Oscar Krost – Professor Substituto – Departamento de Direito Econômico e do Trabalho da Faculdade de Direito da UFRGS
“Não devemos ser pessimistas a ponto de nos abandonarmos ao desespero, mas também não devemos ser tão otimistas que nos tornemos presunçosos”. Norberto Bobbio2
1. Introdução.
Diante dos valores que servem de base à Carta Política de 1988, dentre os quais se encontram o bem-estar e o desenvolvimento, em decorrência de sua supremacia no ordenamento,3 impõe-se uma verdadeira releitura da função social dos contratos, mais especificamente dos deveres do empregador, até bem pouco adstritos ao mero pagamento de salários.
Como espécie de efeito anexo do próprio poder diretivo do organizador do empreendimento econômico, exsurgem também algumas obrigações, merecendo destaque a proteção à saúde de seus empregados, justamente pelo envolvimento destes nos riscos físicos e psíquicos imanentes à brutalidade que reveste todo processo produtivo, em especial o fabril.4
Sob tal perspectiva, objetiva o presente ensaio a realização de um apreço crítico acerca da possibilidade da percepção cumulativa de dois ou mais adicionais de insalubridade ou de um adicional de insalubridade de forma concomitante a outro de periculosidade, em casos de exposição do trabalhador a mais de um fato gerador nocivo à saúde ou de apenas um, porém aliado a outro que represente risco à vida.
Para tanto, serão examinados o conceito de saúde, a tutela normativa a esta dispensada, culminando com o estudo dos adicionais de remuneração no Direito do Trabalho Pátrio, sua natureza jurídica e hipóteses legais, lançando mão de textos normativos e doutrinários, além de precedentes jurisprudenciais.
2. Saúde do Trabalhador. Tutelas constitucional e infraconstitucional.
O vocábulo saúde deriva do latim salus ou salutis, significando o estado habitual de equilíbrio do organismo5 ou simplesmente o “estado de são”.6 Enquanto bem jurídico maior titulado pela pessoa humana, ao lado da vida e da liberdade, a saúde logrou especial atenção do Legislador, em sedes constitucional e infraconstitucional.
Pela Carta de 1988 foi alçada a Direito Social de todos e dever do Estado, conforme dicção de seus arts. 6º, caput, 196 e, ainda, por via indireta, obteve status de fundamento do Estado Democrático de Direito, como consectário dos preceitos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, previstos em seu art. 1º, incisos III e IV.
Especificamente na seara juslaboralista, restou positivada a garantia dos trabalhadores urbanos e rurais à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio da publicação de normas de saúde, higiene e segurança, juntamente com o direito à percepção de adicionais de remuneração para atividades reputadas penosas, insalubres ou perigosas, nos termos do art. 7º, caput e incisos XXII e XXIII, também da Lei Maior.
Em nível infraconstitucional, com origem supranacional, merecem destaque as Convenções nº 148, 155 e 161 da OIT, ratificadas pelo país e internalizadas pelos Decretos nº 93.413/86, 1.254/94 e 127/91, respectivamente, que dispõem sobre a proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais, normas gerais de segurança, saúde e meio ambiente do trabalho, além de serviços ligados à saúde no trabalho.
De procedência nacional, refiram-se, dentre outras, as regras da própria Consolidação das Leis do Trabalho, Título II, em seu Capítulo V, intitulado “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, arts. 154/223 e a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214/78, composta por 31 Normas Regulamentares, conhecidas por “NR´s”.
3. Adicionais de Remuneração. Conceito, natureza jurídica e hipóteses legais.
A proteção à saúde do trabalhador, como restou evidenciado, compõe-se por políticas legislativas que almejam as preservação das condições consideradas normais de trabalho, dentro de um patamar mínimo que assegure o completo “bem-estar físico, mental e social” do sujeito subordinado,7 pela adoção de medidas profiláticas e, ainda, pela estipulação, também por lei, do direito à percepção de parcelas pecuniárias, nominadas adicionais, assim entendida “a contraprestação específica do trabalho penoso, perigoso ou insalubre”.8
A natureza jurídicade salário sob condição dos adicionais de penosidade, periculosidade e insalubridade, atribuída pelo art. 7º, inciso XXIII, da Constituição, lhes confere um caráter precário, sendo devidos tão-somente durante o lapso pelo qual perdurar a situação de anormalidade, ou seja, de maior desgaste físico do trabalhador no desenvolvimento da atividade produtiva, correspondente a um fato gerador lesivo específico.
