TOP SECRET: ENTRE O SEGREDO DA FÓRMULA DA COCA-COLA E DO ALGORITMO DA UBER

Viviane Vidigal – Professora e Pesquisadora. Doutoranda e mestre em Sociologia pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), pós graduada em Direito do Trabalho, pós graduada em Direito Penal. Integrante do grupo Grupo de Pesquisa Mundo do Trabalho e suas Metamorfoses (GPMT), coordenado pelo professor Ricardo Antunes

Sugiro-lhes a leitura desse texto ao som de um Jingle, que fez muito sucesso na década de 1990- Sempre Cola- Cola: https://www.youtube.com/watch?v=y6ZaXUrryp4. Always Coca- Cola: https://www.youtube.com/watch?v=lgayORZ0CTY.

Sabem como a Coca-Cola é produzida? Não adianta olhar no rótulo do refrigerante. A despeito das informações de quais são os ingredientes utilizados, estarem – supostamente (talvez haja um ingrediente secreto) – disponibilizados, ninguém sabe quais são as quantidades ou a ordem certa em que eles devem ser colocados na receita, não se sabe o modo de preparo. Outra bebida que possui uma “fórmula secreta” é o Guaraná Antarctica. Os segredos do negócio são guardados a sete chaves para evitar que a concorrência consiga imitar seus sabores e, com isso o capitalista deixe de lucrar com seu produto original.

Também na década de 90, podem se lembrar de outro jingle: “Dois hambúrgueres, alface, queijo, molho especial (…)”. Mas o que seria o “molho especial”? O consumidor não sabe. Nós não sabemos.

Já em outro milênio, no ano de 2008, era inverno em Paris, quando numa noite fria, dois empreendedores do Vale do Silício, um americano e outro canadense, que participavam de um evento de tecnologia simplesmente não encontraram um táxi para voltar para casa. Um deles, Travis Kalanich, cansado de atuar em negócios peer-to-peer, buscava algo inovador e desafiante. Refletindo sobre o assunto, seu amigo Garret Camp, ao se lembrar de como é difícil conseguir um táxi em São Francisco, teve a seguinte ideia:– Por que não compramos umas limusines, contratamos alguns motoristas, alugamos uma garagem e, através de um aplicativo, tornamos possível que uma pessoa contrate uma viagem ao apenas apertar um botão, aparecendo uma limusine com um motorista em frente à sua casa em apenas um minuto? Na sequência, Travis Kalanich respondeu:– Nós não vamos comprar nenhum carro, nós não vamos contratar nenhum motorista e muito menos vamos alugar garagem, porém, a ideia de criar um aplicativo em que a pessoa aperte um botão e o seu motorista particular apareça em poucos minutos, como num passe de mágica, é fantástica.1 Como “mágica”, o algoritmo secreto da Uber começou a ser idealizado.

O que é um algoritmo?

Gurevich afirma que “algoritmos não são nem humanos, nem máquinas; eles são entidades abstratas” (GUREVICH, 2011, p. 10). Segundo Kleinberg “pode-se pensar informalmente um algoritmo como um passo a passo, um conjunto de instruções, expressado em uma linguagem estilizada, para a resolução de um problema.” (KLEINBERG, 2008. p. 1). Ele transforma “dados em resultados desejados” (GILLESPIE, 2018).

Ada Lovelace (1815-1851) escreveu o primeiro algoritmo para ser processado por uma máquina, a máquina analítica de Charles Babbage. Quando uma máquina é treinada para ter uma inteligência artificial, ela necessita passar por um processo de aprendizagem para que tome as decisões que o seu criador julgue corretas. Para que isso ocorra, é necessária uma quantidade grande de dados aprendizado para que ela treine seu conhecimento sobre a decisão a ser tomada baseada em uma função de decisão escolhida no seu desenvolvimento. Quando os algoritmos de aprendizagem de máquina são relacionados a pessoas, eles podem possuir um viés discriminatório por diversos fatores, tanto relacionados ao seu treinamento quanto à sua implementação e isso é chamado de viés algorítmico. Os algoritmos são construídos a partir de dados. Se essas informações tem problemas de anotação, ou seja, tem alguma parcialidade em algum aspecto, esses preconceitos serão naturalmente aprendidos.

Mazzotti (2017) alerta que o algoritmo é considerado invisível, apesar de integrado em diversos aspectos do cotidiano das pessoas, torna-se uma caixa preta e é afastado do escrutínio do público, passando a ser encarado como um elemento natural.

A existência dos algoritmos vai além da concepção instrumental sugerida pela retórica institucional da empresa Uber. Os algoritmos, como qualquer outra tecnologia, são produzidos a partir do trabalho humano para empresas de tecnologia e ao mesmo tempo, “também são resultados das interações das pessoas comuns com esses algoritmos” (GROHMANN, 2020). Na verdade, “algoritmos são opinião embutida em matemática”, escreveu Cathy O’Neil (2016) afirmando que todo algoritmo, em alguma medida, carrega em si os valores e as opiniões de quem o construiu, num processo de reprodução de certos comportamentos. Portanto, é necessário o exercício de ressaltar que o algoritmo de neutro não tem nada, para afastar o que Taina Bucher (2017) chama de imaginário algorítmico de neutralidade e objetividade.

Perícia judicial do algoritmo

A pedido de um motorista da Uber, com o objetivo subsidiar o exame da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego alegada por ele, foi deferida a realização de perícia técnica no algoritmo utilizado no aplicativo da empresa, pelo juízo da 80ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ). A pretensão é a de identificar as condições em que se dava a distribuição de chamadas, a definição de valores a serem cobrados e repassados, a existência de restrições ou preferências em decorrência da avaliação, da aceitação ou da frequência de realização de corridas e o conteúdo das comunicações entre a plataforma e os motoristas.

No entanto, o ministro Douglas Alencar, do Tribunal Superior do Trabalho, deferiu, em 28 de maio de 2021, tutela provisória de urgência2 para suspender a realização de prova pericial cujo objeto é o algoritmo da Uber do Brasil Tecnologia Ltda. A perícia deve ser suspensa até o julgamento, pelo TST, de recurso em mandado de segurança da Uber, com o mesmo objeto.

A empresa alega violação de segredo empresarial e afronta à livre concorrência e à liberdade de iniciativa. O ministro ressaltou que os riscos que podem decorrer da realização dessa diligência precisam ser avaliados com maior acuidade, pois ela tem potencial de trazer à tona informações sigilosas, aparentemente fundamentais no segmento empresarial de atuação da plataforma, baseado em tecnologia digital.

A caracterização do que é “segredo industrial” ou “segredo comercial” de acordo com a legislação é abrangente. As fórmulas da Coca-Cola e do “molho especial” do McDonald´s podem ser configuradas segredos industriais? Sim, são produtos. Qual é a medida de comparabilidade entre a Coca-Cola, o molho especial do McDonald´s e o algoritmo da Uber? Como se pode comparar um produto ao gerenciamento algorítmico?

O Gerenciamento algorítmico

O gerenciamento algorítmico pode ser definido como supervisão, governança e práticas de controle conduzidas por algoritmos sobre trabalhadores(as) (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017). A tecnologia da informação e comunicação permite às empresas terem acesso a um grande contingente de trabalhadores(as) sem a necessidade de contato direto, determinando as regras do negócio, e verificando o desempenho do trabalho pelas notas dadas pelos usuários. O algoritmo, a partir de todas as informações que lhe são apresentadas, é capaz de organizar toda a atividade (REIS; CORASSA, 2017).

O algoritmo, nesse modelo laboral, é o emissor de ordens para os(as) trabalhadores(as). Aparece como executor da vontade e valores da empresas, um intermediário entre a plataforma e os(as) trabalhadores(as). Verificamos, portanto, que nas práticas de gerenciamento algorítmico há a implementação automática de decisões algorítmicas (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017), os(as) trabalhadores(as) interagem com um “sistema” em vez de humanos.

