O “08 de janeiro” e o Direito do Trabalho: despedida por justa causa ou discriminatória?

Oscar Krost

Os fatos ocorridos no último domingo (08 de janeiro) pararam o país. Tudo o que ocupava as pautas televisivas, midiáticas e sociais acabou posto de lado.

O Direito do Trabalho não ficou de fora e perguntas começaram a ser feitas sobre os efeitos do ocorrido nas relações de emprego.
Patriotismo, vandalismo, terrorismo…o termo adotado importa menos do que o precedente a ser criado a partir da decisão do empregador sobre a continuidade ou não do contrato, bem como a forma com que a trabalhadora ou o trabalhador punida/punido reagirá.

A participação na manifestação que depredou prédios públicos na capital federal, pura e simples, enseja a configuração de justa causa? Em caso de resposta positiva, em qual das alíneas do art. 482 da CLT seria a capitulação?

Depende.

Estar em um espaço público de forma pacífica, exercendo a liberdade de expressão, pura e simples, não traz qualquer repercussão na esfera trabalhista. Em um regime democrático a regra é a liberdade de pensar e agir.

Contudo, se a presença envolver direta ou indiretamente o fomento, instigação ou a prática de atos violentos, inclusive preparatórios, e isto vier a público, pode caracterizar quebra do dever de boa-fé e atentar contra a boa fama do empregador. Na hipótese de pactuação de cláusula contratual especifica, envolvendo direito de imagem ou condutas não admitidas a questão ganha contornos ainda mais definidos.

Caberia aplicar o art. 482, parágrafo único, da CLT para fundamentar a dispensa por justa causa?

Novamente depende.

Há três correntes sobre o tema.

A primeira entende não recepcionado pela Constituição de 1988 o dispositivo; a segunda o considera revogado pela Lei n. 8.630/93, art. 76; a terceira reputa vigente e aplicável.

Majoritariamente, portanto, entende-se que a regra em questão não seria fundamento à dispensa por justa causa. Há fundamento em sentido diverso, porém minoritário.

A prova da participação efetiva e do grau de envolvimento caberá sempre ao empregador, e sua correta tipificação,.diante do Princípios da Proteção e da Legalidade, além da Presunção de Inocência e da Continuidade da Relação de Emprego.

Agir com imediatidade e proporcionalidade também é essencial para que, de um dia para o outro, alguem que não apenas tolerou como estimulou posturas de índole questionável e hoje repudiadas se torne guardião da Constituição e do Estado Democrático de Direito. Muito cuidado no julgamento moral, antes mesmo de adentrar na esfera jurídica.

E a dispensa sem justa causa de quem organizou ou participou das manifestações é regular ou pode ser entendida como discriminatória?

Depende.

Mais uma vez devemos atentar aos detalhes dos elementos do caso concreto e das circunstâncias que os antecederam. Não apenas de parte de quem trabalha, como de quem emprega.

Geralmente, a experiência demonstra que a corda arrebenta do lado mais fraco, hipossuficiente e vulnerável. Não é sempre, mas uma forte tendência.

Feliz ou infelizmente, não há respostas prontas, acabadas e definitivas para as dúvidas postas e porvir. Cautela e ponderação são essenciais, principalmente no calor da emoção, quer para evitar caça às bruxas e revanchismos, quer para não banalizarmos as garantias e conquistas constitucionais sociais.

Além disso, assim como ocorreu nos recentes debates sobre a vacinação compulsória e a relação de emprego, o que hoje for decidido sobre os limites do Poder Diretivo, para o bem e para o mal, servirá como precedente sobre “hard cases” futuros, gerando repercussões completamente desconhecidas em 11 de janeiro de 2023.

Ao debate e à busca dos porquês!

“Litigantes em fuga: o ocaso da Justiça do Trabalho?” – resenha

Conhecer o passado para entender o presente e orientar o futuro.

Compreender razoavelmente a relação entre causas e consequências.

Entender o quão contraditórios podem ser fatos e narrativas.

Em síntese, as principais contribuições de “Litigantes em fuga: o ocaso da Justiça do Trabalho?” (Dialética Editora, 2022), adaptação em livro da tese de doutorado junto à PUC/PR do amigo e Juiz do Trabalho Lourival Barão Marques Filho (TRT9).

Com rigor metodológico, viés crítico e análise aprofundada, o texto conta com um estilo próprio, de fácil e agradável leitura. Permite que tema denso, complexo e multicausal possa ser abordado com clareza e leveza.

Lourival traça a história da Justiça do Trabalho no Brasil, examina seu desenvolvimento e relaciona a atuação jurídico-econômica-social em um contexto mais amplo.

Para além de doxa (opinião), está-se diante de legitima episteme (verdade), perpassando por dados estatísticos regionais (TRT9) e nacionais (TST), doutrina, jurisprudência e legislação.

Nada escapa ao olhar do pesquisador.
Não busca culpados ou inocentes, apenas evidencia a responsabilidade de cada ator jurídico e político, como sujeito histórico nas mudanças em curso. A intenção é fugir de reducionismos e clichês consagrados livremente sobre litigância e malversação do acesso à Justiça.

Muito mais poderia ser escrito sobre a “desidratação” do Judiciário Trabalhista e de seu eminente “ocaso”, para utilizar termos adotados ao lonfo a obra, mas ultrapassaria os limites aqui propostos.
Fiquemos, então, com o clássico “recomendo”.

O DEVER DE MOTIVAÇÃO DA DESPEDIDA POR INICIATIVA DO EMPREGADOR À LUZ DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Carolina Prates Carrasco

Com o advento da CLT em 1943, foi consagrada a estabilidade decenal aos empregados de forma geral. Posteriormente, em 1966, foi instituído o sistema do FGTS por meio da Lei nº 5.107, como alternativa à estabilidade decenal. Assim, foi instituído um sistema híbrido, em que o empregado passou a poder escolher entre adquirir a estabilidade no emprego após dez anos de serviço ou aderir ao sistema do fundo de garantia. No entanto, alguns autores criticam a introdução dessa “opção”, argumentando que, na prática das contratações, a escolha pelo regime do FGTS passou a ser requisito de admissão no emprego1.

Finalmente, em 1988, com a promulgação da Constituição Cidadã, a estabilidade decenal caiu em desuso, sendo considerada revogada para a doutrina majoritária. Para a maioria dos autores, o legislador constituinte optou pelo sistema da indenização compensatória sobre o saldo do FGTS, a teor do art. 7º, inciso I da CF, cumulado com o art. 10, I do ADCT. No entanto, o regime do FGTS não constitui mecanismo efetivo de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, desempenhando apenas o papel de minimizar a situação de desamparo do trabalhador enquanto busca um novo emprego.

Com efeito, em 1988, a Constituição passou a prever, em seu artigo 7º, inciso I, enquanto direito dos trabalhadores, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Assim, o legislador constituinte condicionou a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa à edição de lei complementar. Contudo, a referida lei complementar jamais foi editada, suscitando debates doutrinários quanto à interpretação do referido dispositivo.

Para a maior parte da doutrina, a Constituição de 1988 revogou a antiga estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT, e, além disso, consagrou exclusivamente a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS disposta no art. 10, I do ADCT como mecanismo de proteção ao emprego, haja vista que o valor visa a inibir as dispensas.

Por outro lado, alguns doutrinadores entendem que, ainda que a Carta Constitucional não tenha consagrado a “estabilidade absoluta”, como a antiga estabilidade decenal ou a estabilidade estatutária, ela estipulou uma vedação à dispensa arbitrária. Como despedida arbitrária ou sem justa causa se entende a denúncia contratual vazia, imotivada. Na linha do disposto no caput do art. 165 da CLT, trata-se da dispensa não fundada em justificativa disciplinar – a exemplo das faltas do art. 482 da CLT, ensejadoras de dispensa por justa causa – ou em justificativa técnica, econômica ou financeira – alheias ao comportamento do empregado, mas decorrentes de necessidades da atividade empresarial, como dispensas decorrentes de crise econômica.

Com efeito, em que pese se trate de uma discussão antiga, diante dos altos índices de desemprego e de rotatividade da mão de obra presentes no Brasil, e agravados pela pandemia de Covid-19, o debate acerca da proteção da manutenção do emprego mantém a sua relevância. É claro que tais indicadores socioeconômicos não se atribuem exclusivamente ao Direito do Trabalho, no entanto, uma maior ou menor rigidez na proteção juslaboral ao emprego pode influenciar essas estatísticas.

Nesse sentido, um cenário como o brasileiro, de grande flexibilidade à despedida praticada pelo empregador, somada a taxas elevadas de desemprego, agrava a situação de vulnerabilidade do empregado perante o poder patronal, tornando a relação de trabalho ainda mais assimétrica. Nesse contexto, o trabalhador sabe que poderá ser facilmente substituído e que, por outro lado, caso dispensado, terá dificuldade em conseguir outro emprego. Portanto, esse empregado não poderá exigir, efetivamente, o cumprimento da legislação laboral pelo empregador, diante do medo de ser despedido.

Dessa forma, a ampla aceitação à despedida imotivada por iniciativa do empregador, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, impede a concretização dos demais direitos fundamentais juslaborais. Um exemplo é o prejuízo ao direito de ação do trabalhador, com a prescrição da ação trabalhista no curso da relação de emprego, consoante o art. 7º, XXIX da CF, ao passo em que, na prática, o empregado dificilmente ajuizará ação durante o curso do contrato de trabalho, sabendo que poderá ser despedido, sem motivo válido, em retaliação. Contudo, em razão da previsão legal de prescrição durante o curso da relação de emprego, ele só poderá receber as verbas correspondentes aos últimos cinco anos do pacto laboral, ocorrendo, portanto, uma renúncia a créditos alimentares2.

Outrossim, os contratos de emprego apresentam como características o trato sucessivo, o prazo indeterminado, o elemento da pessoalidade, e, ainda, envolvem uma multiplicidade de direitos e deveres. Em razão disso, nos vínculos trabalhistas, o princípio da boa-fé objetiva apresenta uma vasta atuação.

Nessa linha, a cláusula geral da boa-fé objetiva, que ganhou destaque no ordenamento jurídico brasileiro com o Código Civil de 2002, mas que já vinha sendo desenvolvida pela doutrina nacional, define um standard ou padrão de conduta às partes do vínculo contratual, mesmo nas fases que o antecedem ou sucedem. Ela já é amplamente utilizada no Direito do Trabalho, haja vista a aplicação subsidiária do direito comum ao microssistema juslaborativo, a teor dos arts. 8º, §1º e art. 769 da CLT.

A boa-fé objetiva pode desempenhar diferentes funções no vínculo contratual, entre elas, a função geradora de deveres anexos ou instrumentais, destinados a assegurar o perfeito cumprimento das obrigações contratuais, isto é, o adimplemento satisfatório. É desta função que decorrem os deveres de respeito, lealdade, colaboração ou cooperação e honestidade, exigidos na conduta dos figurantes dos negócios jurídicos. Entre estes deveres anexos, está o dever de informar, já empregado no ramo juslaboral, especialmente na fase pré-contratual, pois, nesse momento, as partes devem obter todas as informações necessárias à formação do seu convencimento e da sua livre vontade acerca da decisão de contratar ou não.

Não obstante, o dever de informar também é aplicado, em algumas situações, no momento de cessação do contrato de trabalho, traduzido enquanto dever de motivação, para impor limites ao direito potestativo do empregador de despedir. São exemplos disso as hipóteses de garantia no emprego, como dos titulares da representação dos empregados na CIPA, previsto no art. 165 da CLT, e de dispensa discriminatória, previstas na Lei nº 9.029/95, as quais vêm sendo ampliadas por construção jurisprudencial. Em tais hipóteses, o empregador deverá comprovar a motivação legítima para o ato de resilição contratual. Segundo Oscar Krost3, a exigência de motivação para a denúncia do contrato também poderia se estender a casos de acidentes de trabalho durante contratos por prazo determinado, como contratos de experiência, a fim de evitar práticas discriminatórias.

Essa lógica deriva, para além da proteção individual ao trabalhador, da necessidade de observância a um padrão ético: o empregador não pode se valer do instituto da despedida para prática discriminatória contra o empregado, ou para dispensá-lo em período de enfermidade ou incapacidade temporária. A despedida deve ocorrer em consonância à boa-fé objetiva, ou seja, não pode conter motivação fraudulenta ou finalidade escusa.

Tal raciocínio encontra ressonância também no âmbito do Direito Internacional do Trabalho, através da Convenção nº 158 da OIT, que reconhece o princípio da justificação social da despedida, e não a estabilidade absoluta. Apesar de diversos países, com diferentes níveis de desenvolvimento, aplicarem a Convenção, no Brasil o seu processo de incorporação foi extremamente conturbado e ela não é aplicada atualmente às relações trabalhistas no país.

A boa-fé privilegia a estabilidade ou a segurança das relações jurídicas, gerando uma previsibilidade de condutas. Assim, as despedidas que contenham motivos torpes devem ser consideradas abusivas, por exemplo, em razão da idade do trabalhador, ou para substituição de empregado antigo, com o objetivo de manter baixos salários. Portanto, tais resilições contratuais violam o princípio da boa-fé objetiva, destoando do padrão de conduta ético e probo exigido das partes, que devem agir de forma transparente, leal e colaborativa. E a forma de verificação da real causa da dispensa passa pela exigência de que o empregador exponha a sua motivação para o ato, inclusive para fins de controle judicial4.