Os adicionais em questão se apresentam sob as formas de horas extras, adicional noturno e adicional de transferência,em atividades penosas (arts. 7º, incisos IX, XVI e XXIII, da Constituição e 61, 73 e 469 da CLT), adicional de insalubridade, em situações de exposição a agentes nocivos à saúde (arts. 7º, inciso XXIII, da Constituição, 189 e seguintes da CLT e Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214/78, NR 15) e adicional de periculosidade, para hipóteses de risco à vida (arts. 7º, inciso XXIII, da Constituição, 193 e seguintes da CLT, Lei nº 7.369/85, Decreto nº 93.412/86 e Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214/78, NR´s 16, 19 e 20).
4. Cumulação de Adicionais. Ocorrência concomitante de mais de um fato gerador.
Em que pese estar o pagamento de dado adicional de remuneração vinculado diretamente à ocorrência de um fato gerador particular, nem sempre que verificada a hipótese de incidência prevista na norma legal constatar-se-á a produção de suas conseqüências jurídicas.
Tal conclusão, aparentemente contraditória, tem amparo em pacificados entendimentos doutrinário9 e jurisprudencial10 de que indevida a paga concomitante dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos trabalhadores que se exponham no desenvolvimento de suas atividades de forma simultânea à ação de dois ou mais agentes insalubres ou de apenas um, desde que simultaneamente a outro que possa representar risco à vida, com fundamento na exegese do art. 193, §2º, da CLT combinado com a NR 15, item 15.3, da Portaria Ministerial 3.214/78, que, respectivamente, prescrevem:
“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
(…)
§2º. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.
“15.3 – No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa”.
Com efeito, não há como comungar de tal posicionamento, ainda que de consenso e sustentado por representativa maioria, por contrário à idéia de Direito enquanto sistema de cunho garantista, composto por dispositivos harmônicos e orientados a uma dada finalidade.
Neste particular, cumpre recordar que a Constituição, na condição norte do arcabouço normativo, em seu art. 7º, inciso XXIII, assegurou expressamente aos trabalhadores o direito à percepção de adicionais de remuneração, arrolados de modo exemplificativo, quando desempenhadas atividades penosas, insalubres ou perigosas, disposição que deve ser examinada em conjunto com os Princípios que regem o ordenamento, em especial o da Máxima Efetividade ou da Eficiência, pelo qual “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”,11e não o contrário, como há muito vem ocorrendo.
Defendendo uma visão renovadora, em resgate ao escopo do Constituinte Originário, que erigiu a saúde a Direito Social de todos e dever do Estado, merecem destaque as abalizadas opiniões de Sebastião Geraldo de Oliveira e Jorge Luis Souto Maior, que sustentam, respectivamente:
“A regra geral é que o trabalhador receba cumulativamente os adicionais, para compensar separadamente cada condição adversa. Assim, se o empregado trabalhar à noite em sobrejornada receberá o adicional das horas extras juntamente com o adicional noturno; se for transferido e trabalhar em local perigoso receberá cumulativamente os adicionais de transferência e de periculosidade etc.
No entanto, se o trabalhador estiver exposto, simultaneamente, a mais de um agente insalubre, receberá o adicional de insalubridade apenas de um deles, isso porque a NR-15 item 3 da Portaria 3.214/78 vedou a percepção cumulativa, determinando que seja considerado somente o agente de grau mais elevado.
(…)
Ora, se o trabalhador estiver exposto a um, a alguns ou a todos os agentes, receberá somente um adicional ?
Não há razão biológica, nem lógica e muito menos jurídica para tal vedação. Em termos biológicos, está comprovado que a exposição simultânea a mais de um agente agressivo reduz a resistência do trabalhador, agravando-se ainda mais a situação pelo efeito sinérgico das agressões, isto é, a presença de mais de um agente insalubre além de somar, em muitas circunstâncias, multiplica os danos à saúde.