Dessa forma, a percepção de que se está sendo controlado(a) é muito sutil, o que gera dificuldade de se reconhecer o controle. Em tempos de arquitetura da informação3, (e o controle está aí, na maneira como a informação é produzida e manipulada pela empresa), principalmente aquele(a) que está sendo controlado(a), não enxerga a pessoa do controlador, podendo portanto, compreender a técnica como neutra. O(a) trabalhador(a) pode culpar o algoritmo pelos acontecimentos, a despeito de serem criados pelas empresas que determinam unilateralmente as regras do contrato de trabalho (VIDIGAL, 2020).

Em muitos casos, o sistema tem menos transparência e os(as) trabalhadores(as) não têm conhecimento do conjunto de regras que governam os algoritmos. (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017). A coleta de dados é surpreendente e, eles são utilizados de forma obscura e as regras não são acordadas com os(as) trabalhadores(as). Neste caso, os(as) trabalhadores(as) não são informados e não tem conhecimento do total conteúdo de seu contrato de trabalho, não podendo alterá-lo ou negociá-lo.

Em uma sociedade democrática o direito de informação precede o direito de negociação, sem informação não há negociação, não há possibilidade de autonomia da vontade do(a) trabalhador(a). Como que os(as) trabalhadores(as) podem ter autonomia da vontade se eles(as) não tem a informação sobre quais são os termos do trabalho, quais as condições que estão enfrentando? (CARELLI, 2021)4.

Na Holanda, um processo judicial foi movido no Tribunal de Amsterdam contra a Uber. Os motoristas queriam provar sua relação de emprego com a empresa e, para isso, solicitaram acesso aos seus dados do algoritmo. O fundamento do pedido foi o direito à proteção de dados dos motoristas. O objetivo era provar que o grau de vinculação dos motoristas aos algoritmos tinha efeitos legais e funcionaria como uma relação empregatícia. O tribunal holandês permitiu, então, o acesso ao algoritmo da Uber.

A “lei Rider”, da Espanha, resulta de um acordo entre sindicatos e patrões, contra a vontade das principais plataformas digitais, com o objetivo de acabar com a precariedade de quem trabalha nas entregas ao domicílio, garantindo um vínculo e direitos laborais. Esta é a primeira lei na Europa a incluir a obrigação de uma empresa tecnológica revelar os seus algoritmos.

Trata-se de uma questão de interesses em disputas- mais do que uma questão técnica e jurídica. Dessa forma, os argumentos são articulados embasados em falsos análogos. Não há medida de comparabilidade entre uma fórmula de um produto e a organização/gestão de trabalhadores(as). O algoritmo, por organizar e gerenciar o trabalho, não pode ser secreto. Não há regulamento de empresa que possa ser segredo.

No entanto, há paralelos possíveis de serem tecidos entre esses “segredos”. Por muito tempo, houve boatos de que os hambúrgueres do McDonalds eram fabricados a partir de minhocas – isso foi desmentido, após a empresa publicamente demonstrar que isso seria muito mais caro do que utilizar carne bovina. Que a Uber prove e mostre suas “minhocas”.

Referências

BUCHER, T. The Algorithmic Imaginary: exploring the ordinary affects of Fa¬cebook algorithms. Information, Communication & Society, v. 20, n. 1, p. 30-44, 2017.

CASTRO, Viviane Vidigal. As ilusões da uberização: um estudo à luz da experiência de motoristas Uber. Dissertação de mestrado. Universidade Estadual de Campinas- Campinas/SP, 2020. Disponível em: http://repositorio.unicamp.br/bitstream/REPOSIP/343227/1/Castro_VivianeVidigalDe_M.pdf

GILLESPIE, T. A relevância dos algoritmos. Parágrafo, v. 6, n. 1, p. 97, jan./abr. 2018.

GROHMANN, R. Plataformização do trabalho: características e alternativas. In: Uberização, trabalho digital e Indústria 4.0, Ricardo Antunes (org.). São Paulo: Boitempo, 2020.

KLEINBERG, Jon. The Mathematics of Algorithm Design. Princeton Companion to Mathematics, Princeton Univ. Press, 2008.p.1. Disponível em:<https://www.cs.cornell.edu/home/kleinber/pcm.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2017.

MAZZOTTI, Massimo. Algorithmic life. In: PRIDMORE-BROWN, Michele; CROCKETT, Julien. The digital revolution: debating the promises and perils of the Internet, automation, and algorithmic lives in the last years of the Obama Administration. Los Angeles: Los Angeles Review of Books: 2017, p. 34-35

MÖHLMANN, M. and ZALMANSON, L. (2017): Hands on the wheel: Navigating algorithmic management and Uber drivers’ autonomy, proceedings of the International Conference on Information Systems (ICIS 2017), December 10-13, Seoul, South Korea.

O’NEIL, Cathy. Weapons of Math Destruction: How Big Data Increases Inequality and Threatens Democracy. Crown Books,2016.

REIS, Daniela Muradas; CORASSA, Eugênio Delmaestro. Aplicativos de transporte e plataforma de controle: o mito da tecnologia disruptiva do emprego e a subordinação por algoritmos. In: LEME, Ana Carolina Reis Paes; RODRIGUES, Bruno Alves; CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende (Coord.). Tecnologias disruptivas e a exploração do trabalho humano. São Paulo: LTr, 2017. p. 157-165.

WURMAN, R. S. Information architects. 2.ed. Lakewood: Watson-Guptill Pubns, 1997.

1 As falas indicam uma remontagem de trechos de entrevista com seu fundador, que pode ser vista parcialmente em: UNI COMMON KNOWLEDGE, History of Uber – Travis Kalanick, Co-Founder andCEO of Uber – How They Started. Youtube, 15 jul. 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=horKATZh4-8&gt;. Acesso em: 20 jun. 2018. Minuto 1:10-1:55 e2:34. E em: UBER, Our History. Disponível em: <https://www.uber.com/pt-BR/our-story/&gt;. Acessoem: 20 jun. 2018. Os vídeos do site da Uber não contêm a riqueza dos detalhes fornecidos naentrevista publicada no YouTube.8 Reconstrução de falas de entrevista que pode ser vista em: History of Uber – Travis Kalanick, Co-Founder and CEO of Uber – How They Started. Youtube, 15 jul. 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=horKATZh4-8&gt;. Acesso em: 20 jun. 2018.

2 Processo: TutCautAnt-1000825-67.2021.5.00.0000.

3 Saul Wurman (1997) definiu Arquitetura da Informação como sendo a ciência e a arte de criar instruções para espaços organizados. WURMAN, R. S. Information architects.2. ed. Lakewood: Watson-Guptill Pubns, 1997.

4 A fala de Rodrigo Carelli pode ser encontrada: https://www.youtube.com/watch?v=YtRIueqC_hs.

JUSTA CAUSA DO EMPREGADO x DO EMPREGADOR: UMA CAUSA INJUSTA SOBRE AS DUAS FACES DA MOEDA

Oscar Krost


Em meio a tantas mudanças legislativas nos últimos 4 anos, da Reforma de 2017 ao Direito emergencial de 2020, anuncia-se mais uma onda “modernizadora” do velho Direito do Trabalho. Um decreto do Ministério da Economia, em fase de consulta pública, que segundo intenções declaradas, “regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista e institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas e o Prêmio Nacional Trabalhista”.[1]



Diante de uma versão de moto-contínuo legiferante, tendem os Operadores do Direito do Trabalho a esquecer o fato de a lei ser a principal fonte jurídica, a principal em países da família romano-germânica, como o Brasil, jamais a única. De tanto focar no texto, relega-se a um plano secundário o contexto das disposições, enfraquecendo a ideia de sistema norteado pela Constituição e formado por institutos.

Revisitar fontes, fundamentos e bases do ordenamento pode não trazer todas as respostas exigidas pelo momento, mas auxilia a equacionar as variáveis postas. Assim, diante da incessante fragilização da tutela do emprego no país, mesmo quando o Poder Público injeta recursos na iniciativa privada para atenuar os impactos econômicos da pandemia de Covid-19,[2] proponho revisitar 02 artigos de minha autoria,[3] com aproximadamente de 10 anos de publicação cada.

Tais ensaios versam sobre duas faces de uma mesma moeda, estranhamente cindida e nunca mais reunidas: o tratamento dispensado à justa causa na relação de emprego, quando atribuída ao empregado e ao empregador, esta eufemisticamente conhecida por “rescisão” indireta. Por tratamento entende-se a interpretação e a aplicação das regras, por empregados, empregadores, Advogados e Juízes.