Aos interessados, meu TCC completo acerca do tema se encontra disponível em : https://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/251950.

1 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 519.

2 Sobre o tema, ver: https://direitodotrabalhocritico.com/2022/12/13/prescricao-quinquenal-e-garantia-no-emprego-contra-dispensa-arbitraria-ou-sem-justa-causa-as-duas-faces-da-mesma-moeda/

3 KROST, Oscar. O princípio da boa-fé objetiva como balizador de condutas na relação de emprego. In: OLIVEIRA, Cínthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de (org.). Temas de direito e processo do trabalho: vol. II – Teoria geral do direito trabalho: estudos em homenagem a Carmen Camino. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. p. 251-267, p. 262.

4 SEVERO, Valdete Souto. O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 116.

* imagem: série trabalhadores, Sílvio Reinaldo De Melo

PRESCRIÇÃO “QUINQUENAL” E GARANTIA NO EMPREGO CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: AS DUAS FACES DA MESMA MOEDA

Oscar Krost

Por se tratar de exceção extintiva da pretensão do direito de ação, a prescrição funciona como uma espécie de “punição” ao credor inerte. Afeta o direito de contar com a tutela judicial na defesa de seu patrimônio jurídico, em nome da segurança das relações sociais, não atingindo o direito em si.

Ocorre que nas relações trabalhistas, de trato sucessivo, em que vigora o Princípio da Continuidade, embora estabelecida uma relação contratual, esta se dá “sob o império da necessidade”.1 Evidente, portanto, a distinção de condições materiais entre os contratantes, razão de ser do Princípio Protetivo e seus desdobramentos.

Examinar topicamente as regras que compõem o art. 7o da Constituição, de modo isolado e descontextualizado, conduz os intérpretes a conclusões opostas às pretendidas pelo Constituinte originário. Põe em xeque os fundamentos e os fins do Direito do Trabalho e, sem meias palavras, sua própria existência.

O inciso XXIX, referente ao direito de ação para postular créditos decorrentes da relação de trabalho, quando limita seu alcance a parcelas vencidas no período de cinco anos, observados dois anos a contar da extinção do pacto, foi idealizado em um sistema de “estabilidade” no emprego, em que vedada a despedida arbitrária ou sem justa causa, segundo o inciso I, e que perdura desde 1988 sem a prometida regulamentação.2

Nada mais equânime, diante da mora legislativa, do que buscarem as Operadoras e os Operadores do Direito o sentido do texto que maior eficácia assegure à intenção da Assembleia Nacional Constituinte, qual seja: enquanto não regulamentada a proteção no posto de trabalho, ineficaz a disposição referente à prescrição “parcial”, não havendo como imaginar a livre postulação em juízo por quem esteja sob dependência econômica de outrem, sob eminente risco da perda abrupta e injustificada da fonte de sustento.

A este respeito, argumenta Ramaís de Castro Silveira:

Se não pode entrar na justiça pois perde o emprego e, depois de despedido, perde todos os direitos maculados no período anterior aos cinco anos que precedem o fim da relação empregatícia, o trabalhador está num brete.

(…)

Estivesse regulamentada, a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa seria elemento pacificador desta realidade. Isso, pois oneraria o empregador com auspícios demissionários, permitindo que o empregado, até mesmo, defenda processualmente seus direitos, sem ser por isso demitido.”3

Neste sentido, os enunciados aprovados pela Comissão 2 – Relações coletivas de trabalho e democracia, do XV CONAMAT, realizado em Brasília-DF, entre os dias 28 de abril e 1º de maio de 2010, de autoria da Juíza do Trabalho Valdete Souto Severo (TRT4) e do Juiz do Trabalho Flávio Landi (TRT15), respectivamente:

Enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7º, I, da CF/88, não se pode declarar a prescrição qüinqüenal.”

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (artigo 7º, I, CF). NÃO-REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE. Considerando que a prescrição não é um ‘prêmio’ para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteção contra a dispensa arbitrária previsto no inciso I do art. 7º da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscar os seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7o, no que se refere à prescrição que corre durante o curso da relação de emprego.”

Sobre o tema, pertinente recordar o Princípio da Unidade da Constituição, pelo qual, segundo Konrad Hesse, esta “somente pode ser compreendida e interpretada corretamente quando é entendida, nesse sentido, como unidade”.4

Em mesmo sentido, a lição de J. J. Gomes Canotilho:

Aplicabilidade directa significa, desde logo, nesta sede – direitos, liberdades e garantias – a rejeição da ‘ideia criacionista’ conducente ao desprezo dos direitos fundamentais enquanto não forem positivados a nível legal. Neste sentido, escreveu sugestivamente um autor (K. Krüger) que, na época actual se assistia à deslocação da doutrina dos ‘direitos fundamentais dentro da reserva da lei’ para a doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais.

(…)

Em termos práticos, a aplicação directa dos direitos fundamentais implica ainda a inconstitucionalidade de todas as leis pré-constitucionais contrárias às normas da constituição consagradoras e garantidoras de direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga.”5

Aplicável, ainda, por analogia, o disposto no Código Civil, art. 197, que regula as causas suspensivas da prescrição em relações entre cônjuges na constância do casamento, ascendentes e descendentes durante o poder familiar e tutelados/curatelados e seus tutores/curadores no curso da tutela/curatela, situações que, à semelhança da relação de emprego são fortemente marcadas por estados de subordinação e/ou dependência.

Segurança e estabilidade são elementos essenciais em qualquer relação jurídica, principalmente de natureza obrigacional, não só por interesse das partes diretamente envolvidas, mas de toda a sociedade. Sem elas, as trocas não se realizam em sua plenitude, tornando prementes a reflexão e o debate sobre a eficácia da prescrição “parcial” ou quinquenal trabalhista.

Do contrário, um instituto criado para estabilizar trocas e fomentar a confiança pode acabar se tornando um salvo-conduto para o inadimplemento voluntário pelo empregador, negando, por completo, o valor social da livre iniciativa.

1 GENRO, Tarso. Introdução à crítica do Direito do Trabalho. Porto Alegre: L & PM Editores Ltda., 1979, p. 76.

2 Em idêntico sentido, o entendimento do Desembargador Jorge Luiz Souto Maior(TRT15, RT nº 0010317-69.2017.5.15.0147 – RO, 1ª Câmara, 1ª Turma, publicado em 26.01.2019. Disponível em <http://busca.trt15.jus.br/search?q=cache:OJ8ZzyvG0lEJ:grumari.trt15.jus.br:1111/doc/27617499+krost+inmeta:ANO_PROCESSO:2017..2019&site=jurisp&client=dev_index&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=dev_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em: 13 dez. 2022).

3 CASTRO, Ramaís de Castro Silveira. Estabilidade no emprego: possível, urgente, revolucionária. Porto Alegre: Dom Quixote, 2008, p. 24-5.

4 apud STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996, p. 56.

5 CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1104.

PRIMEIRAS LINHAS SOBRE O “TELETRABALHO” NA LEGISLAÇÃO DE BRASIL E URUGUAI: PROGRESSOS, PERO NO TANTO

Oscar Krost

Desde a criação deste blog, em junho de 2020, em meio a pandemia, diversos foram as reflexões sobre o “teletrabalho” e cujo desenvolvimento se mostrou útil ao enfrentamento dos desafios trazidos pelas medidas sanitárias de isolamento.1 Os Legisladores nacionais entenderam ser o momento de reger ou alterar, em maior ou menor medida, as particularidades da dinâmica e do regramento “telepresencial”.

Para evitar incorrer em “mais do mesmo”, proponho-me, nestas primeiras linhas, comparar o tratamento normativo dispensado pelo Brasil, com ênfase às recentes alterações promovidas na CLT, e a norma produzida no Uruguai. De alguma forma, considerações anteriores acabarão sendo reproduzidas, apenas no que for essencial, porém matizadas pelo amadurecimento causado pelo tempo e pelos debates.

Comumente, o termo “teletrabalho” é usado de forma imprópria, como sinônimo de home office. O “teletrabalho” pode ser prestado em qualquer local, desde que fora das instalações do empregador, utilizada tecnologia telemática, enquanto que home office deve ocorrer na residência do empregado, podendo ou não contar com o recurso da informática.

Há divergência na doutrina brasileira quanto ao primeiro marco normativo disciplinando o fenômeno: se o art. 6o da CLT,2 com a redação dada pela Lei no 12.511/11, ou a Lei no 13.467/17, pela inclusão dos arts. 75-A a E à CLT. Independente da linha endossada, fato é que o trabalho em domicílio possui expressa previsão legal antes mesmo do advento das Leis no 12.511/11 e no 13.467/17, conforme disposto nos arts. 6o e 83 da CLT, mas apenas a partir de 2017 o “teletrabalho” recebeu uma disciplina detalhada, para além de mera previsão.

Até a promulgação da Lei nº 19.978/21, não dispunha o Uruguai de regramento sobre o “teletrabalho”, pois, como o Brasil, não é signatário da Convenção no 177 da OIT. Existe na doutrina do país vizinho, inclusive, entendimento sobre a desnecessidade de uma norma específica.3

No plano constitucional, Brasil e Uruguai consagram o Princípio da Não-Discriminação no plano laboral, ao vedarem distinções salariais, funcionais, admissionais ou de outras ordens, ainda que empregando termos apenas aparentemente distintos.4 5

Além da inserção do inciso III ao art. 62, juntamente como os arts. 75-A a E, à CLT pela Lei no 13.467/176 (Reforma Trabalhista), recentemente, foram promovidas alterações no texto legal pela Medida Provisória nº 1.108/22 convertida na Lei nº 14.442/22.7 No Uruguai, a matéria é tratada pela Lei nº 19.978/21,8inexistindo uma consolidação ou codificação do trabalho, peculiaridade histórica que nos ajuda a entender um pouco mais a importância da obra de Américo Plá Rodriguez em seu próprio país e que acabou influenciando toda a América Latina.

O art. 75-A da CLT dispõe que o “teletrabalho” será disciplinado pelas previsões do capítulo “II-A – Do teletrabalho” da CLT, fazendo pairar dúvidas se a regulação ali estabelecida seria taxativa ou exemplificativa. Já o art. 75-B, em sua redação original, apresenta o conceito de “teletrabalho” como “a prestação de serviços preponderantemente, fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e de comunicação”, não configurando trabalho externo por conta de sua natureza.

Mostra-se desnecessária a exclusividade da atuação do empregado fora das dependências do empregador. Em tese, pode laborar até mesmo em sua moradia durante a jornada integral ou parte dela, bastando que lance mão de recursos tecnológicos-informacionais.

A Lei nº 14.442/22 alterou a redação do art. 75-B da CLT, incluindo a locução “ou não” após o termo “preponderante”. Com isso, deixou para trás a ideia inicial do aspecto quantitativo de maneira remota para configurar a modalidade.

Acresceram-se, ainda, nove parágrafos, rompendo com o minimalismo que até então marcava a legislação brasileira, composta por apenas 05 regras.

Pelo §1º, “o comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto“. E nem poderia, pois o caput do artigo define os elementos essenciais do “teletrabalho”, não havendo motivo, ainda mais considerando o trecho “preponderantemente ou não” também inserido.

O §2º determina que “o empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa“. A disposição ratificou ser possível quantificar e controlar a jornada de quem presta serviços à distância demonstrando a falácia sobre a qual se funda a previsão do art. 62, inciso III, da CLT.

O §3º dispõe que “na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação“. Não há nexo entre o critério de cálculo de salário e limite/controle de jornada, tornando o texto de complexa compreensão.

O que torna determinada atividade controlável é a situação fática em que realizada, não a forma de apurar a remuneração. Aplicável o Princípio da Primazia da Realidade.

Pelo §4º, ficou estabelecido que “o regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento“. O que torna uma atividade, partindo do texto legal, é o atendimento ao disposto no art. 75-B da CLT, não o termo utilizado.

O §5º dispõe que “o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho“. O que constitui tempo à disposição, alheio ou não à jornada, é o estado de disposição.

Conforme o §6º, autoriza-se a adoção do regime de “teletrabalho” ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. Inviável deixar os futuros profissionais fora do alcance das atuais tendências laborais, sem abandonar, igualmente, o devido cuidado.

O §7º garante a aplicação aos empregados em “teletrabalho” das “disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado.” Adotou o Princípio da territorialidade pela ausência normativa até então existente no capítulo II-A da CLT.

A territorialidade estabelecida é relativa, portanto, alterável quando colidir com os Princípios Protetivo e da Primazia da Realidade.

As observações em questão aplicam-se, por razões óbvias, à previsão do §8º, no sentido de que o “contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Novamente a questão geográfica exige cautela dos Operadores do Direito e do Poder Público. Como referido em face do parágrafo anterior, tem-se nesta previsão uma presunção juris tantum, passível de elisão em cada caso concreto, sempre que artificial ou em fraude, atraindo a incidência do art. 9º da CLT.

O §9º garante a possibilidade de se estabelecer por ajuste individual horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. Sabemos que a lei não contém palavras inúteis ou desnecessárias, mas o mesmo não se pode dizer quanto a ser livre de prolixidades.

Se os arts. 444 e 468 da CLT regem os limites da autonomia privada trabalhista e sendo o repouso semanal remunerado Direito Fundamental assegurado no art. 7º, inciso XV, da Constituição, qual o beneficio trazido por este parágrafo?