(…)
Também não é lógico nem razoável conferir apenas um adicional na exposição simultânea, fugindo da regra básica de atribuir reparação distinta para cada dano. Um trabalhador, por exemplo, exposto a excesso de ruído (com prejuízo para a audição) e à poeira de sílica (que afeta o sistema respiratório) só recebe o adicional por uma das agressões. Esta regra, aliás, desestimula o empresário a melhorar o ambiente de trabalho, porque tendo um agente insalubre, poderá ter dois, três ou vários outros que o desembolso será sempre o mesmo.
Pelo enfoque jurídico, observa-se que o item 15.3 da NR-15 mencionada não tem validade porque extrapola os limites da lei instituidora da vantagem. Não pode uma simples portaria, ato administrativo que é, limitar o alcance da fonte normativa primária da vantagem, no caso os arts. 189 e 192 da CLT. Se a lei não vedou a percepção cumulativa em decorrência da exposição simultânea que prejudica órgãos distintos do trabalhador, não pode a portaria restringir a abrangência da norma”.12
“Ainda, a respeito da saúde do trabalhador, de grande perspicácia a observação de Sebastião Geraldo de Oliveira no sentido de que o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, no que se refere à impossibilidade de recebimento de mais de um adicional, por acumulação de agentes agressivos no ambiente de trabalho, não pode prevalecer. Com efeito, a Convenção 148 da OIT, ratificada pelo Brasil, com vigência desde outubro de 1986, dispõe que os critérios e limites de exposição deverão ser fixados em consideração a ‘qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho’ (art. 8.3). Além disso, conforme lembra este autor, a Constituição da República estabeleceu a regra de que se devem reduzir os riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII) e a postura jurisprudencial e doutrinária não incentiva a atitude empresarial neste sentido.
(…)
Frise-se, ainda, neste assunto, a disposição do art. 11, alínea b, da Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, e com vigência interna desde setembro de 1994: ‘…deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes’. Com isso, não tem aplicabilidade, também, a regra do §2º do art. 193 da CLT, que impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade”.13
No plano jurisprudencial, refiram-se os esparsos, mas não menos relevantes precedentes, em contraste com o pacífico exame que vem sendo feito sobre a matéria, como se pode vislumbrar pelo apreço dos seguintes arestos:
“EMENTA: Apurado pelo laudo pericial a existência de dois agentes insalubres é devido o pagamento dos adicionais correspondentes, cumulativamente, vez que também são multiplicados os riscos à saúde do obreiro. A Portaria que aprovou as normas regulamentadoras do adicional de insalubridade, proibindo a acumulação de mais de um agente insalubre, excedeu de sua competência, porque estabelece uma restrição a direito não prevista na lei. Por outro lado, o pagamento de apenas um adicional, quanto são dois ou mais os agentes insalubres, incentiva a manutenção de um ambiente de trabalho agressivo à saúde do trabalhador. Recurso provido, para deferir ao reclamante o pagamento cumulativo, referente aos dois agentes insalubres existentes no local do trabalho”. (Processo nº 6530/93 – RO, TRT da 3ª Região, Relator Juiz Abel Nunes da Cunha, 3ª Turma, Publicado em 07/06/1994)
“EMENTA: PERICULOSIDADE – PAGAMENTO PROPORCIONAL – NORMA COLETIVA – O pagamento proporcional do adicional de periculosidade, apesar de contrariar jurisprudência pacificada a respeito, foi autorizado por norma coletiva que também prevê a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Em razão do princípio do conglobamento, norteador do instituto da negociação coletiva, as partes sempre fazem concessões recíprocas para se chegar a um denominador comum. Assim, cada vantagem, cada conquista obtida, quase sempre implica renúncia a outros direitos. Dentro dessa sistemática, é perfeitamente válida a transação efetivada, não se podendo presumir a ocorrência de fraude. Entendimento diverso importaria numa deturpação da intenção que orientou a negociação e poderia desestimular e até inibir ajustes futuros, em prejuízo do próprio hipossuficiente que ficaria privado de obter quaisquer benefícios não previstos na legislação vigente”. (Processo nº 18595/98 – RO, TRT da 3ª Região, Relatora Juíza Maria Laura Franco Lima de Faria, 3ª Turma, Publicado em 20/07/1999)
Ademais, o próprio Direito Comum, fonte subsidiária da Normatividade Trabalhista, pelos arts. 421 e 944 do Código Civil, determina a observância de alguns postulados em matéria obrigacional, como o da “função social do contrato” e daproporcionalidade da reparação por prejuízos causados, visto que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, o que não vem sendo ponderado pelos juslaboralistas, em face da interpretação do art. 193, §2º, da CLT combinado com a NR 15, item 15.3, da Portaria Ministerial 3.214/78, de forma contrária aos trabalhadores e à sua saúde. Sendo múltiplos os agentes nocivos e de risco, múltiplas também devem ser suas compensações pecuniárias.