Caracterizam as figuras do empregado e do empregador, respectivamente, o “dever” de subordinação e o “poder” de direção. Subordinação esta que representa o maior diferencial da relação de emprego quando comparada à forma autônoma de trabalhar. Para Jorge Souto Maior, não se trata de “uma relação de poder entre pessoas, mas sobre a atividade exercida”.[4] O poder diretivo, por sua vez, decorre da assunção dos riscos do empreendimento.



Pelo poder de comando, o trabalhador fica à disposição do patrão, a quem cabe o direito de punir quando entender violada alguma obrigação do contrato. A despedida por justa causa se mostra como a ultima ratio.



A primeira crítica ao modelo brasileiro recai sobre o desvirtuamento da natureza contratual do vínculo de emprego e a quebra do sinalagma contratual. Apenas uma das partes pode advertir e punir. Se o inadimplente for o empregador, não há chance de o empregado buscar o cumprimento do dever, extrajudicial ou judicialmente,  sem se colocar, dado o estado de sujeição/dependência, em grave risco de ser dispensado, ainda que sem justificativa expressa.



Pelo disposto nos arts. 482 e 483 da CLT, a justa causa do sujeito subordinado autoriza o sujeito subordinante a por fim ao negócio, o mesmo não ocorrendo em sentido contrário. Faculta-se ao trabalhador “considerar” rescindido o contrato somente após o crivo judicial para, então, tentar receber o que lhe é devido.



O ato de despedir por justa causa produz efeitos imediatos, a exemplo de obrigações de não fazer (exigir ou prestar serviços) e de dar coisa certa (pagar as verbas legalmente estabelecidas). Em sentido oposto, na hipótese de o empregado considerar configurada a culpa patronal, além de “poder” continuar laborando, precisa acessar o Estado-Juiz, a fim de que intervenha na relação e obtenha comandos declaratório e condenatório.



A segunda questão, admitida a existência de um poder punitivo nas dimensões atualmente toleradas, diz respeito à possibilidade de o trabalhador sofrer a “pena máxima” sem qualquer direito ao contraditório ou à ampla defesa, e, ainda, em sede extrajudicial. E o mais grave: decisão imposta pelo empregador, que passa a atuar, simultaneamente, como parte e julgador, ferindo as garantias asseguradas no art. 5º, incisos LIII, LIV e LV, da Constituição.[5]

Ainda que se reconheça, como Manuel Alonso Olea, que “sem uma jurisdição do trabalho (…) o poder disciplinar não seria jurídico, mas arbitrário”,[6] a desconsideração dos Direitos Fundamentais a um Juiz Natural e à Ampla Defesa, na hipótese de despedida por justa causa, evidencia o descompasso entre o poder necessário ao direcionamento do negócio e sua extrapolação. A partir disto dá-se margem à legitimação de condutas abusivas.

Neste sentido, Ovídio Baptista da Silva considera que “estabelecido o monopólio da jurisdição, como uma decorrência natural da formação do Estado, afasta-se definitivamente a possibilidade das reações imediatas tomadas pelos titulares para a pronta observância e realização do próprio direito”.[7] Observação elementar, mas que em sede trabalhista precisa ser melhor examinada.

Não se defende a necessária ratificação pelo Judiciário da integralidade dos atos do empregador, situação absolutamente inviável. Propõe-se a legitimação do exercício do direito potestativo de despedir, pela observância de determinados postulados de caráter universal.

A dispensa, via de regra, é ato tolerado pelo sistema por fatores das mais diversas ordens, dentre os quais a mora legislativa na regulamentação do art. 7º, inciso I, da Constituição, sob a modalidade imotivada. Há notória distinção entre as dispensas motivada e imotivada, embora ambas retirem do trabalhador a fonte de sustento, pois nesta é franqueado o acesso a meios temporários de prover, em tese, sua subsistência até a obtenção de novo emprego.

A terceira crítica se refere à interpretação dada ao referido art. 7º, inciso I, da Constituição, que assegura a proteção contra dispensa imotivada e/ou arbitrária, bem como o direito ao recebimento de indenização compensatória, nos termos da lei complementar. Contrariamente à práxis forense sedimentada, não há justificada a promover a inversão da presunção de inocência, devendo a Lei Maior e seus fundamentos servirem de norte na aplicação das disposições vigentes.[8]

Como considerar favorável ao trabalhador uma presunção de inocência passível de reconhecimento apenas após o obrigatório acionamento do Judiciário e a oportunização ao ex-empregador da produção da prova da prática da falta ensejadora da dispensa, negando o acesso a verbas alimentares a quem delas depende para subsistir?

O Constituinte Originário vedou expressamente a imposição de penas de banimento ou cruéis (art. 5º, inciso XLVII). Um mínimo civilizatório a ser observado não apenas na esfera criminal, mas na vida em sociedade de modo geral.

Qual a natureza dos efeitos gerados pela perda do emprego pelo trabalhador, por conduta desabonatória atribuída unilateralmente pelo ex-empregador, sem que ao menos sejam pagos valores além dos dias efetivamente trabalhados e de eventuais férias e 13o, proporcionais, que não estigmatizante ou cruel?

Além disso, os fatos ensejadores da dispensa por justa causa, invariavelmente, são levados ao conhecimento de colegas e aos membros da comunidade, dificultando a recolocação no mercado formal.

A quarta ponderação recai sobre a desconsideração do Código Civil, arts. 113 e 422, que impõe aos contratantes a observância, em sentido amplo, da boa-fé na celebração e na execução dos contratos. Devem ter em conta a função social do negócio.

Para Diéz Picazo, a boa-fé serve como “uma causa ou fonte de criação de especiais deveres de conduta”, de modo que “as partes não se devem só aquilo que elas mesmas estipularam ou estritamente aquilo que determina o texto legal, mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa fé”.[9]

Ao contrário, a forma com que enfrentada a questão acaba incentivando a despedida “supostamente” motivada, mesmo sem indícios da conduta ou de sua gravidade. A proporcionalidade na punição também é desacreditada, evitando a configuração da mora patronal quanto à obrigação de pagar aviso-prévio, 13º salário e férias com 1/3 proporcionais, de depositar o acréscimo de 40% sobre o FGTS, eximindo-o de observar os prazos do art. 477 da CLT e de pressionar, por necessidade material, o trabalhador a conciliar em Juízo, “quitando integralmente o contrato”.

Passemos ao apreço da justa causa imputada ao empregador, conhecida por “rescisão” indireta.

De acordo com o art. 483 da CLT, “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização” nas situações descritas nas alíneas que compõem o dispositivo. Arnaldo Süssekind adota a expressão “despedida indireta”,[10] enquanto José Martins Catharino prefere “demissão justa”[11] e Carmen Camino, “resolução judicial por justa causa do empregador”.[12]

De todas as opções, a de menor apego à técnica foi justamente a adotada pelo Legislador. “Rescisão” significa a anulação judicial de um contrato, em decorrência de vício ou de defeito, “quando destes resultem lesão a uma das partes contratantes ou de terceiro”, segundo Carmen Camino.[13] Para Camino, a resolução representa a extinção do liame pelo implemento de condição ou termo resolutivos, em contratos a prazo determinado ou, ainda, de ato judicial que promove o fim de contrato de trabalhador estável, quando configurada a prática de falta grave, ou de empregado não estável, quando reconhecida a justa causa patronal.

A primeira observação refere-se à ausência de sancionamento específico do empregador pelas condutas faltosas ensejadoras da extinção contratual, havendo apenas a obrigação de arcar com custos idênticos aos de uma despedida sem justa causa. Recebe, desta forma, o estímulo de um prazo maior para o pagamento e da redução dos riscos de ter que assumir multas moratórias, a exemplo das estabelecidas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, pela “aparente” instauração de controvérsia sobre a dívida.