Tão somente ratifica a ideia de ser o capítulo “II-A Do teletrabalho” um microssistema autônomo dentro da CLT. Além disto, a fixação de horário é elemento essencial do contrato de trabalho ao prever a limitação do tempo de atividade ou à disposição, repercutindo nos descansos inter e entrejornadas.

Considerando estar o “teletrabalhador”, também por modificação trazida pela Lei nº 14.442/22, em tese, fora do alcance das disposições do “Capítulo II Da duração do trabalho” quando receber por produção ou tarefa, pelo teor do art. 62, inciso III, da CLT, pelo menos em uma leitura meramente literal da norma, não haveria como controlar sua jornada, pelo que, inviabilizada a adoção do critério temporal. Exceção seria quando a remuneração seja apurada por unidade de tempo.

Ficção sobre ficção, buscando contradizer a realidade: se é possível pactuar remuneração por unidade de tempo, por óbvio, a atividade é controlável. Desta forma, não possui qualquer razoabilidade deixar de assim entendê-lo apenas pelo pagamento ser calculado por unidade de obra.

Já a Lei nº 19.978/21 do Uruguai, em seus arts. 1, 2, 4 e 5, traz o conceito de “teletrabalho” e o âmbito de aplicação das regras a ele atinentes. Ao contrário do Legislador brasileiro, o uruguaio não deixou margem a incertezas sobre a natureza jurídica do ajuste como modalidade contratual, tendo por fator distintivo a prestação de trabalho fora das dependências do empregador, utilizando de modo preponderante tecnologia de informação e comunicação, online ou offline.

Tais regras incidem sobre as relações trabalhistas subordinadas e dependentes, não abrangendo, por consequência, liames envolvendo prestadores autônomos ou parassubordinados. De forma expressa, asseguram a aplicação a limes tanto estabelecidos com empregadores de Direito Privado, quanto Público, consagrando uma inovação se comparada com as disposições brasileiras ao alcançar o Estado-empregador.

A Lei nº 19.978/21, no art. 3 apresenta como princípios regentes da modalidade a voluntariedade, reversibilidade, igualdade, não discriminação e fomento ao emprego. Garante o direito à isonomia de tratamento entre empregados que atuam dentro e fora das dependências do empregador em sentido diametralmente oposto ao Brasil.

Inova, sinalizando a opção em sentido contrário pelo Legislador brasileiro, ao impor a patrões e trabalhadores, conjuntamente, o dever de definição do (s) local (is) em que desenvolver-se-á o “teletrabalho”, podendo ser o domicílio do sujeito subordinado, em outro ou em ambos, de modo alternado e se a natureza do serviço permitir. Veda, apenas, a concessão pelo empregador do espaço físico onde o labor ocorre.

A CLT afasta o teletrabalhador da aplicação das regras do capítulo das disposições sobre a duração do trabalho. Ao assim proceder, viola o Princípio da Proibição do Retrocesso Social consagrado no art. 7o, caput, da Constituição brasileira e ignora a eficácia negativa dos Direitos Fundamentais, dos quais os Direitos Sociais Trabalhistas são espécie.9

Unidade de obra/tarefa ou unidade de tempo são critérios para calcular a contraprestação, não interferindo, em absoluto, na possibilidade de mensurar e controlar a jornada, tampouco modifica o direito ao não trabalho, corolário do direito à saúde. Logo, artificial e anti-isonômica a novação na CLT, no particular, dando conta de que sempre foi possível controlar o trabalhador remoto.

Mais uma vez, a Lei nº 19.978/21 demonstra maior proteção do que seu correspondente brasileiro, ao dispor em seus arts. 8, 9 e 14 sobre a limitação de horas semanais existente em cada atividade, ao garantir o direito ao descanso e à desconexão, esta em tempo não inferior a 08h contínuas entre o término de uma jornada e o início da subsequente. Prevê o direito do trabalhador à organização livre da jornada em horários que melhor atendam às próprias necessidades em importante avanço social.

Entretanto, em relação às prorrogações de expediente, o Legislador uruguaio estabeleceu um duplo tratamento: se diárias não constituem trabalho extra, devendo ser compensadas na própria semana em que prestadas; acaso semanais devem ser remuneradas com 100% de acréscimo sobre o valor da hora normal. Facultou às partes a fixação de sistema de registro de horário para gerir os excessos para fins de compensação e pagamento, medida intermediária entre a ausência de controle brasileira e a marcação necessária argentina.
A CLT passou a assegurar, a partir da Lei nº 14.442/22, a prioridade do “teletrabalho” a pessoas com deficiência ou quando possuírem filhos com idade de até 4 anos sob sua responsabilidade, estabelecendo-se, ainda, na normatividade esparsa, garantia semelhante, pela Lei nº 14.457/22,10 porém em relação a cuidados de crianças de até 6 anos ou dependente com deficiência, neste caso, sem limite etário.

O art. 3 da Lei nº 19.978/21 traz como um dos Princípios aplicáveis ao trabalho remoto o fomento do emprego, reconhecendo a necessidade desta forma de atuação à geração de postos de serviço a pessoas com responsabilidades familiares/de cuidado ou dependência, assim como incapacidade. Na mesma linha, o art. 8 reconhece ao sujeito subordinado o direito de organizar as horas a serem trabalhadas por dia, franqueando a compensação dentro da própria semana, acaso observado o módulo máximo, e impondo o pagamento com adicional de 100% caso este módulo seja desrespeitado.

Tais previsões concretizam o mandamento do art. 41 da Constituição da República Oriental do Uruguai,11 pelo qual cabe aos pais, como direito, o cuidado e a educação dos filhos, inclusive mediante recebimento de auxílios compensatórios. Segundo a nossa Lei Maior, pode (ou deve?) a lei dispor, como de fato dispôs, sobre medidas necessárias à proteção da infância e juventude contra o abandono.

O “teletrabalho” no Brasil, no art. 75-C, caput, da CLT, atribui à forma escrita efeito de solenidade. A inobservância gera o desvirtuamento da modalidade especial, afastando a incidência das disposições específicas do “Capítulo II-A Do Teletrabalho”.

No que diz respeito à necessária descrição das atividades do “teletrabalhador”, igualmente tem-se que sua ausência ou insuficiência desatende o comando legal. Com isto, inviabilizada a análise da compatibilidade entre os serviços descritos e os considerados possíveis de prestação remota, passando o negócio a ser normatizado como contrato comum.

A exigência de “mútuo acordo” quer dizer “mútuo consentimento”, como adotado pelo art. 468 da CLT, ao tratar das alterações contratuais em geral, não podendo qualquer modificação causar prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade, pela incidência do disposto nos arts. 9o, 444 e 468, todos da CLT, inspirados no Princípio da Proteção.

Quanto à isenção do empregador pelas despesas decorrentes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese de o empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, admitida pactuação em contrário pelas partes, na forma do §3º, algumas considerações apresentam-se pertinentes.

Não houve cuidado pelo Legislativo sobre a distinção entre “teletrabalho” e trabalho remoto, descuidando do microssistema de “teletrabalho”. No entanto, a ausência de responsabilidade patronal frente ao dever de fazer frente a despesas impostas ao empregado na hipótese de permanecer em teletrabalho não pode prevalecer por alguns fundamentos.

Primeiro, por caber ao empreendedor da atividade assumir todos os riscos do negócio, dentre os quais despesas (CLT, art. 2º). Segundo, pelo interesse do trabalho à distância nunca ser apenas de uma das partes como faz crer o dispositivo, de modo que ônus devem atentar a isto. Terceiro, por atribuir ao trabalhador despesa decorrente da prestação de serviços representa redução salarial, prática constitucionalmente vedada (art. 7º, inciso VI).

A lei uruguaia, por sua vez, vai além, consagrando como Princípios do teletrabalho a Voluntariedade e a Reversibilidade (art. 3), sempre por meio de ajustes bilaterais entre empregado e empregador. Merece destaque o aspecto solene imposto às partes, no particular, pois assim como na CLT, a pactuação deve ser escrita, dando conta da relevância da pré-constituição probatória, pois sequer do contrato de trabalho no Uruguai é exigida a forma documentada.

A Lei nº 19.978/21, novamente, se apresenta mais protetiva da pessoa que trabalha do que a brasileira. Estabelece a possibilidade de reversão do regime de teletrabalho para o de trabalho presencial em 90 dias, com direito de aviso de pelo menos 07 dias, não exigindo qualquer contagem em sentido contrário. Diante dos Princípios positivados e relacionados ao teletrabalho.

Sobre a responsabilidade acerca da aquisição e custeio de equipamentos e estrutura, Aquele que empreende atividade econômica assume os riscos e custos correspondentes. Entretanto, o art. 75-D da CLT determina que o ajuste relativo à aquisição, manutenção e fornecimento de maquinário deva constar em contrato escrito, não especificando a quem cabe o custeio. O parágrafo único do art. 75-D da CLT estabelece que as utilidades fornecidas não possuem natureza salarial.

A regra uruguaia determina que as condições sobre uso e fornecimento de maquinário e demais recursos necessários à execução do teletrabalho constem expressamente no contrato. Em redação dúbia e contraditória, aproximando-se da imprecisão da CLT, atribui ao empregador o dever de proporcionar equipamentos e estrutura apenas em caso de “desacordo” com o empregado, custeando gastos operacionais, quantias e utensílios cujos valores não integram o salário para qualquer fim.

Por uma interpretação sistemática e finalística das disposições atinentes ao Direito do Trabalho dos dois países comprados, não há dúvidas sobre caber ao empregador a assunção de custos e despenas decorrentes da implantação do regime telepresencial. Contudo, ao não expressar de forma direta e precisa tal ônus, o Legislador deixa aos Operadores do Direito um verdadeiro desafio hermenêutico, nem sempre simples, criador de insegurança, incertezas e celeumas, todas evitáveis.

O art. 75-E da CLT prevê somente o dever de instrução quanto a precauções sobre saúde e trabalho. No parágrafo único, exige a assinatura pelo trabalhador de termo de responsabilidade pelas informações recebidas. O patrão na Argentina responde pela formação, enquanto que no Brasil, apenas pela informação.

A CLT, por seu art. 157, incisos I, II e IV, expressamente imputa ao empregador o dever de instruir, cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente e facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente. Assim, informar é tão somente uma das modalidades de promover a redução dos riscos de adoecimento e de acidentes.

Em relação à saúde, segurança e meio ambiente do trabalho, a regra uruguaia apresenta preocupação com o aspecto preventivo, expressando a responsabilidade empresária com a preservação de condições equilibradas de serviço, cabendo ao Poder Público regulamentar as condições ergonômicas e de saúde ocupacional. A regra franqueou, inclusive, a atuação do órgão oficial de inspeção/fiscalização do trabalho para visita ao local em que executado o teletrabalho.

A Lei nº 19.978/21 preserva, ainda, o direito dos trabalhadores à intimidade e à privacidade, além da inviolabilidade do domicílio, ao prever a recusa ao recebimento do empregador para fins de fiscalização, óbice possível de ser afastado apenas por ordem judicial. Por questões de isonomia e de não discriminação foi imposta a contratação de seguro contra acidentes de trabalho e doenças profissionais, pela incidência integral da Lei n° 16.074/89,12regra trabalhista de abrangência geral sobre a matéria.

A normatividade uruguaia não desce em minúcias em termos de representação, embora se aproxime bastante, afastando-se do silêncio do Legislador brasileiro, reconhecendo a igualdade entre “teletrabalhadores” e trabalhadores presenciais, inclusive em termos de liberdade sindical e de direitos coletivos.

O regramento brasileiro não traz disposições acerca da representação sindical ou de infortunística. Deixa a cargo dos Operadores do Direito a construção de normas concretas em caso de controvérsias a respeito.

Em sentido contrário, a Lei nº 19.978/21 reconhece o dever do empregador de fiscalizar e zelar pelo meio ambiente de trabalho, ainda que em caráter remoto, cabendo ao Ministério do Trabalho disciplinar questões de seguridade, ergonomia e saúde ocupacional no teletrabalho. Determina, por fim, a contratação de seguro contra acidentes de trabalho e doenças profissionais, pela incidência integral da Lei n° 16.074/89, não deixando qualquer indício sobre como diferenciar os acidentes relacionados ao trabalho daqueles domésticos, quando ocorridos no âmbito domiciliar, dando margem a incertezas.13

A lei uruguaia garante a igualdade de tutela à intimidade do trabalhador em regime presencial e àquele que atua de modo remoto, impondo ao empregador o dever de fiscalizar, resguardada a inviolabilidade do domicílio. Atribui, ainda, ao Ministério do Trabalho e Seguridade Social a responsabilidade de regulamentar condições específicas do teletrabalho, o que abarca matéria atinente à proteção de bens e de dados patronais.

No Brasil, a disciplina da questão envolvendo extraterritorialidade encontra-se na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 9o, caput, e no Código de Bustamante, internalizado pelo Decreto no 18.871/29. Na CLT há um capítulo sobre a nacionalização do trabalho, de alcance geral, não adstrito ao teletrabalho, nos arts. 352 e seguintes.

Divergências sobre o tema foram pacificadas pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), pela edição da Súmula nº 207,14 o que não impediu seu cancelamento pela Resolução nº 181/21012, em decorrência de diversas nuances levadas à Corte.