A fim de promover a instauração do debate sobre o tema, cumpre questionar: qual o fundamento fático capaz de amparar a aceitação pela jurisprudência do pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade ou de periculosidade com os de risco de vida ou de penosidade,14 e não entre dois adicionais de insalubridade ou de um de insalubridade e outro de periculosidade, considerando que todos possuem mesma natureza jurídica ?
Diante de uma matéria de tamanha relevância, acalentadoras se mostram as palavras do Eminente Ministro Eros Roberto Grau, definindo o caráter dinâmico do Direito:
“O direito é um organismo vivo, peculiar porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é dinamismo”.15
Premente que os atores do cenário jurídico, seguindo o exemplo do C. TST, que em maio último procedeu extensa e louvável revisão de suas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais,16 comecem a questionar e a criticar entendimentos há muito pacificados, mas que não mais retratam o ideário do sistema jurídico vigente, em seu sentido teleológico e constitucional, em manifesto anacronismo.
5. Conclusão.
Em um ordenamento jurídico como o brasileiro, em que a saúde foi alçada a Direito Social, se apresentam como contraditórios a idéia de sistema e os entendimentos doutrinário e jurisprudencial vigentes, os quais rechaçam a possibilidade da percepção cumulativa de dois ou mais adicionais de insalubridade ou de um adicional de insalubridade de forma concomitante a outro de periculosidade, na hipótese de exposição do trabalhador a mais de um fato gerador nocivo à saúde ou de apenas um, quando aliado a outro que represente risco à vida.
Sendo múltiplos os agentes nocivos e de risco, múltiplas também devem ser suas compensações pecuniárias.
Por força do aspecto dinâmico do Direito, e em decorrência das transformações pelas quais diariamente passam os fatos da vida, premente se apresenta uma revisão crítica do tratamento até então despendido à matéria, a fim de que sejam reavaliadas posições até então tidas por pacíficas, sob risco de serem mantidos como dogmas entendimentos anacrônicos e dissociados de uma realidade social, em prejuízo aos destinatários das regras protetivas.
6. Referências bibliográficas.
* BOBBIO, Norberto. “A Era dos Direitos”. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
* CAMINO, Carmen. “Direito Individual do Trabalho”. Porto Alegre: Síntese, 1999.
* CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito Constitucional”, Coimbra: Almedina, 1998.
* GRAU, Eros Roberto.“Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito”. São Paulo: Malheiros, 2002.
* MARANHÃO, Délio. SÜSSEKIND, Arnaldo e VIANNA, Segadas. “Instituições de Direito do Trabalho”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971.
* MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antônio Carlos Flores de. “Introdução ao Direito do Trabalho”. São Paulo: LTr, 1995.
* OLEA, Manuel Alonso. “Derecho Del Trabajo”, Madrid: Universidad de Madrid – Facultad de Derecho – Seccion de Publicaciones, 1980.
* OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. “Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador”. São Paulo: LTr, 1996.
* SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. “O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social”. São Paulo: LTr, 2000.
* “Grande Enciclopédia Larousse Cultural”. São Paulo: Nova Cultural, 1995, t. 21.
1 Texto publicado originalmente In: Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 247, julho/2004, p. 65-72, aqui reproduzido, sem correções ou atualizações, por ocasião do Curso “Saúde e segurança no trabalho: descomplicando as NRs”, promovido pela Escola Superior da Advocacia, OAB subseção São Paulo (ESA/SP) entre os dias 07 e 09.08.2023, ministrado pelas Professoras Viviane Vidigal e Mariana Varejão, juntamente com o Professor Oscar Krost, na modalidade online.