Se cabe ao empreendedor da atividade econômica a assunção de todos os seus riscos (CLT, art. 2º), não há como deixar de considerar o inadimplemento de qualquer haver contratual uma espécie de ato ilícito (Código Civil, art. 186 e 187), culposo (negligência, imprudência ou imperícia) ou doloso (coação do trabalhador a pedir demissão, assédio moral ou sexual e etc.), causador de evidente dano e merecedor de reparação.

A segunda questão se deve ao fato de ser atribuído ao empregado a possibilidade de ver suas pretensões rejeitadas, ainda que confirmada a falta do empregador, em situações em que sejam consideradas de menor lesividade, tal como a insuficiência de depósitos do FGTS junto à conta vinculada. A situação se agrava ainda mais quando a empregadora “confessa a dívida” junto ao órgão gestor do numerário e a financia, mesmo sem qualquer ciência ou participação do titular do numerário, frustrando o direto do trabalhador à percepção de diversas parcelas, inclusive o acesso ao Seguro-Desemprego.

A terceira crítica recai sobre o desatendimento da função social dos contratos e da propriedade, assim como da boa-fé objetiva, consagrados nos arts. 113, 422 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil, em prejuízo de toda a sociedade.

Ao descumprir de modo reiterado e contumaz a legislação trabalhista, o empreendedor da atividade econômica obtém ganhos indevidos, lesando a coletividade de trabalhadores, o Erário e até mesmo os concorrentes, incorrendo na conduta tipificada na Lei nº 8.884/94, em prática de dumping social.[14]

Reconhecer a ineficiência dos haveres atribuídos ao empregado por lei em caso de ruptura do contrato por “rescisão” indireta é o primeiro passo na busca de uma recomposição do equilíbrio das coisas, dando margem à possibilidade de serem acrescidas outras parcelas.

O art. 8º da CLT determina que o Juiz recorra ao Direito Comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho na falta de disposições legais específicas deste. Para tanto, deve atentar à sua função social, de modo a decidir “sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

No alcance da reparação integral dos prejuízos experimentados pelo trabalhador, ou, como mencionado no art. 483, caput, da CLT, da “devida indenização”, aplicável o art. 404, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a possibilidade de ser o devedor condenado ao pagamento de indenização suplementar.

A este respeito, pertinentes os exemplos oriundos do Direito do Trabalho de outros países da América Latina, como Equador e Chile.

O Código del Trabajo equatoriano (arts. 173, 187-8 e 191) assegura aos trabalhadores que tiverem os contratos de trabalho extintos por culpa patronal o direito ao recebimento de uma indenização semelhante à da despedida imotivada, inclusive as bonificações, acrescida da reparação devida aos dirigentes sindicais, quando dispensados, correspondente a um ano de salários.[15]

Já o Código del Trabajo chileno (arts. 160, 163 e 171) equipara os efeitos pecuniários da despedida sem justa causa aos gerados pela ruptura contratual por falta do empregador, elevando a indenização devida ao trabalhador em 50% se decorrente de descumprimento grave de obrigações contratuais e em até 80% quando causada por ato de improbidade patronal, assédio sexual, ofensa física ou verbal, conduta imoral que atinja o trabalhador, ação ou omissão atentatórias à segurança dos trabalhadores e da empresa, assim como ao funcionamento desta.[16]

A importância do caráter punitivo-pedagógico da legislação trabalhista do Chile alcança as situações em que não comprovada judicialmente a justa causa atribuída ao empregado, podendo a indenização devida pelo patrão ser elevada de 30% a 100% (art. 168).

Na definição do quantum reparatório ora proposto devem ser sopesados a extensão do dano, segundo o disposto no art. 944 do Código Civil, o grau de reprovação da conduta patronal, a intencionalidade, a reiteração, a duração do contrato e o tempo de duração do processo.

Lembremos, ainda, de duas medidas inibitórias, também dotadas de caráter punitivo-pedagógica, úteis a reduzir abuso no exercício do direito. A primeira, de natureza material, diz respeito à condenação da parte infratora ao pagamento de indenização por danos morais em valores razoáveis, a despeito do temor de estimularem a litigiosidade, a fim de que desestimulem posturas ofensivas aos valores fundamentais do ordenamento jurídico. A segunda, de cunho processual, refere-se a multas por litigância temerária, assim entendida a apresentação de defesas desprovidas de fundamento ou chance de êxito, freando a má-fé e a protelação do deslinde do feito.

Uma das bandeiras da Reforma Trabalhista foi imprimir ética e boa-fé ao ato de litigar, reduzindo “aventuras” e “apostas”. Todas as atenções recaíram sobre a petição inicial, mas pouco se atentou à contestação ou aos recursos. Importante refletir a respeito.

Alea jacta est e antes que a moeda da justa causa, lançada ao alto e para procesamento e julgamento pelo Judiciário revele “cara” ou “coroa”, primordial repensar a distância estabelecida entre as duas faces. Reaproximá-las, sem esquecer as diferenças substanciais entre os sujeitos da relação de emprego, bem como os anseios, promessas e fundamentos da Constituição, representa um grande passo rumo à legítima modernização da essencial legislação do trabalho.


[1] Disponível em <https://www.gov.br/participamaisbrasil/decreto-legislacao-trabalhista&gt;. Acesso em: 21 mai. 2021.

[2] Sobre a relativização do poder “potestativo” de despedir nos dias em curso, ver ULLRICH, Daniel Rogério. A relativização do poder empregatício durante a pandemia de Covid-19: breves reflexões acerca das despedidas imotivadas individuais, coletivas e motivadas (justa causa) durante o período de calamidade pública, determinado pelo Decreto Legislativo n. 06/2020. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região. Florianópolis, no 32, 2020, p. 259-81, disponível em <https://portal.trt12.jus.br/sites/default/files/2020-11/Revista%20do%20Tribunal%20do%20Trabalho%20do%20TRT12%20n32.pdf&gt;. Acesso em: 21 mai. 2021.

[3] KROST, Oscar. Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no Brasil: afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da função social do contrato e da continuidade da relação de emprego. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTr Editora, nº 152/2010, p. 717-24 e KROST, Oscar. Crítica à extinção do vínculo de emprego por culpa patronal: pela busca do reequilíbrio dos braços da balança.  Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 340, abril/2012, p. 30-42.

[4] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2011, vol. II, p. 52.

[5] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

(…)

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[6] OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. Tradução de C.A. Barata da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1969, cit. p. 177.

[7] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. I, p. 13.

[8] Confirmando tal afirmativa, a Súmula no 212 do TST:

212. Despedimento. Ônus da prova. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

[9]Apud  AGUIAR JÚNIOR. Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide Ed., 1991, p. 92-3.

[10] SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, vol. I, p. 344.

[11] CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, vol. I, p. 782.

[12] CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 510.

[13]Ob. cit., p. 461.

[14] “É bem verdade que a expressão ‘dumping social’ foi utilizada, historicamente, para designar as práticas de concorrência desleal em nível internacional, verificadas a partir do rebaixamento do patamar de proteção social adotado em determinado país, comparando-se sua situação com a de outros países, baseando-se no parâmetro fixado em outras Declarações Internacionais de Direito. No entanto, não é, em absoluto, equivocado identificar por meio da mesma configuração a adoção de práticas ilegais para a obtenção de vantagem econômica no mercado interno.” (SOUTO MAIOR, Jorge; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 10).

[15] Texto completo do Código del Trabajo do Equador disponível em <http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/47812/68395/S97ECU01.htm&gt;. Acesso em: 05 fev. 2021.

[16] Teor integral do Código del Trabajo do Chile disponível em <http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-95516.html&gt;. Acesso em:  21 mai. 2021.

“BATE-PAPO NA LABUTA” COM SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO

SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES é natural de Trindade (GO), Bacharel em Direito (UFMG) e Pós-Graduada em Direito Público (PUC/MG) e em Direito e Processo do Trabalho (UFMG). Foi Advogada em Minas Gerais (1988-1992), assumindo o cargo de Juíza junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região (ES) após aprovação em concurso público (1992). Vice-Diretora e Membro do Conselho Consultivo  da Escola Judicial do Tribunal (2004, 2006-2007 e 2009), Coordenadora Regional do Comitê de Tabelas Processuais Unificadas do CNJ e do Sistema Único de Informação Processual do Tribunal Superior do Trabalho (2008-2010). Promovida ao cargo de Desembargadora (janeiro/2018), foi, ainda, Vice-Presidente da Corte capixaba (2019-2020), integrando o corpo de membros-fundadores do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho. Atualmente preside a 3a turma do TRT17, o Comitê Executivo Estadual da Rede Nacional de Cooperação Judiciária do CNJ (desde 2012) e a Comissão de Regimento Interno do Tribunal.