No Uruguai, a Lei nº 19.978/21 não abordou a questão, atraindo a incidência do art. 2399 do Código Civil e do art. 50, “F”, da Lei nº 19.920/21,15 pelos quais é adotado o critério territorial do local do cumprimento das obrigações na definição da norma aplicável. Contudo, Cecilia Fresnedo de Aguirre e Gonzalo Lorenzo Idiarte reconhecem a dificuldade histórica na harmonização das referidas disposições, sendo comum a opção pela doutrina e jurisprudência de excepcionar o critério em questão, adotando o Princípio da Aplicação da Regra Mais Favorável.16

Novamente, não há regra similar no Direito do Trabalho brasileiro, ficando os órgãos de fiscalização e/ou de classe, assim como os Operadores do Direito, na dependência de esforços e riscos hermenêuticos. A tão lembrada segurança jurídica acabou “esquecida”, quando mais se precisa dela.

A Lei nº 19.978/21 atribui ao Ministério do Trabalho e Seguridade Social a competência para regulamentar aspectos relativos à seguridade, ergonomia e saúde ocupacional. Atrai, de modo semelhante à regra argentina, a participação do Poder Executivo, limitando, contudo, sua atuação à regência de aspectos específicos, adstritos ao meio ambiente laboral/infortunística.

A regra uruguaia, promulgada em 20.08.2021 e publicada em 30.08.2021, teve sua vigência iniciada em 09 de setembro de 2021, pelo que dispõe o art. 1 do Código Civil uruguaio,17que estabelece prazo de 10 dias. Concedeu o Legislador lapso de 06 meses, a contar da promulgação, para que os sujeitos trabalhistas adaptem os contratos envolvendo a prestação em “teletrabalho”. O silêncio sobre novos contratos ou negócios antigos em que haja mudança de regime presencial para remoto após a vigência da regra é fator de incertezas e celeumas.

Em linhas bastante gerais, estas são as semelhanças e distinções entre a regulação do “teletrabalho” no Brasil e no Uruguai, evidenciando-se que a maior carga protetiva dispensada pelo país vizinho não decorre da natureza da atividade laboral remota, mas de uma escolha legislativa. A cada uma e a cada um de nós cabe contemplar com admiração as disposições do Direito Comparado ou adotá-lo como inspiração integrativa, fonte subsidiária do Direito do Trabalho brasileiro, conforme historicamente dispõe o art. 8º da CLT.

Façam suas apostas.

1Diante da lei” de Kafka e as audiências por videoconferência na Justiça do Trabalho, <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/31/diante-da-lei-de-kafka-e-as-audiencias-por-videoconferencia-na-justica-do-trabalho/> (31.07.2020.), Teletrabalho na Argentina e no Brasil: tão perto, mas tão longe, <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/08/28/teletrabalho-na-argentina-e-no-brasil-tao-perto-mas-tao-longe/> (28.08.2020), Teletrabalho na Espanha: redescobrindo a América. <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/07/27/teletrabalho-na-espanha-redescobrindo-a-america/&gt;> (27.07.2021), Teletrabalho”: a verdade que esqueceu de acontecer, <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/03/21/teletrabalho-a-verdade-que-esqueceu-de-acontecer/&gt;> (21.03.2022), A Divina Comédia teletrabalhista, <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/07/11/a-divina-comedia-teletrabalhista/&gt>; (11.07.2022) e Trabalho, telemática e saúde: muito além de horas extras, <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/11/06/trabalho-telematica-e-saude-muito-alem-de-horas-extras/&gt;> (06.11.2022).

2 Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 26 nov. 2022.

3 GHIONE, Hugo Barretto. ¿Es necesario legislar sobre teletrabajo?, <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/02/05/es-necesario-legislar-sobre-teletrabajo/>. Acesso em: 26 nov. 2022.

4 Art. 7o, incisos XXX e XXXII. Constituição brasileira, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 26 nov. 2022.

5 Arts. 53 e 55. Constituição uruguaia disponível em <https://siteal.iiep.unesco.org/sites/default/files/sit_accion_files/siteal_uruguay_3001.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2022.

6 Lei no 13.467/17 disponível em <https://www.normaslegais.com.br/legislacao/Lei-13467-2017.htm >. Acesso em: 26 nov. 2022.

7 Lei nº 14.442/22 disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14442.htm#art6>. Acesso em: 26 nov. 2022.

8 Lei nº 19.978/21 disponível em<https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19978-2021>. Acesso em: 26 nov. 2022.

9 MOLINA, André Araújo. Teoria dos Princípios Trabalhistas: a aplicação do modelo metodológico pós-positivista ao Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2013, p. 128.

10 Lei nº 14.457/22 disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14457.htm>. Acesso em: 26 nov. 2022.

11 Constituição da República Oriental do Uruguai disponível em <https://siteal.iiep.unesco.org/sites/default/files/sit_accion_files/siteal_uruguay_3001.pdf&gt;. Acesso em: 26 nov. 2022.

12 Lei nº 16.074/89 disponível em <https://www.impo.com.uy/bases/leyes/16074-1989>. Acesso em: 26 nov. 2022.

13 GAUTHIER, Gustavo. Ley de promoción y regulación del teletrabajo. Revista Derecho del Trabajo. Montevideo, Año IX, Número 33, 2021, p. 22.

14Súmula nº 207 disponível em <https://www.tst.jus.br/sumulas>. Acesso em: 26 nov. 2022.

15 Lei nº 19.920/20 disponível em <https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19920-2020>. Acesso em: 26 nov. 2022.

16 FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia; IDIARTE, Gonzalo Lorenzo. Texto y Contexto: Ley de Derecho Internacional Privado N° 19.920. Montevideo: FCU, 2021, p. 24.

17 Código Civil uruguaio disponível em <http://www.oas.org/dil/esp/codigo_civil_uruguay.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2022.

TRABALHO, TELEMÁTICA E SAÚDE: MUITO ALÉM DE HORAS EXTRAS

Oscar Krost

Há 15 anos, no ano de 2007, segundo o critério cronológico comum, mas há Eras se considerada a profundidade e velocidade das mudanças e rupturas vivenciadas, a respeito do instituto do sobreaviso, escrevi:

Impõe-se reconhecer como de sobreaviso o tempo alheio à jornada, pelo qual o trabalhador se coloca à disposição do empregador, mesmo em caráter atenuado e com relativo espectro de circulação, ensejando seu chamamento imediato por qualquer forma.

Do contrário, seguir-se-á legitimando o cerceio da liberdade do empregado, do pleno gozo de seu tempo de folga, sem a contrapartida econômica, em proveito exclusivo do tomador de serviços, pelo sacrifício do direito ao lazer e ao repouso.

Potencialmente, gera-se o risco do desencadeamento de moléstias psíquicas relacionadas ao stress no trabalho, em prejuízo de toda a sociedade.”1 (grifei)

Ocupava as demandas judiciais e os debates acadêmicos o impacto das tecnologias na modalidade de plantão instituída pela CLT, originariamente idealizada aos trabalhadores das ferrovias. Uma corrente entendia que o estado rarefeito de disponibilidade exigiria o aguardo de chamado na residência do empregado, enquanto a outra relativizava tal requisito, sequer previsto em lei, levando em consideração, pelo estado, à época, dos meios de informação e de comunicação.

A Súmula nº 428 do TST, originada da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI I do próprio TST, atenta à polêmica, endossava a segunda corrente. Contudo, comumente era lida de modo oposto o entendimento de que “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ‘pager’ ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”

Com frequência, manifestavam-se Julgadores e Tribunais não no sentido de que o simples fato de portar equipamentos não configurava sobreaviso, mas ao ocorrer impediria o sobreaviso. Eis que em dezembro de 2011 é promulgada a Lei nº 12.551, acrescentando o parágrafo único ao art. 6º da CLT, pelo qual “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

A Súmula da mais alta corte trabalhista do país sofre mudança em sua redação, desdobrando-se, pela Resolução nº 185/2012, em dois itens:

428. SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

O Direito pelas vias constitucional (art. 7º, XXXII), legal (art. 6º da CLT) e jurisprudencial (Sumula nº 428 do TST) não deixava dúvidas sobre a ausência de diferenças substanciais entre o empregado que fora da jornada estivesse à disposição, portasse ou não aparelho de comunicação remota. A ferramenta e o detalhe não poderiam se sobrepor ao sujeito e à relação, atentando-se aos Princípios da Proteção e da Primazia da Realidade, bem como à dignidade da pessoa humana, fundamento da República.

Em 2017, há tanto e tão pouco tempo, é promulgada a Lei nº 13.467, conhecida por “Reforma Trabalhista”, alterando e revogando dezenas de dispositivos da CLT, inserindo, ainda, outros, dentre os quais o inciso III ao art. 62 e os arts. 75-A a E, sobre o “teletrabalho”. Àquele tempo, com base nas reflexões acerca do sobreaviso e do próprio art. 62 da CLT,2sustentei a incompatibilidade fática e normativa da exclusão dos trabalhadores que atuassem de modo remoto e com uso da tecnologia do campo de incidência das regras do capítulo sobre a duração da jornada.3

Havia apenas a legislação de Portugal, praticamente, regendo o “teletrabalho”, mais protetiva do que a nacional. Logo depois, Argentina, Uruguai e Espanha disciplinaram a matéria, trilhando caminho ainda mais tuitivo do que o Brasil,4 que durante a pandemia de Covid-19 flexibilizou in pejus o instituto do “teletrabalho” por meio das Medidas Provisórias nº 927/205 e 1.046/21.6

No começo de 2022, pela Medida Provisória nº 1.108, convertida na Lei nº 14.442, promove-se nova mudança da CLT quanto ao limite/controle de jornada do “teletrabalho”. Destaque ao art. 62, inciso III, da CLT, que deixou de se aplicar a toda e qualquer situação de trabalho remoto com uso de tecnologia, restringindo-se aos empregados “que prestam serviço por produção ou tarefa”.

Houve, ainda, mudança na redação do art. 75-B da CLT, que exigia a preponderância do serviço fora das dependências do empregador para considerar configurado o “teletrabalho”, não mais o fazendo. Como dito, repetido e desagradavelmente afirmado: não existe ontologicamente “teletrabalho”, tampouco diferença entre o fazer próximo, mediato ou distante de quem emanam as ordens.7

Há trabalho intelectual, manual, braçal ou híbrido, enquanto que “tele” é o meio pelo qual o resultado do serviço se desloca no espaço. A petição do Advogado é a mesma redigida dentro e fora do escritório, assim como o projeto da Arquiteta ou a programação da/do Analista de Sistemas. O fazer e o feito não tem qualquer distinção.

Diga-se o que se disser, lançando mão de opiniões, figuras de linguagem e recursos retóricos, não há o que opere a modificação da realidade das coisas, sendo o local do serviço a única diferença entre aquilo que se chama “trabalho presencial” e “trabalho remoto”, sem desconsiderar, por óbvio, a tecnologia telemática. Não raras vezes, mesmo a atividade presencial se desenvolve dentro das dependências empresárias via redes – internet ou intranet – sem que isso venha a ser considerado “teletrabalho”.

Se o “fazer já feito” vai até o cliente, a uma colega ou à chefia pela internet, via pendrive ou em papel, data maxima venia, o “como” não altera em nada o “que”.

A digressão aqui apresentada, com menção a diversos textos, artigos, capítulos e comentários, tem por objetivo confirmar que embora a tecnologia seja um fenômeno complexo, dinâmico e multifacetado, promotora de mudanças sutis ou nem tanto de como vivemos e nos relacionamos, o fundamento e o propósito do ordenamento jurídico recaem sobre o respeito, proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. Tudo o que existe e o que vier a existir deve ser condicionado à tutela do sujeito, de sua saúde e realização.

Falar em limitação e controle de jornada, bem como direito à desconexão, não se restringe à remuneração por tempo de serviço ou à disposição. Contraprestação por minutos, horas, dias.

Refere-se, ainda e primordialmente, à saúde, à vida, à autorrealização e ao lugar no mundo de cada uma e de cada um. Alguém que vive para o trabalho e não trabalha para viver, de tanto se sujeitar, se assujeita, tornando-se objeto.

Admitir como natural a redução dos Direitos Sociais a créditos é chancelar que algo infungível perca seu valor em troca de preço em uma lógica não apenas desumana, como anti-humana. E daí para frente, enquanto civilização, é só para trás…

1 KROST, Oscar. A caracterização do regime de sobreaviso diante das inovações tecnológicas dos meios de comunicação. Revista LTr. São Paulo: LTr Editora, ano 71, no 09, setembro/2007, p. 1111-4.

2 KROST, Oscar. Releitura do conceito de atividade externa incompatível com fixação de horário: uma abordagem vinculada aos Direitos Fundamentais. Revista LTr. São Paulo: LTr Editora Editora, ano 70, no 10, outubro/2006, p. 1194-8.

3 KROST, Oscar. Comentários aos arts. 62, III, 75-A a E In: LISBÔA, Daniel; MUNHOZ, José Lúcio. (Organizadores). Reforma Trabalhista comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo – Atualizada até o fim da vigência da MP 808/17 e Lei 13.660. São Paulo: LTr, 2018, p. 96-99 e 104-118 e KROST, Oscar. Proibição de distinção entre trabalhos manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, Reforma Trabalhista e ‘teletrabalho’: diferenciando iguais para reduzir direitos. In: ARAUJO, Adriane Reis de; D´AMBROSO, Marcelo José Ferlin. (Coordenadores). Democracia e Neoliberalismo: o legado da Constituição de 1988 em tempos de crise. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 331-360.