2 In “A Era dos Direitos”. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 45.
3 A este respeito destaque-se o entendimento de vanguarda do insigne constitucionalista lusitano J. J. Gomes Canotilho, no sentido de que o vértice da pirâmide representativa do ordenamento jurídico, idealizada por Kelsen, não mais se encontra ocupado com exclusividade pela Constituição, a qual passa a compartilhar tal espaço com outros preceitos, nominados de “ordenamentos superiores”, a saber: ordenamento do direito constitucional, ordenamento do direito internacional e ordenamento do direito comunitário, “cuja articulação oferece inequívocas dificuldades, sobretudo quando qualquer desses ordenamentos disputa a supremacia normativa ou, pelo menos, a aplicação preferente das suas normas e princípios. (In “Direito Constitucional”, Coimbra: Almedina, 1998, p. 644)
4 Sobre a matéria, pertinente o magistério de Manuel Alonso Olea: “El deber de protección es fundamentalmente una consecuencia obligada del poder de dirección; si el empresario puede dar órdenes en cuanto al tiempo, el lugar y el modo de la prestación del trabajador, y estas órdenes han de ser obedecidas puesto que a su incumplimiento acompaña una sanción, le es a él exigible como deber procurar que tales órdenes no sean nocivas para el trabajador y que éste resulte indemne tras su cumplimiento (…)” (In “Derecho Del Trabajo”, Madrid: Universidad de Madrid – Facultad de Derecho – Seccion de Publicaciones, 1980, p. 255)
5 In “Grande Enciclopédia Larousse Cultural”. São Paulo: Nova Cultural, 1995, t. 21, p. 5276.
6 OLIVEIRA, Sebastião de. “Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador” São Paulo: LTr, 1996, p. 67.
7 Conceito de saúde cunhado pela Organização Mundial da Saúde – OMS, em 1946, em seu documento de constituição (In “Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador” São Paulo: LTr, 1996, p. 68)
8 Conceito de Carmen Camino In “Direito Individual do Trabalho”. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 196 et seq.
9 Neste sentido as opiniões de Arnaldo Süssekind e Antônio Carlos Flores de Moraes, respectivamente: “Se o empregado fizer jus, pela execução de um mesmo trabalho, a mais de um adicional, é óbvio que terá direito a acumular tantos suplementos salariais quantas forem as hipóteses configuradas, subordinadoras do seu pagamento; mas em se tratando de trabalho insalubre e com inflamáveis, o trabalhador deverá optar entre os respectivos adicionais, como estabelece a lei”. (In “Instituições de Direito do Trabalho”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971, p. 361) “Sendo a atividade do empregado considerada perigosa e insalubre, poderá ele optar pelo adicional que melhor lhe convier. Em qualquer caso não poderá haver acumulação (…)” (In “Introdução ao Direito do Trabalho”. São Paulo: LTr, 1995, p. 530).
10 O C. TST há muito se posicionou em tal direção, consoante se constata do exame dos seguintes precedentes: E-RR nº 496.019/1998, Publicado em 12/09/2003, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, RR nº 473.888/1998, Publicado em 11/10/2002, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e RR nº 576737/1999, Publicado em 22/03/2002, Relator Ministro Francisco Fausto.
11 CANOTILHO. Ob. cit. p. 1149.
12 Ob. cit. p. 220 et seq.
13 In “O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social”. São Paulo: LTr, 2000, p. 348 et seq.
14 O C. TST sedimentou entendimento neste sentido, nos termos dos seguintes precedentes: RR nº 576737/1999, Publicado em 22/03/2002, Relator Ministro Francisco Fausto e RR nº 396378/1997, Publicado em 02/03/2001, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen. Em mesmo sentido se posiciona o TRT da 4ª Região, consoante se depreende do exame dos arestos que seguem: RO nº 01646.521/96-0, Publicado em 10/01/2000, Relator Juiz Joni Alberto Matte, REO/RO nº 01427.020/96-5, Publicado em 10/05/1999, Relatora Juíza Rosa Maria Weber Candiota da Rosa e RO/RA nº 00428.831/96-6, Publicado em 10/08/1998, Relatora Juíza Jane Alice de Azevedo Machado.
15 “Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito”. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 49.
16 Sobre o assunto, ver Resolução nº 129 do TST, publicada no DJU de 20 de abril de 2005.
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