Sem meias palavras ou rodeios, como lhe é característico, embora com uma agenda concorrida, generosamente aceitou participar do “bate-papo na labuta”, seção do blog “Direito do Trabalho crítico”.

1. Para começar, manifesto o agradecimento pela disposição em contribuir prontamente com este espaço, o prestigiando e o engradecendo. Como o Direito do Trabalho entrou em sua história e quais as razões dele permanecer?

R.:      Primeiro, não carece de agradecer porque minha admiração é grande. E além disso, você, que nem mineiro é, conseguiu me pegar ‘pelas bordas’ em meio à madrugada, até que eu dissesse sim procê roubar meu tempo (rindo…).

Sobre sua pergunta, ela é bacana porque a história é lúdica e até pode inspirar alguns risos.

Desde criança, acho que por volta dos 7/9 anos, queria mesmo era brincar de ser juíza. Pagava caro pro “meu público” infantil aceitar minha brincadeira, e largar mão de  jogos de bonecas, ‘casinhas’ e ‘cozinhadinhos’, o que equivalia ficar sentado, calado e escutar invencionices, sob constante soar do  batedor de bife em mesa improvisada, com o tonitruante “Silêncio no Tribunal, Silêncio!!”.  Tem coisa mais chata pra criança, que quer fazer fuzarca, do que isto? Pense!!! 

Mas, voltando à pergunta sobre o meu encontro apaixonado com o Direito do Trabalho, foi da seguinte forma:

Depois de cursar ciências sociais, antes mesmo de obter o título, fui fazer Direito na UFMG. E lá encontrei dois grandes mestres: Alice Monteiro de Barros e Aroldo Plínio Gonçalves. Ambos doutores em suas respectivas cátedras, mas Juízes do Trabalho fervorosos e apaixonados em ensinar o Direito Social gravado na CLT (vivíamos e estudávamos sob o regime do golpe militar e da EC 01/1969). E foram eles que me convenceram, com suas paixões, a seguir a Magistratura do Trabalho ao invés da Cível/Criminal.

Quanto à segunda  pergunta, minhas razões são, apesar de trágicas, as mesmas, pois apesar de termos uma Constituição Republicana, que afirmou os direitos sociais como cláusula inquebrável, o momento, sobretudo nesta quadra contemporânea deste Século XXI, está revelando que a real eficácia desses direitos dependerá da qualidade e do grau de comprometimento dos Juízes. E isto é muito desafiador para mim, sobretudo, porque imaginava que já havia guerreado todas as batalhas necessárias.

2. Em seu discurso de posse como Desembargadora, a senhora se definiu como um “mosaico de todos os que participaram de sua trajetória”, com alma de 1o grau e republicana.[1] Palavras, sem dúvida, muito marcantes. O que significam, na prática, em relação a uma Magistrada do Trabalho de segundo grau, em um país desigual como o Brasil e em meio a uma pandemia sem precedentes nas últimas décadas?

R.:      Naquele dia, posse privada no gabinete da Presidência, já que não gosto de fru-fru, nem  salamaleques, apesar de ter “proibido”  meus colegas do primeiro grau de irem, “desobedeceram” e encheram o pequeno espaço, em dia e hora antes de uma Sessão de Dissídio de Greve.

Surpreendida com aquele povaréu, resolvi me pronunciar rapidamente. Primeiro, passando proverbial ‘sabão’:

-“cês num tem audiência e sentença pra fazer não, gente? Tão fazendo o que mess, aqui?!”.

Mas, como transformaram mera assinatura de papel em ato público, resolvi me dirigir a eles e informar que continuaria a mesma: forjada no chão da fábrica do primeiro grau, atenta às suas peculiaridades e penúrias, e atuação no segundo grau fiel à impessoalidade, à legalidade, e à independência. Basicamente, foi este o significado da minha expressão.

Na prática, expandindo o continente, por culpa da sua pergunta, isto significa que ser Juiz de 2º grau é colocar-se, quando possível, no lugar do juiz do primeiro grau, tanto na sua condição interna, como quando exara suas decisões e, às vezes, até no lugar dos representantes das partes, afim de entregar tutela jurídica mais afeita aos direitos fundamentais e à realidade reinante. E neste aspecto, sem desprezar a gravidade e a tragédia do desgoverno com a Pandemia do COVID-19, penso que, Magistrado que atua sob tais perspectivas não tem dificuldades para solucionar questões fáticas e jurídicas que decorram desse momento extraordinário.

3. A senhora foi Relatora, em 2002, época em que a atuava como Juíza convocada pelo segundo grau do TRT17, do primeiro julgamento no país em grau recursal,[2] talvez da América Latina, sobre assédio moral no emprego. Como foi a experiência de fazer história? De que maneira esta vivência impactou em sua trajetória?

R.:      Nossa Senhora… !

É sério? Você resgatou isso? Faz quase 20 anos… cruz credo! Você nem deveria fazer esta pergunta, porque certamente ainda estava na Faculdade ou começando a Magistratura, e o povo já escreveu demais sobre isso. É sério, Doutor Oscar?? Ah, nem… mas aqui, prá não deixar seus leitores decepcionados, vou responder:

Não pensava e nem sabia que estaria, como você afirma, “fazendo história”. O que vi naquele processo –  mal manejado pelo Autor, que dialogava com o fundamento da “perseguição política” (pelo mero fato de os atores exercerem protagonismo político legislativo) – era apenas realizar hermenêutica ontológica e axiológica do art. 3º da CLT e do valor sinalagmático do contrato de emprego, e a partir disso, a noção de que estava diante de ato que não só contrariava a normatividade da relação de emprego, mas que violava o patrimônio moral do trabalhador na espécie de assédio. Somente depois da publicação do acórdão, e já na Vara, passados  uns 2 ou 3 anos, tive conhecimento de que a decisão no Brasil, na AL e na Ásia, era ‘novidadeira’, e de que na França o Tema havia sido tratado em 1998, pela Psiquiatra Marie-France Hirigoyen em obra de 1998 (Assédio Moral: a violência perversa no cotidiano). Então, de fato, não tinha idéia disso.

Quanto à experiência, além de ter me provocado maior aprimoramento científico, restou uma grande satisfação por tomar conhecimento de que a decisão contribuiu para a construção e a evolução da jurisprudência sobre o assunto. Mas a maior satisfação foi saber que serviu de freio pedagógico para as relações do trabalho, e de assistir ao legislativo de vários Estados adotar leis  tipificando o assédio moral como delito civil,  e as Faculdades de Direito incluir o tema em seu conteúdo programático.

4. Entre teoria e prática, aprendizados e vivências, quais saberes e  habilidades que a seus olhos os Operadores do Direito do Trabalho precisam aperfeiçoar? De que modo isto poderia ocorrer?

R.:      Na minha visão, é uma única sinapse: bom senso, bom senso sempre. Entre o preceito normativo e o intérprete, existe o sujeito e a realidade. É isso que entendo que deva imperar quando o Juiz precisa entregar uma tutela justa e eficaz.

5. Uma reflexão sobre a importância do Direito do Trabalho no século XXI.

R.:      Ai, ai… que pergunta complexa e difícil, hein, Doutor Oscar?

Não bastavam as outras armadilhas? Quer me sepultar de vez ou detonar seu blog? Cruz Credo! (rindo…).

-Oh, como não deixo companheiro em campo de batalha, vou responder no bate-volta:

-O Direito do Trabalho, está tão importante no Brasil nesta década do Século XXI, quanto esteve a Assembléia Nacional Constituinte nos anos 80 do Século XX. Depois de tantas lutas e duras conquistas para chegarmos à Constituição da Cidadania, não era para ser assim, mas tragicamente, é o que penso e sinto.