4 KROST, Oscar Teletrabalho na Argentina e no Brasil: tão perto, mas tão longe”, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/08/28/teletrabalho-na-argentina-e-no-brasil-tao-perto-mas-tao-longe/>, desde agosto/2020. Acesso em: 06 nov. 2022.

KROST, Oscar. Análise da regulação do teletrabalho na Argentina, Brasil e Uruguai: estudo comparativo No prelo.

KROST, Oscar; TRINDADE, Rodrigo. As relações de trabalho no século XXI: desafios da sociedade tecnológica, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/07/27/teletrabalho-na-espanha-redescobrindo-a-america/> e <http://revisaotrabalhista.net.br/2021/07/27/teletrabalho-na-espanha-redescobrindo-a-america/>, desde julho/2021. Acesso em: 06 nov. 2022.

5 KROST, Oscar. Teletrabalho, Covid-19 e Medida Provisória no 927/20: reduzindo distâncias entre meios e fins. In:MOLINA, André Araújo; COLNAGO, Lorena de Mello Rezende; MARANHÃO, Ney. (Coordenadores). Anais do 1o Ciclo de Palestras do grupo eletrônico “Ágora Trabalhista”: Direito e Processo do Trabalho no ano de 2020. São Paulo: OAB/SP ESA, 2020, posição 1.862-2.205/16.086 (e-book).

6 KROST, Oscar; PASOLD, Andrea. Medida Provisória nº 1.046/2021 – primeiras linhas (deja vu ou remake), disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/04/29/medida-provisoria-n-1-046-2021-primeiras-linhas-deja-vu-ou-remake/> e <https://www.evoluindodireitodotrabalho.com/post/medida-provis%C3%B3ria-no-1-046-2021-primeiras-linhas-deja-vu-ou-remake>, desde abril/2021. Acesso em: 06 nov. 2022.

7 KROST, Oscar. Teletrabalho: a verdade que esqueceu de acontecer, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/03/21/teletrabalho-a-verdade-que-esqueceu-de-acontecer/&gt>. Acesso em: 06 nov. 2022

O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE E A PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE: TECNOLOGIAS PARA UM “DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO 4.0”

Oscar Krost

O capital muda, se reestrutura e reinventa sem trégua, sendo incansável na busca pela própria acumulação e reprodução. Dá as cartas, dita e reedita as regras do jogo, mesmo que para tanto precise criar um léxico novo, condicionante dos demais participantes. Se entender necessário, molda a realidade de acordo com seu exclusivo interesse.

Intérpretes e Operadoras/es do Direito tendem a aceitar tal versão das coisas sem maiores questionamentos. Afinal, sempre foi assim. Parece esquecerem, por vezes, a importância de duas ferramentas ao alcance das mãos e que podem fazer toda a diferença na preservação de um patamar mínimo civilizatório laboral: a experiência histórica e os Princípios jurídicos por ela forjados.

A cada salto tecnológico um velho modo de fazer as coisas passa a incorporar um novo instrumento, ouvindo-se vozes em defesa da ideia de estarmos diante de uma ruptura paradigmática e revolucionária. Algo como “nada mais será igual” e “só nos resta aceitar”, pois todos os “problemas” terão fim por obra do “solucionismo tecnológico”.1

Tais exames tendem a ser seletivos, parciais e comprometidos. Nos últimos anos a profundidade das mudanças sobre o que entendemos por know how foi muito superior a de décadas passadas inteiras juntas. A aceleração exponencial dos avanços é evidente.

Desta forma, irrazoável que tudo o que aconteceu antes simplesmente tenha sido superado, ficando para trás, apagando-se a história e a experiência por ela produzida por um jogo de palavras. Para além de aceitar o uso de neologismos inovadores, como “terceirização”, colaborador e parceiro, devemos atentar aos fenômenos a que se referem, analisando-os de modo crítico e criterioso, evitando incorrermos em simplificações e estereótipos.

O bom e velho Princípio da Primazia da Realidade, pelo qual “para o Direito do Trabalho, interessa menos o que as partes dizem do que aquilo que elas fazem“, definição de João Leal Amado,2 vem a calhar. De suma importância revisitar conceitos consagrados, os interpretando em paralelo às mudanças sociais e culturais, a fim de que não percam a essência e preservem seus papeis.

Abstrato, vago e indefinido como todo o Princípio tende a ser enquanto espécie que, ao lado das regras, compõe o gênero norma. Sua abertura e maleabilidade não são falhas, mas virtudes. Servem para inspirar decisões em zonas cinzentas deixadas pela atividade legislativa, funcionando como um amálgama.

Em termos de distribuição do ônus da prova no processo do trabalho, o art. 818 da CLT disciplinou a matéria de modo lacônico, limitando-se a prescrever que a prova das alegações cabe a quem as fizer. Com a reforma trabalhista promovida pela Lei nº 13.467/17, a regra passou a apresentar redação quase idêntica à do art. 373 do Código de Processo Civil. Ao desdobrar o dispositivo em incisos, foram acrescidos alguns parágrafos, positivando-se, no primeiro deles, a possibilidade de modificação da distribuição original quando determinado em lei ou por conta das peculiaridades da causa.3

“Distribuição dinâmica do ônus da prova” foi o nome dado à previsão normativa pela doutrina. Sua função seria priorizar os “princípios da efetividade da prestação jurisdicional, da veracidade, da boa-fé, da lealdade e da solidariedade, e defende a análise do caso concreto para, somente então, imputar-se o ônus da prova a determinada parte“, segundo Anelise Ambiel Dagostim.4

Contudo, embora prescrita em lei, a distribuição dinâmica se reveste de uma faculdade da Juíza ou do Juiz, não de um dever. Ocupa um espaço de discricionariedade, na forma autorizada pelo art. 765 da CLT, não dependendo da matéria controvertida e exigindo fundamentação. Desafia recurso, nos termos do parágrafo terceiro, quando “gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

No entanto, em lides nas quais admitida a prestação de serviços, porém postulado o reconhecimento da relação como de emprego, existem mandamentos normativos específicos para sempre proceder à inversão em proveito da tese da trabalhadora ou do trabalhador. Não mais como possibilidade sujeita à fundamentação e reforma, mas tendência. Algo como o ordinário (trabalho subordinado) se presume e o extraordinário (trabalho autônomo), deve ser demonstrado.

Para além do Princípio da Primazia da Realidade, destaquem-se as disposições do direito português e da OIT, especificamente o artigo 12º do Código do Trabalho e a Recomendação nº 198, item 11,5consagrando a “presunção de laboralidade”. Diversas são razões para saudar tais previsões e aplicá-las ao Processo do Trabalho brasileiro, na forma autorizada pelo art. 8º, caput, da CLT.

Primeiro, por evitar casuísmos da dependência do entendimento da julgadora ou do julgador da vez e risco de reforma em grau de recurso por divergência sobre os fundamentos adotados na instância originária. Segundo, por priorizar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como a dignidade da pessoa humana, fundamentos da República brasileira (Constituição, art. 1º, incisos III e IV). Terceiro, por permitir um olhar contemporâneo sobre os elementos fático-jurídicos essenciais ao reconhecimento do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), condizente com o desenvolvimento da tecnologia em seus algoritmos, metadados, geolocalização, telemática e etc, inclusive os clássicos, a exemplo da subordinação, pessoalidade e não eventualidade.

Até mesmo porque a forma contratual de emprego, embora não seja a única possível de adoção em um regime capitalista, foi e segue sendo a modalidade típica e inerente de admissão de trabalho subordinado e por conta alheia. Não por outro motivo, Jorge Souto Maior adverte que “ao se assumir a ideia de que o emprego não existe mais, torna-se essencial, então, discutir o próprio modo de produção capitalista“.6

Ainda que inexista sistema de exploração da força de trabalho hegemônico e puro, que não concorra com outros em menor escala, não há como imaginar a Antiguidade clássica sem escravismo ou a Idade Média sem servidão. Igualmente, como pensar a Modernidade/Pós-Modernidade sem capitalismo e, este, sem relação contratual de emprego?

Levados os fatos ao Poder Judiciário, cabe a este dizer o direito. Mas não de qualquer maneira, “da boca para fora”.

Deve ir além, deixando para trás a cultura de apenas indicar dispositivos de lei (fundamentação), analisando, pela primazia da realidade e demais valores do sistema, os fenômenos, atento ao diálogo das fontes e expondo os raciocínios desenvolvidos até chegar à decisão (argumentação). Somente assim pode ser alcançada uma distribuição do ônus da prova de viés substancial e tutelar, garantidor do acesso à Justiça em termos efetivos. Ou, como podem preferir alguns, atingir um “Direito Material e Processual do Trabalho 4.0″,

1 CARELLI, Rodrigo Lacerda; CAVALCANTI, Tiago Muniz; FONSECA, Vanessa Patriota da. Apresentação In: CARELLI, Rodrigo Lacerda; CAVALCANTI, Tiago Muniz; FONSECA, Vanessa Patriota da. (Organizadores). Futuro do Trabalho: os efeitos da revolução digital na sociedade. Brasília: ESMPU, 2020, p. 09.

2 AMADO, João Leal. A lei sobre o TVDE e o contrato de trabalho: sujeitos, relações e presunções. In: CARELLI, Rodrigo Lacerda; CAVALCANTI, Tiago Muniz; FONSECA, Vanessa Patriota da. (Organizadores). Futuro do Trabalho: os efeitos da revolução digital na sociedade. Brasília: ESMPU, 2020, p. 127.

3 CLT, com ambas as redações do art. 818:

Art. 818. A prova das alegações incumbe a quem as fizer. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§2o A decisão referida no §1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§3o A decisão referida no §1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Texto integral e atualizado da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 11 out. 2022.

4 DAGOSTIM, Anelise Ambiel. Evolução atual da aplicabilidade da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Consultor Jurídico (CONJUR), 12.01.2022, disponível em <https://www.conjur.com.br/2022-jan-12/dagostin-evolucao-atual-aplicabilidade-teoria-distribuicao-dinamica-onus-prova#:~:text=A%20teoria%20da%20distribui%C3%A7%C3%A3o%20din%C3%A2mica,escolhendo%20aquela%20que%20tem%20mais>. Acesso em: 10 out. 2022.

5 Código do Trabalho de Portugal e Recomendação da OIT disponíveis em <https://dre.pt/dre/legislacao-consolidada/lei/2009-34546475> e <https://www.legistrab.com.br/recomendacao-oit-198-relativa-a-relacao-de-trabalho/>, respectivamente. Acesso em: 10 out. 2022.

6 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr, 2008, p.18, vol. II.

PARA QUEM SERVE A JUSTIÇA NO BRASIL?

Marcelo José Ferlin D’Ambroso – Desembargador do Trabalho (TRT da 4ª Região – RS/Brasil), Fundador e Presidente do IPEATRA, Membro da AJD – Associação Juízes para a Democracia, Membro da AAJ – Associação Americana de Juristas Rama Brasil, Doutor em Ciências Jurídicas.

Recente publicação do Conselho Nacional de Justiça, o relatório anual “Justiça em Números”, na versão 2022, contempla um número de 77,3 milhões de ações em trâmite no país. Outra matéria, que pode ser encontrada aqui, intitulada “Judiciário custou R$ 103,9 bilhões aos cofres públicos em 2021, aponta CNJ – do jornal O Estadão, de 02.09.2022”, não ataca explicitamente o orçamento do Poder Judiciário, inobstante desde a chamada contenha uma crítica implícita.

Por aqui começamos: parece que ao grande capital não basta tomar conta da Justiça, é necessário que ela custe ainda menos para que sobrem mais recursos do Estado para as políticas econômicas pró-capital.

Em 2017, um severo ataque midiático à Justiça do Trabalho e ao Direito do Trabalho redundou senão na mais célere, em uma das mais apressadas reformas da legislação que já se viu no país: em curtos sete meses, 104 artigos da CLT foram reformados (ou melhor, “deformados”), em razão de duas grandes e convenientes fake news: que “o Brasil é o país com o maior número de ações trabalhistas no mundo” (sobre o tema, recomendo o artigo do Prof. Cássio Casagrande, neste enlace e relacionado ao final), e que “o país tem muitas ações trabalhistas”. Podem parecer a mesma coisa, mas as duas fake news têm significados diferentes que se reforçam mutuamente: a primeira para justificar que algo tinha de ser feito com urgência para mudar o “alarmante quadro” anunciado, e a segunda para justificar a instituição de limitações de acesso à Justiça do Trabalho. De fato, as duas coisas foram feitas: a lei 13467/17, conhecida como “reforma trabalhista”, foi aprovada sem discussões com a comunidade jurídica e o povo, e os obstáculos de acesso à justiça nela contidos à classe trabalhadora até hoje repercutem severamente no judiciário trabalhista (vide ADI 5766 no STF).