[1] Desembargadora Sônia Dionísio toma posse. Disponível em  <https://trtes.jus.br/principal/comunicacao/noticias/conteudo/1688-desembargadora-sonia-dionisio-toma-posse-&gt;. Acesso em: 09 mai. 2021.

[2] Acórdão assim ementado: ASSÉDIO MORAL – CONTRATO DE INAÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado. (TRT 17ª Região – RO 1315.2000.00.17.00.1 – Ac. 2276/2001 – Relatora Juíza Sônia das Dores Dionísio – 20/08/02, Revista LTr 66-10/1237).

MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.046/2021 – PRIMEIRAS LINHAS (deja vu ou remake)

Andrea Pasold1

Oscar Krost2

Breve leitura da Medida Provisória n. 927/2020 permite encontrar, de plano, ao menos um mérito: o meio normativo adotado. Raras vezes uma medida excepcional foi manejada pelo Executivo, em matéria trabalhista, sem que isso atraísse justas críticas e questionamentos sobre a relevância, urgência e o respeito à separação e harmonia entre os Poderes. Claro que todo provisório traz o temor de um definitivo, mas não é da essência da origem da publicação da medida em questão, baseada em um estado que não será permanente.

Fora isso, a cada artigo, verificam-se sucessivas e reiteradas propostas austeras, sob intenção de preservar emprego e renda. Preservar empregos com o sacrifício dos principais direitos representa matar o paciente, sob a explicação de que pelo menos morrera curado, como faziam os médicos na Idade Média. O eterno conflito entre meios e fins, mas sem o tempo ou a atmosfera necessários para amadurecer ideias.”

Sim, já vimos este filme antes. Alguns, em 22 de março de 2020,3 outros, dias depois. Deja vu ou remake. Mas há uma diferença, nada desprezível e de difícil assimilação: a forma adotada.

Se há um ano, fomos supreendidos com a disseminação da Covid-19 e com suas nefastas consequências, exigindo a adoção emergencial de medidas de enfrentamento, hoje isto não mais se justifica. Houve tempo e experiência dos 03 Poderes em todos os níveis federados e da sociedade civil, para, por tentativa e erro, experimentar a validade ou não das hipóteses apresentadas na norma de exceção.

A Medida Provisória nº 927/2020, cuja constitucionalidade foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, de caducidade ocorrida em 19 de julho, ressurge sob numeração diversa, 1.046, em pleno 27 de abril de 2021. Não há relevância e urgência em se tratando de conteúdo há meses em debate e, inclusive, já submetido ao devido processo legislativo. Aliás, a caducidade ocorreu exatamente porque o projeto de conversão, como tantos outros, trazia inúmeras alterações legislativas totalmente estranhas ao objeto da Medida Provisória. De lá para cá, nada foi proposto e não houve Decreto Legislativo para regulamentar as relações jurídicas havidas de forma específica com base na MP 927, quanto aos efeitos posteriores, devendo tudo, em tese, ser refeito e adequado, como se poderia ter feito desde sempre, conforme a legislação ordinária, especialmente no que diz respeito a banco de horas, teletrabalho e férias.

Insistir na flexibilização de textos legais vigentes, sob justificativa de permitir a manutenção de emprego e renda em uma situação de calamidade pública é prática de resultados notoriamente insuficientes para os fins declarados. Traduz, como sabido, mais uma onda de dilapidação do Direito do Trabalho,4 bode expiatório e responsável por toda as mazelas e desigualdades que caracterizam o sistema econômico.

Se o teletrabalho já se encontra disciplinado, ainda que sujeito a críticas, inclusive de ordem constitucional, regido pela CLT, arts. 62, inciso III, e 75-A a E, desde 2017, o que justifica o art. 3o da Medida Provisória alterar prazos e requisitos para sua implementação, inclusive com algumas impropriedades manifestas?

Matéria cujas particularidades não apenas podem, mas devem ser moldadas pela negociação coletiva, dentro de parâmetros constitucionais e isonômicos. Há mais de um ano já se disse que democracia e assunção de responsabilidades eram “a chave da distribuição das perdas e da adoção do protagonismo na tomada de decisões”, não havendo “mágica ou milagre, mas necessidade de assegurar a legitimidade de medidas austeras e extremas que serão adotadas.5

E o que falar da suspensão, pelo art. 16, da obrigatoriedade de realização de exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, salvo dos trabalhadores à distância, e, pelo parágrafo 1o, dos trabalhadores da área da saúde? Prevenção, profilaxia e atenção, práticas que já deveriam fazer parte do vocabulário nacional em tempos de pandemia, mas que consciente ou inconscientemente teimam em não integrá-lo.

Também há um ano, permitir o extrapolamento da jornada do profissional da saúde no regime 12×36, suprimindo seu intervalo interjornadas a 24 horas, criando assim novo regime de duração do trabalho, parecia excessivo e temerário, mas naquele tempo (que parece de mais de século, porque o tempo se arrasta desde então) a expectativa (ingênua) era de que se tratasse realmente de algo urgente e provisório, e que os profissionais da saúde poderiam suportar porque se tratava de um bem maior. Hoje, submeter esses mesmos profissionais, já exaustos e doentes (física e mentalmente), aos mesmos parâmetros, sem qualquer perspectiva de que um dia possam fruir da folga compensatória (porque sim, mantém-se a possibilidade de compensação em vez de pagamento), é perverso, para dizer o mínimo.

Considerando as mesmas medidas, sem melhora na economia no período, como imaginar resultado diferente?

Perdoem-nos pela repetição, pela “batida na mesma tecla” e por insistirmos em propor o debate, com a tomada de decisões refletidas e racionais. Há coisas que aparentemente não mudam, para o bem e para o mal. Cabe a cada uma e a cada um de nós escolher as que fazem sentido.

1 Juíza do Trabalho (TRT12), Professora, Mestre em Ciência Jurídica, Especialista em Direito Civil, ciradora de conteúdo do podcast drops de direito do trabalho, do canal do youtube evoluindo o direito do trabalho e do site http://www.evoluindodireitodotrabalho

2 Juiz do Trabalho (TRT12), Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Pós-Graduando em Relaciones del Trabajo y Sindicalismo pela Facultad Latinoamericana de Ciências Sociales (FLACSO/Argentina), Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA) e autor do blog <https://direitodotrabalhocritico.com/>.

3 PASOLD, Andrea; KROST, Oscar. Medida Provisória n. 927 – primeiras linhas, disponível em <https://www.evoluindodireitodotrabalho.com/publicacoes-2>. Acesso em: 28 abr. 2021.

4 ALMEIDA, Almiro Eduardo de; KROST, Oscar. Direito do Trabalho de exceção ou exceção ao Direito do Trabalho?. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Florianópolis, no 32, 2020, p. 221-38, disponível em <https://portal.trt12.jus.br/sites/default/files/2020-11/Revista%20do%20Tribunal%20do%20Trabalho%20do%20TRT12%20n32.pdf>, desde novembro/2020.

5 KROST, Oscar. A força do coletivo, disponível em <https://www.evoluindodireitodotrabalho.com/publicacoes-2>, desde abril/2020.

O ENFRENTAMENTO À DISCRIMINAÇÃO SALARIAL DE GÊNERO: QUAL O ALCANCE DAS ALTERAÇÕES DO PLC 130/2011 NO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER?

Adriane Reis de Araujo – Procuradora Regional do Trabalho. Especialista em Relações Sindicais (OIT), Mestre em Direito das Relações Sociais (PUC-SP), Doutora em Direito do Trabalho (Universidade Complutense de Madri), Presidenta do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (2018) e Vicepresidenta (2019), Gerente do Grupo de Trabalho de Gênero da Coordenadoria de Promoção da Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho do Ministério Público do Trabalho – Coordigualdade (2017/2018), Secretária Adjunta da Secretaria de Cooperação Judiciária Internacional Trabalhista do Ministério Público do Trabalho (2019) e Coordenadora Nacional da Coordenadoria de Promoção da Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho do Ministério Público do Trabalho – Coordigualdade (2020).