De fato, de um número aproximado de 4.000.000 de ações trabalhistas em andamento antes da deforma trabalhista, houve significativo decréscimo para o número atual que gira em torno de 2.600.000 de processos (algo como 35% menos). Obviamente, não porque o número de violações de direitos sociais tenha diminuído, mas sim porque a imposição de inúmeras condenações de trabalhadoras, trabalhadores e sindicatos em custas e honorários advocatícios e periciais – inclusive com execuções e bloqueios de contas -, além da absurda exigência de “liquidação de pedidos” (obrigando a advocacia da classe trabalhadora a contratar serviços contábeis para ajuizar uma demanda) atendeu plenamente ao desejo externado nas fake news citadas. A “moralização” da Justiça do Trabalho para que a classe trabalhadora fizesse uso comedido do aparato judiciário, para coibir “abusos”, parece que deu certo. Afinal, a disciplina e a obediência imposta às pessoas despossuídas deveria chegar também em quem patrocina seus interesses perante o capital, domesticando a advocacia trabalhista para a nova “moral judiciária”. Tudo justificado e estabilizado segundo essas fake news que ganharam contorno de pós verdade (mentiras emotivas ditas ao povo e que não admitem contestação, embora se saiba que seu conteúdo é inverídico).

Paralelamente, é importante comparar esses números no sentido que realmente importa: em 2014, o relatório “Justiça em Números” apontava a existência de 100.000.000 de processos no país. Aparentemente, de 2014 para 2022 o Judiciário “cumpriu” seu papel, aumentando a produtividade da Magistratura e coibindo o acesso à justiça ao povo (no que me refiro não só aos embaraços de acesso à Justiça do Trabalho, como também ao aumento das taxas judiciárias na Justiça Comum, desestimulando a população a demandar em juízo).

Pior, o país passou ao largo de debater uma importante constatação feita pelos juízes André Augusto Salvador Bezerra (TJSP) e Antônio Silveira Neto (TJPB) – constante da apostila III do curso da ENFAM intitulado “Grandes litigantes e demandas repetitivas”): do universo de 50.000.000 de lides de direito privado existentes naquele ano de 2014, havia duas categorias de grandes litigantes consumindo os recursos do Poder Judiciário. Bancos contavam com um acervo de 38.000.000 de ações (76%) e empresas de telefonia privada com mais 6.000.000 de ações (12%), sobrando para todo o restante da população apenas 12% de demandas. Por outras palavras, bancos consumiam, em 2014, 38% do orçamento do Poder Judiciário, e empresas de telefonia privada outros 6%. Juntas, estas duas categorias de grandes litigantes abarcavam 44% da utilização da Justiça!

Estranhamente, não houve nenhuma fake news nem muito menos fair news (a notícia verídica) sobre o tema. Jamais foi debatido! Comentava-se a existência de “muita ação trabalhista” mas nada se dizia nem se diz sobre muitas ações de bancos. Se 4.000.000 de demandas laborais eram muito, por quê razão 38.000.000 de ações bancárias nunca foram objeto de preocupação no Brasil? Mesmo as ações das empresas de telefonia privada, correspondentes a 6.000.000 de demandas superavam o número de demandas trabalhistas em 30% e também nunca foram questionadas. É mais: não consta nem mesmo que exista alguma operadora brasileira dentre estas empresas de telefonia.

As possíveis respostas a essa indagação me fazem lembrar de um importante livro de reflexão crítica ainda hoje atual, publicado em 1962, com o título “Quem faz as leis no Brasil?”, de autoria de Osny Duarte Pereira, denunciando as práticas imperiais no Brasil e na América Latina, de quem se inspira este texto e sua chamada “Para quem serve a justiça no Brasil?”.

Parece que o país caminha no sentido de que “litigar é possível” – mas só para quem tem capital e poder econômico. O povo tem de pagar custas altíssimas, fazer uso comedido do Poder Judiciário, e a advocacia, quando patrocina interesses de pessoas comuns, tem de estar muito atenta para essa nova “moral judiciária”, que tende a ver na população a responsabilidade exclusiva pelo “elevado” número de ações no país (algo como 12% do total).

Não quero aprofundar, na brevidade deste texto, nos números e porcentagens – até porque me reporto a números de 2014 em breve comparação a 2022. Pretendo apenas chamar a atenção para a necessidade do debate efetivo sobre grandes litigantes e políticas judiciárias que terminem com o mau uso da justiça pelo grande capital. Os números de 2022 revelam decréscimo de litigiosidade, mas não de grandes litigantes, como se pode ver aqui (pois “…órgãos públicos, bancos públicos e privados têm o maior número de ações em andamento” – notícia da Agência Brasil intitulada “CNJ divulga lista com os maiores litigantes da Justiça”). E nem era de se esperar o contrário, ante a absoluta inexistência de políticas públicas contra essa nefasta e predatória litigiosidade do capital financeiro e corporativo.

Esta discussão – que urge ser feita -, passa pelo papel do Estado e do Poder Judiciário enquanto garante de Direitos Humanos (e não de direitos do capital), lembrando as palavras de Katharina Pistor (The code of capital – how the law creates wealth and inequality, 2019), que adverte que o imperialismo tem seus instrumentos jurídicos de operação, basicamente, o direito contratual, direitos de propriedade (inclusive intelectual), direito de garantias, fiduciário, corporativo e de falências, cabendo exportá-los às neocolônias, para total segurança jurídica do capital imperial na etapa corporativo-financeira. É corolário lógico que o direito imperial atrai a justiça imperial que, vertida em números, mostra que apenas 12% do orçamento do Poder Judiciário serve para os interesses do povo.

Num país que voltou a figurar no mapa da fome e em que 80% das famílias estão endividadas, muitas pela necessidade de comer, é extremamente preocupante que a Justiça sirva para sacramentar políticas econômicas favoráveis a bancos, de prática de juros exorbitantes que espoliam a nação.

Concluindo, podemos debater seriamente a Justiça no Brasil, ou a neocolônia brasileira pode optar por um modelo de Poder Judiciário servil ao capital financeiro e corporativo e hostil à população.

CASAGRANDE, Cássio. (2017). Brasil, “campeão de ações trabalhistas”. Como se constrói uma falácia. Em jornal JOTA, 25 de jun. 2017. São Paulo.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. (2022). Relatório Justiça em Números. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/09/justica-em-numeros-2022.pdf. Acesso em set. 2022.

PEREIRA, Osny Duarte. (1962). Quem faz as leis no Brasil? Rio de Janeiro: Civilização Brasileira.

PISTOR, Katharina. (2019). The code of capital. How the law creates wealth and inequality. Princeton: Princeton University Press.

O ARDIL DO “EMPREENDEDORISMO” NO CAPITALISMO DE PLATAFORMAS

Nirsan Grillo Gomes Dambrós – Mestranda em Sociologia das Organizações e do Trabalho; Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas – Universidade de Lisboa; nirsangrillodambros@gmail.com; @omundodolabor

O trabalho tem sofrido uma série de transformações nos últimos anos, nomeadamente com as novas Tecnologias de Informação e Comunicação que emergem a partir dos avanços da chamada Indústria 4.0 ou Quarta Revolução Industrial (Tecnológica), que só é chamada assim porque revolucionou, inicialmente, o processo industrial e se espraiou para outras esferas da sociedade. As mudanças são enormes no trabalho, sobretudo quando identificamos um movimento de alastramento das formas “atípicas” de trabalho que são maquiadas de “trabalho empreendedor” nas inúmeras e cada vez mais poderosas, plataformas digitais. Tudo isso em um contexto de capitalismo global, que favorece o acesso a uma massa de trabalhadores e trabalhadoras sobrante e “disposta” (por necessidade e por questões de oferta e de demanda) a vender sua força de trabalho a valores reduzidos.

No entanto, pensar o mundo do trabalho do século XXI, sob a ótica materialista, requer um olhar crítico que vai além das transformações estruturais do trabalho, que de certa forma, são evidentes. Importa pensar nos aspectos intrínsecos ao próprio sistema capitalista e na supremacia da ideologia neoliberal, que favorecem a imposição de diversos modos de dominação que objetivam, utilizando uma expressão de Dardot e Lavali, a formação de um “sujeito neoliberal” e a conservação do sistema. Importa compreender as relações que se constroem nesse enquadramento, baseadas em contradições e forças que atuam contrariamente, em constante processo de mutação para a construção de uma realidade concreta. Em todos esses aspectos, a ideologia é um elemento voraz que parece ser um dos componentes centrais para o processo de aumento da taxa de exploração, ao passo que permite e cria condições para a “captura da subjetividade do trabalho vivo pelos valores-fetiches do capital”ii, transformando sobremaneira a vida dos sujeitos.

Historicamente, podemos considerar que há uma espécie de relação simbiótica entre capitalismo e ideologia, em que esta se vincula inicialmente à retórica empresarial e perpassa a esfera do trabalho, atuando no imaginário social. De fato, é possível identificar uma repetição de práticas capitalistas muito antigas no capitalismo recente, havendo apenas uma espécie de “atualização” dessas práticas, especialmente a partir da instrumentalização do trabalho por máquinas. Nesse sentido, o capital não parece estar alheio a um movimento pró-ativo de metamorfose dos processos produtivos, das modalidades laborais e claro, das relações de trabalho que são empurradas para dentro dessa onda de transformações. Não está alheio, mas aliena. No mundo do trabalho contemporâneo, sobretudo no capitalismo de plataformasiii, sob o signo do “empreendedorismo”, o novo léxico utilizado é eivado de ideologia e funciona como um grande aliado ao capital para a “captura das subjetividades” dos sujeitos. O fetichismo presente nas dimensões subjetivas das relações de trabalho passa a ser assimilado pela classe trabalhadora através dos discursos e incorporado em suas práticas, levando, de forma ideológica e “alienante”, ao atendimento dos interesses do capital em detrimento dos interesses dos próprios trabalhadores.

Esse processo é facilitado, em grande medida, pelo que Poleseiv chama de força “alheia” e incontrolável do capital, que possibilita a autoalienação e uma situação de autoexploração, em que o trabalhador impõe a si próprio uma jornada de trabalho extenuante de modo a atender às demandas capitalistas. Assim, o capital consegue atuar nas subjetividades não apenas da classe trabalhadora mas da sociedade como um todo, de modo a criar mecanismos de justificação para a superexploração. Essa condição é facilmente identificada nas novas modalidades de trabalho intermediadas por plataformas digitais.

Mesmo assim, valendo-se de uma condição de “crise estrutural do capital”v, com diversos problemas no campo do trabalho, essas plataformas continuam a atrair milhares de trabalhadores e trabalhadoras, tamanho o seu poder de cooptação e encantamento das massas, na medida em que se utilizam de um forte discurso ideológico pautado na ideia de “empreendedorismo”, não passando de eufemismo para “autoemprego” e “trabalhado precário”. Na prática, uma significativa parcela da classe trabalhadora é direcionada para as novas modalidades de trabalho subordinado que mascaram a condição de assalariamento e transferem aos trabalhadores todos os riscos, custos e gerenciamento (subordinado) do trabalho, despojados de seus direitos mínimos, sem regulamentação condizente ou qualquer proteção estatal. Os “empreendedores-de-si-mesmos”, “reduzidos à condição de existência de qualquer outra mercadoria”vi, não têm outra alternativa a não ser se submeterem ao intenso controle (algorítmico) e subordinação às plataformas que, na prática, muitas vezes significa trabalhar muito e ganhar pouco. Passam a fazer parte de uma classe cada vez mais fragmentada, na medida em que se não são reconhecidos formalmente (e não se reconhecem) como classe trabalhadora, são empreendedores (com muitas aspas) numa selva digital onde prevalece o modelo social “darwinista de luta de todos contra todos”, no qual se encontram condições que produzem insegurança em todos os níveis hierárquicos de um “exército de reserva de mão-de-obra docilizado pela precarização e pela ameaça permanente do desemprego”.vii

Na protoforma do capitalismo, Marx já apontava que “com a valorização do mundo das coisas aumenta em proporção direta a desvalorização do mundo dos homens”viii,em que numa relação inversa à grandeza da força produtiva do trabalho reduz o trabalhador à condição de mercadoria e o empobrece até chegar à condição de máquina. Essa constatação continua a ser válida nas sociedades capitalistas da contemporaneidade. Especialmente na época em que vivemos, a qual Byung Chul-Han chamou de “sociedade do cansaço” ou “sociedade do desempenho”ix, na qual as palavras de ordem são as motivacionais, as otimistas e as afirmativas que compelem a classe trabalhadora para a atividade “empreendedora”. O sujeito de desempenho, segundo Han, deve ser um empreendedor de si mesmo, desvinculando-se da negatividade do outro. Crises e negativismo devem ser banidos de sua perspectiva, não havendo espaço para esmorecimento. Ou seja, deve ver problemas como oportunidades para empreender, sem significar necessariamente “abrir uma empresa”, mas assumir certas características que se associam a uma atitude empreendedora. O sujeito precisa estar apto aos interesses do capital, sendo eficiente, rápido, motivado e produtivo. E assim, “o sujeito de desempenho continua disciplinado”, um fiel agente do capitalismo, articulado com os interesses do sistema. Giovanni Alvesx ainda acrescenta: “exige-se competência e resiliência, tendo em vista que as pessoas humanas-que-trabalham precisam se dispor subjetivamente a aceitar a “redução” do tempo de vida a tempo de trabalho”.

Assim, conforme valoriza o capital, “em proporção direta” o trabalhador desvaloriza a si próprio, pois é atingido em suas subjetividades e arrastado para uma atitude “empreendedora”, passando a atuar numa lógica produtivista. A ideologia torna-se crucial para o convencimento e interiorização dessa lógica em corpos e mentes, impondo um modo de existir e de trabalhar “empreendedor”. A partir desse contexto, o trabalhador se vê como “empresário” e não como parte da classe trabalhadora, vivendo e enfrentando as mesmas dificuldades e situações no cotidiano laboral, o que acaba por favorecer o processo de competição e a relação concorrencial entre seus pares. O que por fim, só leva ao atendimento da outra classe, que é a capitalista, transfigurada, no “capitalismo de plataformas”, na figura das plataformas digitais.

Associado ao processo ideológico, importa salientar a importância das análises interseccionais, pois invariavelmente, os marcadores sociais influenciam diretamente no “papel” que este sujeito empreendedor e “de desempenho” exerce na sociedade. O reconhecimento dessas distinções é importante, mas por outro lado, acaba também por favorecer o enfraquecimento da força da classe maior, que é da classe trabalhadora. Somos todos pertencentes à classe trabalhadora, com diversas “distinções” sociais, inclusive raciais. E claro, não há a menor dúvida de que esses marcadores (impostos historicamente, culturalmente, socialmente) tendem a empurrar uma fatia significativa da classe trabalhadora para condições piores de trabalho e de vida. No entanto, essas distinções parecem fazer com que aqueles que “sofrem” menos (de uma maneira geral) não compreendam o sofrimento de seus pares “menos privilegiados” na hierarquia social. Sem empatia e consciência de seu papel na sociedade capitalista, não há coesão de classe. E não restam dúvidas de que essa fragmentação classista serve apenas aos interesses capitalistas, pois a partir das distinções e concomitante falta de consciência de classe, criam-se mecanismos de justificação para a precarização e exploração sem que haja qualquer tipo de resistência mais significativa por parte da classe trabalhadora.

Nesse sentido, podemos pensar que o momento histórico que estamos vivendo, em que a partir da supremacia da ideologia neoliberal e o alastramento de formas precárias de trabalho maquiadas de empreendedorismo, sustentadas em narrativas mistificadas associadas a novos métodos de gestão empresarial que favorecem apenas o capital, é resultado de uma derrota de luta política, de luta de classes, que se dá no sistema social. Mas além disso, é preciso perceber que a raiz de todos esses problemas sociais que se exteriorizam nos mercados de trabalho acontecem dentro de algo muito maior, que é o próprio sistema capitalista repleto de contradições. Faz parte da sua lógica de existência e de permanência no tempo histórico criar essas ferramentas de dominação e de imposição de um modo de viver “obediente” que favoreça o processo de acumulação capitalista e claro, o sustente. Para a classe trabalhadora, resta o processo de alienação e autoexploração que, em última instância, leva à degradação, ao adoecimento mental e à desestruturação das condições de vida.

i DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A nova razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. 1. ed. São Paulo: Boitempo Editorial, 2016. Edição Kindle.

ii ALVES, Giovanni. A Nova Precariedade Salarial e o Sociometabolismo do Trabalho no Século XXI. In: CASULO, Ana Celeste; ALVES, Giovanni. (Org.). Precarização do trabalho e saúde mental: o Brasil da era neoliberal. 1. ed. Bauru, SP: Projeto Editorial Praxis, 2018. Edição do Kindle.

iii SRNICEK, Nick. Capitalismo de plataformas. 1. ed. Buenos Aires: Caja Negra, 2018.

iv POLESE, Pablo. (2016). Que tipo de crise? István Mészáros e a crise estrutural do sistema do capital. Revista Em Pauta: teoria social e realidade contemporânea, v. 14, n. 37, p. 40-60, 2016. DOI: 10.12957/REP.2016.25393

v MÉSZÁROS, István. A Crise Estrutural do Capital. 2. ed. São Paulo: Boitempo Editorial, 2009. Edição do Kindle.

vi MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos.1. ed. São Paulo: Boitempo Editorial, 2021. Edição do Kindle.

vii BOURDIEU, Pierre. Contrafogos: táticas para enfrentar a invasão neoliberal. Jorge Zahar Editor, 1998.

viii MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos.1. ed. São Paulo: Boitempo Editorial, 2021. Edição do Kindle.

ix HAN, Byung-Chul. Sociedade do cansaço. Petrópolis, RJ: Editora Vozes, 2019. Edição do Kindle.

x ALVES, Giovanni. A Nova Precariedade Salarial e o Sociometabolismo do Trabalho no Século XXI. In: CASULO, Ana Celeste; ALVES, Giovanni. (Org.). Precarização do trabalho e saúde mental: o Brasil da era neoliberal. 1. ed. Bauru, SP: Projeto Editorial Praxis, 2018. Edição do Kindle.

REFLEXIONES DESDE EL ENFOQUE CRÍTICO TUTELAR DE LAS RELACIONES LABORALES SOBRE UNA CADA VEZ MÁS NECESARIA CENTRALIDAD SINDICAL

Mario L. Gambacorta – Abogado. Docente de grado y postgrado en varias universidades (UNPAZ-UBA-UNLZ-UMET-UMSA-FLACSO-), Investigador, Doctor en Ciencias Jurídicas.

1.- Algunas preguntas para comenzar a reflexionar en torno a la centralidad sindical

¿Por qué se producen sistemáticamente impulsos justificatorios de lo antisindical, tanto como reacciones que buscan neutralizar la promoción y constitución de organizaciones sindicales?

El apoyo explícito de Joe Biden a los sindicatos y; específicamente, al derecho a la sindicalización en Estados Unidos, puede ser tratado no solo como un hecho político local sino también de proyecciones regionales y globales.1 Esta toma de posición del presidente de los Estados Unidos le ha traído más de una crítica, pero ¿de y desde quiénes, y por qué?

La primera referencia emblemática, en línea con lo expuesto, es el caso de los intentos de sindicalización en almacenes de Amazon. Allí, destacamos la complejidad para sindicalizarse; estamos hablando de un par de almacenes y no de la totalidad de la empresa. Hecho ratificado, por lo ocurrido, en cuanto a que, si bien fue obtenido un primer éxito, por el sindicato Amazon Labor Union,2 en favor de la sindicalización por los trabajadores organizados, en uno de los almacenes de la empresa; luego se verificó una derrota respecto de la sindicalización en una instancia similar posterior. Esto, abre la necesidad de explorar la efectividad de los alcances del derecho a la sindicalización, la eficacia de la normativa laboral, y la eficiencia de la libertad sindical.3

De lo ocurrido en Amazon, entre otros emergentes, podríamos evidenciar y destacar, especialmente, un marco de resistencia antisindical. Este, a su vez, refleja una profunda preocupación empresaria por la posibilidad de sindicalización de los hombres y mujeres que se desempeñan en estos ámbitos laborales; así como, la forma en que se ejerce el poder de organización, dirección y sanción. Y aunque se trata de ámbitos tan acotados como el de esos dos almacenes, podría colegirse, la evaluación estratégica empresarial de las potenciales proyecciones posibles en términos del accionar sindical, y las respuestas articuladas ante ello. Starbucks, por su parte, ha llevado adelante diversas acciones que han sido cuestionadas por antisindicales.4 En la misma línea, Elon Musk, de Tesla, ha cuestionado al presidente de Estados Unidos y la relación del Partido Demócrata con los sindicatos; y sus tweets han merecido sentencias judiciales para que los borrara por interpretárselos como amenazantes para los trabajadores.5

En 2017, encuestas realizadas, incluyendo una a empresarios tecnológicos, evidenciaba que, al 74% de éstos; les preocupaba la sindicalización de los trabajadores, y que les gustaría que disminuyera la influencia que pudieran tener los sindicatos. Por el contrario, apoyarían programas que beneficien únicamente a los estadounidenses más pobres o que se establezcan impuestos para los que ganan más de determinadas sumas por año. También reaccionan negativamente ante el hecho que, el gobierno intervenga en el funcionamiento de los mercados.6

Volvemos a preguntarnos, recordando el método socrático; y en vista de entender mejor, valiéndonos de un pensamiento crítico, los intereses en juego; ¿por qué preocupan tanto los sindicatos? ¿en qué pueden afectar a estas personas tan ricas y poderosas? ¿su preocupación tiene que ver con una posibilidad de restringir solo su “elevada” rentabilidad; o porque puede afectar otros aspectos de un actuar empresarial no tan transparente? ¿tienen éstas algo que ocultar frente al derecho a la información a la que deberían poder acceder los sindicatos, por ejemplo, para poder negociar colectivamente? ¿quieren tener un manejo y administración discrecional, sino arbitrario de su empresa? ¿con qué modelo de capitalismo se asocia esto?

Nos proponemos responder estas preguntas mediante la categoría de análisis que hemos denominado enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales.7 Nos orientamos a verificar que, nos encontramos ante una estrategia desprotectoria, hacia las y los trabajadores, en el marco de lo que, en dicho el enfoque, caracterizamos como hegemonía deslaboralizadora. Ahora bien, también se nos presentan, ya a modo de preguntas retóricas, las siguientes: ¿pueden sostenerse tales posiciones respetando la libertad sindical? ¿qué se entiende y por quién como libertad sindical?

La libertad sindical, sintetizando, es un postulado en el cual se alcanzan, sostienen y deben garantizarse; una serie de derechos para defender y promover los intereses de las y los trabajadores. Por ello, ha llegado a ser reconocida por tratados internacionales como un derecho humano fundamental. Asimismo, es una herramienta fundamental para la vigencia plena de la democracia. Cuestionarla, directa o indirectamente, es cuestionar el sistema democrático. Esto nos debería llevar a analizar con mayor profundidad, si interesa la plena vigencia del sistema democrático; cuando se busca que uno de sus actores -el sindical- sea constantemente menospreciado, criticado, atacado y soslayado.

Por otra parte, ¿cómo se configura lo que categorizamos como socio-económico-laboral? ¿Es verdad que no hay más trabajo asalariado? O se trata meramente de una argumentación en vista de acotar, sistemáticamente, las representaciones sindicales; proyectando e institucionalizando, una hegemonía deslaboralizadora, como la que buscamos evidenciar desde nuestro enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales, en vista de desarticular la, persistente y actual, ofensiva desreguladora en un sentido desprotectorio.

Otro caso, en que el foco se encuentra puesto con marcado fervor, en desmedro de lo sindical; es cuando se sostiene una manifiesta y absoluta ausencia de responsabilidad por parte de sectores empresariales (léase, primordialmente, de grandes empresas transnacionales), en aspectos negativos, regresivos; y en desmedro de un funcionamiento democrático de la sociedad, en términos de la incidencia de las mayorías populares. Lo anterior, se verificaría, por ejemplo, en la vinculación de actuares empresariales -inicialmente relacionados con lo financiero-, en el origen de crisis como la de 2008-2009. Crisis que, reiteramos, primero fueron financieras, aunque luego se extendieron y devinieron económicas.

Llegados a esta instancia, vale recordar que, los intercambios globales potenciados por las construcciones supranacionales, entre las que destaca la Unión Europea (UE), se desarrollaron con una dinámica que no pudo ser acompañada con el mismo ritmo por los Estados nacionales ni las organizaciones sindicales, en sus respectivas lógicas institucionales. En tal sentido, tampoco puede omitirse que se priorizó la circulación de bienes y servicios antes que la de personas. Con todo esto, simultáneamente, se van configurando y reconfigurando subjetividades con relación a lo social, en virtud de un liderazgo de hecho del sector empresarial, en sus diversas dimensiones transnacionales, regionales y locales; lo cual también abona la hegemonía deslaboralizadora, categoría central para la formulación del enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales; y nuestra propuesta, incluída en él, de una nueva taxonomía laboral.

Si bien en lo específico nos ocupa la materia laboral; no podemos dejar de ver con preocupación, la omisión de las incidencias empresariales en diversas problemáticas que aquejan las relaciones laborales; sin que, paradójicamente, se las atienda cuando estas últimas pudieran haber sido las causantes de crisis que, luego se querrán resolver como si el origen de la problemática proviniera exclusivamente de lo laboral, y no de ciertos actuares empresariales que se orientan a limitar derechos individuales y colectivos. A modo de ejemplo, podemos señalar que, tanto en cursos de grado como de postgrado verifico en forma reiterada que, ante cualquier planteo en torno a la cuestión del trabajo; una señalización de la responsabilidad sindical, y la sistemática omisión de responsabilidades al sector empresarial. Así, el debate se circunscribe, frecuentemente, a las problemáticas, de, en, y entre, los sindicatos; aislándolos, y orientándose a neutralizar el análisis de otras circunstancias, contextos, y sobre todo, actores.

En cuanto al Estado, su rol es más o menos cuestionado, de acuerdo con quien esté a cargo de su gobierno, y en función de la matríz ideológica en la que se enmarca ese gobierno.

Como consecuencia de lecturas, lineales, simplificadas intencionalmente desde quienes ostentan esa hegemonía deslaboralizadora, y reducidas a enfoques micro y marginales; emerge una versión sesgada, anclada en el preconcepto y el prejuicio antisindical prevalentemente instalado. Versión que busca desconocer los profundos intereses en juego, en términos de configuración de un modelo de sociedad, así como, del rol democratizador y distributivo que a acompañado lo sindical desde la revolución industrial.