Recentemente foi aprovado no Senado Federal brasileiro o PLC 130/2011, o qual aguarda sanção presidencial. Esse projeto de lei penaliza, com maior gravidade, as empresas que praticarem a discriminação salarial em prejuízo às mulheres, prevista no art. 373-A, III, da CLT, ou seja, veda considerar sexo como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. Essa previsão normativa é um desdobramento do art. 5º, caput, e art. 7º, XXX, da Constituição da República de 1988, que proíbe as diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

O Brasil apresenta uma diferença salarial entre os gêneros persistente. Segundo o IBGE, em 2020, a remuneração média do homem branco era 22% superior à remuneração média da mulher branca. Quando a comparação se faz em relação à mulher negra, a diferença triplica, ou seja, atinge o patamar de 66%. Isso se deve sem dúvida à maior dificuldade de acesso dessas mulheres a determinadas vagas de trabalho, determinados setores da economia ou mesmo ao contrato formal de trabalho. Há ausência de dados sobre as diferenças salariais para mulheres com deficiência, mulheres trans e imigrantes, entre outras.

Esse cenário é efeito da divisão sócio-sexual do trabalho, conceito cunhado pela professora da UNICAMP Claudia Mazzei (O trabalho duplicado), que o reconhece como um fenômeno histórico e social, em que o trabalho feminino e trabalho masculino são categorias importantes, não em função da natureza técnica de suas atividades, mas em função das relações de poder e dos interesses que os encobrem, ao qual devem ser agregados fatores como raça, origem e classe social. O fenômeno da divisão sócio-sexual do trabalho, a ausência de políticas públicas, serviços e benefícios assistenciais voltados à realidade das múltiplas mulheres tem resultado na feminização da pobreza e realimentado o ciclo de pobreza ao empurrar as mulheres para ocupações mais precárias, informais e pior remuneradas.

Para além do fato de que “sexo deve ser lido como “gênero”, a norma em questão não resolve o problema estrutural da discriminação contra as mulheres na medida em que restringe seu foco ao contrato formal de trabalho em vigor dentro das empresas. Ainda que restrita, essa norma deve ser acolhida como um avanço, pois amplia as hipóteses legais de configuração da discriminação salarial, antes prevista no art. 461 e parágrafos da CLT, conforme alteração promovida pela Lei 13.467/2017, bem como o valor da multa respectiva. Enquanto o art. 461 da CLT somente reconhece as diferenças salariais dentro do mesmo estabelecimento e em estritos intervalos temporais, a regra trazida pelo PLC 130/2011 amplia as hipóteses de discriminação de gênero para quaisquer situações em que essa variável seja determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. Isso permite a análise mais ampla de toda a organização produtiva, reconhecendo por exemplo situações de discriminação salarial em casos em que os setores designados, exclusiva ou majoritariamente, para mulheres tiverem patamar remuneratório mais baixo, menos oportunidade de benefícios e bônus no desempenho da atividade produtiva ou se tiver menos oportunidades de ascensão na carreira.

A norma do PLC 130/2011, além do mais, trata de um aspecto fundamental para reduzir a desigualdade salarial entre os gêneros masculino e feminino que são as oportunidades de formação profissional. A existência de critérios de seleção ou de participação nas formação profissionais que exijam maiores sacrifícios pessoais ou familiares para as mulheres, ou seja, sejam mais difíceis ou prejudiciais a elas injustificadamente, podem revelar uma situação de discriminação indireta. Há discriminação indireta quando normas impessoais ou objetivas têm um resultado mais gravoso para determinado grupo de pessoas, agravando seu estado de maior vulnerabilidade. Na discriminação indireta, há fraude à lei, usa-se irregularmente a autonomia privada, enquanto na discriminação direta, há abuso de direito, ou seja, exerce-se, irregularmente, o direito (RESP 149-PI). Assim, as empresas também deverão revisar seus métodos de escolha e participação em cursos de capacitação, assim como devem fazer para definir a remuneração de determinadas funções e as possibilidade de ascensão profissional.

Por fim, o PLC 130/2011 pretende evidenciar a gravidade da situação de discriminação salarial de gênero por meio da imposição do pagamento de uma multa em favor da empregada correspondente a cinco vezes a diferença verificada em todo período da contratação (acrescenta § 3º ao art. 401 da CLT), ou seja, valores superiores àqueles previstos no art. 461, § 6º, da CLT que era no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.  

Para que essa norma tenha efetividade, será imprescindível que as empresas adotem a transversalidade para análise de seu organograma, remuneração e oportunidade nas carreiras e cursos de formação. A transversalidade, como técnica, se operacionaliza pela realização de um relatório, cuja necessidade é verificada diante do caso concreto. Este relatório deve avaliar dados separados por gênero e verificar se há diferenças entre os grupos comparados no que se refere a direitos, acesso a recursos ou participação nas decisões. Lembrando sempre que a Lei Geral de Proteção de Dados não impede em nenhum momento a coleta de dados dessa natureza para o cumprimento de obrigações legais. Ao contrário, essa lei traz em si embutida a autorização do empregador ou empregadora para a coleta dos dados pessoais dessa natureza a fim de cumprir o escopo legal, como no caso de se verificar que não há discriminação de gênero seja na remuneração, seja na formação ou nos processos de promoção na carreira. Se a resposta revelar resultados díspares, deve-se avaliar o impacto potencial da proposta em função das diferenças constatadas (relatório de impacto de gênero).

As questões analisadas no relatório são: a) acesso a recursos, em seu sentido mais amplo, para abranger tempo, espaço, informação, remuneração, poder político e econômico, educação e formação, trabalho e carreira profissional, oportunidades de acesso e novas tecnologias, entre outros; b) nível de participação e representação nos cargos de decisão; c) influência sobre a divisão sexual, racial, de classe, deficiência, sobre as atitudes e comportamentos dos integrantes dos grupos e o valor que se imputa aos papéis sociais ou às características individuais; d) suficiência do nível de reconhecimento de direitos para compensar a discriminação direta ou indireta, o nível de respeito aos direitos humanos e os obstáculos no acesso à justiça e aos procedimentos de tutela e garantia antidiscriminatória. Finalmente este relatório deve indicar critérios de ações para contribuir a eliminar as desigualdades e promover a igualdade.

Em conclusão, a diferença salarial entre os gêneros é injustificável e deve ser reconhecida como uma forma de violência estrutural de gênero, que pode ser reproduzida concretamente na empresa. Alegações empresariais que pautam a diferença salariais no perfil da pessoa contratada ou exclusivamente no currículo, sem que se demonstre a relação entre a formação curricular e a qualificação imprescindível para o exercício da função não podem ser aceitas. Falas que dificultam a permanência da mulher ou a ascensão na carreira com base em suas responsabilidades familiares, entre outras situações, também devem ser refutadas. Incumbe à empresa pensar de maneira inovadora e criativa instrumentos facilitadores para impulsionar o mercado de trabalho da mulher, como também compatibilizar as responsabilidades familiares e profissionais destas. Alguns exemplos são a extensão da licença maternidade, a ampliação das hipóteses de trabalho remoto, a possibilidade de horários mais flexíveis ou até mesmo apoio às mulheres para formação de lideranças femininas.

Certamente, a sanção presidencial incentivará o cumprimento da norma que veda considerar gênero (sexo) como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. E a fiscalização deverá estar atenta aos casos concretos, tendo em mira afastar qualquer tipo de discriminação, seja direta ou indireta.

METAMORFOSE DA COMPETÊNCIA TRABALHISTA: CONTRIBUIÇÕES DE KAFKA À INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 8º, §3o, e 855-B DA CLT

Oscar Krost

Certa manhã, quando Gregor Samsa abriu os olhos, após um sonho inquieto, viu-se transformado num monstruoso inseto.”1 Assim inicia “A metamorfose” (Die Verwandlung), uma das obras mais conhecidas de Franz Kafka.2


Passado o impacto inicial, Gregor externa incômodo por ter que desempenhar o ofício de caixeiro-viajante e vontade de abandoná-lo assim que quitadas as dívidas dos pais. Planos para um futuro próximo, pois “por enquanto, o que eu tenho a fazer é me levantar porque o trem sai às cinco horas“.3


Por mais estranha que a cena possa parecer, o tom kafkiano, de normalidade absurda, impera. O irrazoável se banaliza.