Una visión carente de demasiados fundamentos más allá de la dogmática economicista (y de la validez de algunas críticas atendibles, pero no siempre verificables). Con una matríz individualista que, no considera en demasía lo transdisciplinario ni lo interdisciplinario, y menos aún impulsar un pensamiento crítico ante del prevalente egoísmo reivindicado. Más bien, se afinca en el confort del “mainstream”, esa corriente de pensamiento que suele ser consecuencia y producto de la acción de medios de comunicación hegemónicos, recordemos en línea con intereses muchas veces difuminados. Un ejemplo, en línea con lo antedicho, es como se percibe la informalidad y la no registración laboral. Se señala, primariamente, la responsabilidad sindical. Pero se omite la responsabilidad de quien no registró, es decir la de la parte empleadora. Y se difiere también el rol del Estado, como responsable de ejercer la inspección del trabajo y de la seguridad social en un sentido tutelar.

Llegamos a que, paradójicamente, quien estaría en un tercer nivel de responsabilidad -léase el sindicato- es colocado en primer plano. Lo anterior, no implicaría desconocer o negar la posibilidad de inacción, y hasta la existencia de algunas lamentables complicidades sindicales ante la ausencia de protección laboral. Sino que, colegimos, una traslación de responsabilidad, y la justificación de incumplimientos propios del sector empresarial y/o gubernamental; en cabeza de otro, el actor sindical. Reiteramos, sin desmedro de algunas responsabilidades que podrían caberle a determinados protagonistas del ámbito sindical; es evidente que, el sindicato no es el primer configurador de las irregularidades laborales, ni quien tiene la responsabilidad primaria por haberse incurrido en ello. Y agregamos que, suele omitirse en este tipo de análisis, que no todos los sindicatos cuentan siempre con los recursos, posibilidades y contextos; para actuar en función de la defensa de los intereses de sus representados; amén que, esto puede diferir entre las diversas organizaciones gremiales de trabajadores.

2.- ¿Por qué preocupa tanto lo sindical?

¿Por qué se repele tanto a los sindicatos y se busca masificar una calificación peyorativa desde los grandes centros de poder?

Además de las consideraciones del punto anterior, más bien complementándolas; cabe señalar que el sindicato es un elemento disruptivo de la lógica salvaje del libre mercado. Directa o indirectamente, la afecta, la condiciona, busca enmarca y hasta domesticarla. Se configura institucionalmente como un canal de representación, cuestionamiento, y -debería serlo-, de acción. Sin embargo, desde la hegemonía deslaboralizadora se los cuestiona genéricamente. Y aquí podemos preguntarnos: ¿qué rol se espera de ellos? ¿un actuar sumiso y no cuestionador? ¿qué desconozcan y nunca motoricen un reclamo para la defensa de los intereses de sus representados? ¿que abdiquen de la conflictividad subyacente en las relaciones laborales, que la nieguen?

El rol de los sindicatos no puede ni debe ser agradable para todos: representa intereses sectoriales. Su función no es la de no cuestionar jamás a su antagonista empresarial y/o demás poderes hegemónicos. Tampoco es su rol acompañar sin condicionamientos, al sector empleador o al gobierno de turno. El sindicato sabe que, si bien puede ser parte del denominado tripartismo, debe reconocer cuando ese tripartismo no logra el tan buscado y necesario consenso; que, vale agregarlo de nuestra parte, no siempre es un consenso que contempla o atiende las necesidades de sus representados. La organización sindical podrá apoyar el diálogo social, padeciendo incluso diálogos inconducentes, la falta de diálogo, o hasta la represión, en vez del diálogo o luego de éste. Pero no lo puede hacer indefinidamente en esa lógica, en vista de sostenerse sosteniendo los intereses legítimos que representa.

En cuanto al sindicalismo en Argentina, al igual que muchos otros movimientos sindicales; está enfrentando el denominado “lawfare antisindical”, iniciado durante la gestión 2015-2019. Un actuar antisindical apoyado en la construcción de causas para imputar dirigentes sindicales, que involucra: magistrados judiciales, fiscales, funcionarios del poder ejecutivo -en el caso, de la Provincia de Buenos Aires-, agentes de inteligencia y empresarios. Pero este actuar antisindical, denominado hoy lawfare, no es nuevo. Recordemos que, aunque sin esta denominación, hay similitudes verificables en cuanto a procederes de otros tiempos, podríamos decir de todos los tiempos, en contra de la acción sindical. Entre otros ejemplos históricos relevantes, podemos mencionar lo ocurrido a los mártires de Chicago, que conmemoramos 1ro. de mayo; o lo padecido por aquel colectivo de trabajadoras en Nueva York, que conmemoramos el 8 de marzo.

Tampoco es novedoso que, las y los trabajadores padezcan el accionar antisindical de empleadores, poderes judiciales, y demás estructuras del Estado; funcionales a aquellos, y contrarias a los derechos sociales. Ante este viejo y nuevo contexto, brevemente referido en este trabajo; los sindicatos atraviesan una crisis, frente a los paradigmas desreguladores que se impulsan desde una hegemonía deslaboralizadora; y que se presentan a las sociedades, en términos de un falso “sentido común”, como si:

  1. no existieran más las y los asalariados;
  2. hubiera o debiera desaparecer el trabajo dependiente y tutelado;
  3. merecieran ser invisibilizados, en vez de ejemplificados, los aspectos tutelares en las relaciones laborales.

Es verificable un debilitamiento sindical a niveles: locales, regionales y globales. El primer paso para revertirlo es reconocerlo. Así, sin desmedro de las identidades locales y regionales, la internacionalización de la organización y la acción sindical no tiene gran impacto.

De los ciento ochenta y siete países representados en la OIT, no hay más de veinte movimientos sindicales con un grado atendible de representación, negociación y eventualmente capacidad para sostener un conflicto abierto. Los sindicatos se encuentran con problemas de aislamiento de, desde y en lo individual; requiriéndose una puesta en valor y reconocimiento de lo grupal, colectivo como instancia superadora de una concepción hegemónica. La afectación de la representación sindical, y su proyección en la negociación colectiva, afecta los aspectos democratizadores y distributivos que pueden canalizar las organizaciones gremiales. Probablemente aquí, es donde se centra el interés del actuar antisindical: en las proyecciones de la existencia de organizaciones gremiales. Sobre todo en materia de negociación colectiva.

Por contrario sensu, la debilidad sindical, redunda en un menor control de los procesos productivos, la limitación o restricción en el acceso a información socioeconómica que se podría vincular en términos distributivos en la relación capital-trabajo, y a la posibilidad de accionar en términos de progresividad en el control de la discrecionalidad/arbitrariedad empresarial. Sin embargo, y para favorecer la unidad para la acción, valdría destacar que, si bien nos encontramos en un momento de pérdida de horizontes; las divisiones histórico-ideológicas en el ámbito sindical, no son tan rígidas como otrora lo fueron, lo que debería llamar a las organizaciones sindicales a una todavía mayor recomposición articulada en el plano global en defensa de sus intereses sectoriales, y a impulsar su propia renovación como actor necesario y relevante para un modelo renovado de integración social protectoria y anclado en la justicia social, como preconizamos desde el enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales.

Se trataría así, entre otras cosas, de atender la regularización no solo laboral sino económica, en vista de la distribución de la riqueza y el acceso a los bienes universales, de cuyo destino universal deberían ser acreedores todos los seres humanos. Impulsando un modelo que no se agote en lo material, que atienda lo colectivo sin abandonar la dignidad individual; expresada, esta última, en términos de individuos, social y participativamente integrados, democráticamente.

3.- Por una centralidad sindical

Sostenemos que lo sindical no debería interpretarse en forma aislada. En tal sentido, correrían estas organizaciones, el riesgo de volverse autorreferenciales y diluir sus potencialidades integradoras en beneficio, no solo respecto de sus representados sino también de la sociedad toda. Concebimos a los sindicatos como un actor estratégico, una herramienta para la distribución e integración en un proyecto de país; sin embargo, es dable apreciar que, más allá de sus propias falencias, externamente:

  1. al sindicato se lo pretende debilitar (sea prioritariamente desde las grandes empresas o desde determinados gobiernos a cargo de la gestión del Estado), especialmente, en su rol político, tratándoselo de circunscribir a lo gremial, en tanto limitación unidimensional sectorial;
  2. Se articula con el movimiento sindical como si este fuera una estructura unívoca, monolítica; sin atenderse su diversidad convergente-divergente, tanto en términos de visiones como de acciones.

Por su parte, la compleja realidad de la globalización, hoy prioritariamente económica, requiere de un sindicalismo que: sea parte integrante e impulsora de sus intereses sectoriales; pero no se limite a eso, sino que, a la vez, integre y construya un proyecto transformador, en función del interés general que se expresa en un proyecto de país, para y desde la centralidad del trabajo. Y esto nos atrevemos a expresar que es en la práctica una necesidad regional. A modo de ejemplo, podríamos destacar y sintetizar objetivos como:

  1. la transformación del trabajo -en sus heterogeneidades- en empleo tutelado;
  2. la potenciación del sindicato no solo como actor gremial sino también político;
  3. la ampliación del rol de acompañamiento y consulta, con la cada vez mayor participación en decisiones políticas;
  4. la convergencia desde el interés sectorial integrado hacia el interés general;
  5. potenciar el rol institucional sindical de: canalización, integración y equilibrio, en términos sectoriales, con otros actores sociales; en cuanto a participar constructivamente en vista del interés general.

Un proyecto de país que ponga foco en la centralidad del trabajo, no podría serlo sin atender algunos de los componentes que hemos tratado de bosquejar, en torno de una acción estratégica integradora que, se nutre de lo que hemos esbozado, y nos atrevemos a categorizar como una centralidad sindical. Dicha centralidad requiere: revalidar desde lo propiamente sindical, el poder de representación, negociación y conflicto. Pero a la vez, se necesita, complementariamente, y sin afectar la autonomía de las organizaciones; de una institucionalidad que refleje la intervención tutelar del Estado en favor de las organizaciones sindicales -como la que impulsamos desde el enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales-, generando un escenario más protectorio para el desarrollo, la subsistencia y el crecimiento del accionar sindical.

De este modo, podremos acercarnos a una efectiva libertad sindical que se vea reflejada, en lo que hemos caracterizado como sus reglas de aplicación, a saber: autonomía sindical, democracia sindical, tutela estatal, derecho de huelga; y la más dinámica y operativa de ellas, la negociación colectiva. Irónicamente, sospechamos que ésta última, es la que más preocupa a los poderosos por todo lo que conlleva; como proyección desde lo sindical, en términos de democratización y distribución; y como reconfiguración institucional con un anclaje en la justicia social. Lo expuesto, es parte de lo que queremos visibilizar y explicitar, desde nuestro enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales.

1En tal sentido: https://www.chicagotribune.com/espanol/sns-es-apoyo-joe-biden-sindicato-historio-que-significa-20210513-rb3pgdoalzg5lppbecvsyfxmm4-story.html

Información consultada al 9 de junio de 2022.

2https://www.amazonlaborunion.org/

3En tal sentido: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-56696522

https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/amazon-hace-valer-su-peso-y-el-sindicalismo-sufre-una-amarga-derrota-nid09042021/

https://www.telam.com.ar/notas/202204/588266-empleados-trabajadores-amazon-sindicato-empresa-estados-unidos-eeuu.html

https://www.lapoliticaonline.com/usa/interview-us/hay-un-nuevo-movimiento-sindical-liderado-por-latinos-y-afroamericanos/

https://www.infobae.com/america/agencias/2022/05/02/intento-de-crear-un-sindicato-en-una-segunda-sede-de-amazon-falla-en-nueva-york/

https://www.rfi.fr/es/am%C3%A9ricas/20220503-falla-el-intento-de-crear-un-sindicato-en-una-segunda-sede-de-amazon-en-nueva-york

Información consultada al 9 de junio de 2022.

4En tal sentido: https://magnet.xataka.com/en-diez-minutos/sabotajes-cierres-amenazas-como-starbucks-esta-batallando-ola-sindical-sus-trabajadores

https://forbescentroamerica.com/2022/05/04/starbucks-niega-alza-de-salario-a-los-trabajadores-que-se-unan-al-sindicato/

https://www.france24.com/es/estados-unidos/20211210-starbucks-sindicato-nueva-york-eeuu

https://www.swissinfo.ch/spa/ee-uu–sindicatos_empleados-de-starbucks-han-formado-115-sindicatos-pese-a-trabas-de-compa%C3%B1%C3%ADa/47656196

Información consultada al 9 de junio de 2022.

5En tal sentido: https://hipertextual.com/2022/02/los-polemicos-tweets-de-elon-musk-sobre-los-sindicatos-vuelven-a-ponerle-en-el-punto-de-mira

https://www.infobae.com/economia/2021/04/04/jeff-bezos-y-elon-musk-los-dos-hombres-mas-ricos-del-mundo-ante-un-desafio-comun-los-sindicatos/

Información consultada al 9 de junio de 2022.

6Broockman, D.; Ferenstein, G. y Malhotra, N. (2017) “Wealthy Elites’ Policy Preferences and Economic Inequality. The Case of Technology Entrepreneur” (Working Paper) This study was approved by the Stanford University Institutional Review Board, pp. 1-31.

7Gambacorta, M.L. (2021). Un enfoque critico tutelar para las relaciones laborales: categoría de análisis a modo de manifiesto. Conceptos, 96 (51), 73-105.