O texto e seu título definem mais do que a improvável mudança física de alguém, da forma humana para a animal. Revela um âmbito profundo da subjetividade e de suas conexões, em termos concretos e abstratos, consigo mesma e com a dos outros. Kafka nos recorda que na vida não somos, em definitivo, apenas estamos, em termos relativos, em um espaço-tempo no qual a única certeza é a constante mudança, muitas vezes involuntária.

Em pouco tempo a família Samsa acostuma-se à condição singular em que se encontra Gregor, alimentado pela irmã, enquanto os genitores mantêm-se à distância. A escolha pode também ter se dado por inúmeros fatores, dentre eles mera conveniência, pois “a mãe, deve-se dizer, quisera visitar o filho logo, mas o pai e a irmã conseguiram demovê-la do intento“.4


Entre um “tic” e um “tac” do relógio, aparentemente sem pressa alguma, o atípico se tipifica e a estranheza acaba assimilada. O espanto cede lugar ao desconforto e a vida, na medida do possível, segue um rumo. O desfecho trágico da história condiz com o enredo como um todo, importando à análise ora proposta que em nenhum momento parece haver escapatória ou opção às personagens, ainda que deixassem no ar alguma intenção de alterar o curso dos acontecimentos.

O que inseto e transformação tem a ver com a competência da Justiça do Trabalho ou a reforma da CLT promovida pela Lei no 13.467/17? Muita coisa. Vejamos.

O art. 114 da Constituição atribuía competência à Justiça do Trabalho para “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (…) e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.” A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional no 45, em 30 de dezembro de 2004, o referido dispositivo ganhou nova redação.5

A jurisdição laboral que, em linhas gerais, contemplava o processamento e o julgamento de lides decorrentes da relação de emprego (espécie), dá lugar a contendas atinentes à relação de trabalho (gênero).

Inegável tratar-se de uma significativa alteração, não a ponto de ser comparada a uma metamorfose, nas acepções biológica ou literária-ficcional do termo. Quando muito, pode-se considerá-la uma ampliação de horizontes ou guinada paradigmática. Atente-se, contudo, não àquilo que mudou, mas ao que foi preservado em 2004: A ESSÊNCIA CONTENCIOSA DA JURISDIÇÃO, de modo que havendo pretensão resistida configurar-se-á lide e, por consequência, estará presente o objeto da jurisdictio.

A conflituosidade é um aspecto inerente à combinação capital e trabalho. O que a Constitução e a legislação fazem e, em tese, seguem fazendo, não passa de uma institucionalização do embate, deixando o espaço destinado à produção, onde acarretava perdas de diversas ordens e prejuízos ao regular giro do negócio, passando a ocupar o locus próprio, “civilizado” e criado para tanto – o Foro. Nele, um terceiro habilitado – o Juiz – resolverá as questões de modo imparcial, jamais neutro, e equidistante.


O viés contencioso marca todas as fases do processo, da cognição (incisos I a III e VI a VII) à execução (inciso VIII), inclusive ações especiais (mandados de segurança, habeas corpus e habeas data) e conflitos de competência (inciso V). Foi facultada pelo Constituinte ao Legislador a ampliação das hipóteses estabelecidas, desde que observado o eixo constitucional litigioso, como se infere do emprego da expressão “outras controvérsias” (inciso IX).

Contudo, tal particularidade não foi respeitada pela Lei no 13.467/17, conhecida por Reforma Trabalhista. Breve leitura dos arts. 8o, §3o, e 855-B da CLT6 permite entender o porquê:


Art. 8º. (…)

……………………………………………………………………………………………………………………………..
§3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.

O art. 8o, em sua redação anterior,7 tratava das fontes do Direito do Trabalho, indicando possibilidades aos intérpretes para o preenchimento de lacunas na lei. Apontava o Direito Comum como fonte subsidiária, quando compatível com os Princípios laborais. O arts. 855-B não existia, assim como os dispositivos seguintes, sendo a conciliação um ato jurídico bilateral, consensual e endoprocessual, alcançada pela transação (concessão recíproca) sobre pontos controvertidos (res dubia).

Mais do que evidente a inobservância pelo Legislador reformista da racionalidade do sistema trabalhista, bem como dos limites dos poderes delegados pelo art. 114 da Constituição para inovar a ordem jurídica. Para além da literalidade da Lei Maior, configurou-se afronta ao cerne de sustentação e à razão de ser do próprio Direito do Trabalho: a proteção do sujeito hipossuficiente na formação, execução e extinção do contrato, pela disparidade de condições inerentes às figuras do empregado e do empregador. A iniciativa padece de vícios formais e materiais insanáveis.

Como leciona Supiot, “não há ‘eu’ possível sem uma instância garante do ‘eu’, ou, em termos jurídicos, sem uma instância garante do estado das pessoas”.8Ou seja: inviável a concretização da tutela prometida pelo Direito Material, e instrumentalizada pelo Direito Processual, sem uma jurisdição autônoma e independente que lhes corresponda. A capitis diminutio pretendida pelas alterações da CLT acima transcritas põe em xeque, diretamente, a independência do Poder Judiciário e a harmonia com o Legislativo e o Executivo e, indiretamente, a expectativa de subsistência do sujeito jurisdicionado.

Em um cenário de “pós-verdade” e de “fim da história” parece não bastar um Magistrado ou uma Magistrada “boca da lei”, sendo necessário reduzi-los à “boca muda da lei”, integrantes de um Poder desprovido de poder, figurativo e desfuncional. Como consectário, aniquila-se o controle difuso de constitucionalidade, ressignificando o Princípio da Proteção em favor de que quem não necessita de tutela.

Se a norma coletiva apresenta forma de contrato e alma de lei, segundo metáfora consagrada por Carnelutti, qual o fundamento para a interpretação e a aplicação pelo Judiciário não seguir os padrões impostos tanto aos contratos, quanto às leis?

Acordos e convenções estariam imunes ao exame jurisdicional de seu conteúdo?

As intenções parecem ser exatamente estas. Se ainda assim não forem compreendidas e assimiladas, na contramão da passividade característica da família Samsa, impõe-se fazê-lo pela observância ao Princípio da Intervenção Mínima na Autonomia da Vontade Coletiva, criado especialmente para a ocasião. Para Carlos Eduardo Oliveira Dias, a imposição desta espécie normativa pela Reforma, sem qualquer construção teórica ou amparo nas demais disposições do ordenamento, representa um “artifício grotesco (…) com a finalidade de tentar interditar a atuação dos juízes do trabalho”.9 Afirma, diante disto, que o referido Princípio simplesmente não existe no mundo jurídico.

Inexiste vontade ou negócio jurídico, individual ou coletivo, público ou privado, que se sobreponham à dignidade da pessoa humana e ao crivo judicial, diante do que prescrevem os arts. 1o, inciso III, e 5o, inciso XXXIV, da Lei Maior. Se “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5o, inciso XXXV, da Constituição), patente a inconstitucionalidade de qualquer iniciativa que busque limitar a competência da Justiça do Trabalho, no tocante ao exame do conteúdo das normas coletivas.

Em relação ao “processo” de homologação de acordo extrajudicial, não há muito o que ponderar, tendo em conta o papel pacificador de conflitos histórica e materialmente inerente ao Judiciário Trabalhista. Onde há paz, não há necessidade da intervenção externa. As partes, de forma autônoma, aparam eventuais arestas e chegam a bom termo. Acaso descumpridos ou posta em dúvida a lisura de ajustes voluntários celebrados nasce, então, a pretensão do direito de ação de acionar o Estado-Juiz.

Causa estranheza a nova “classe processual”, ainda mais do que as características descritas por Gregor ao enxergar-se como um inseto, com um ventre “grande, curvo, castanho e dividido por profundos sulcos”, com um “convexo abdômen” e inúmeras patas,10 diante de uma das bandeiras de sustentação da Reforma Trabalhista: a “desburocratização” de procedimentos.11

Neste sentido, recorde-se a revogação do art. 477, §1o, da CLT, que exigia como requisito de validade a homologação de “rescisão” de contrato com duração superior a 01 ano, pela assistência do sindicato da categoria profissional ou a presença do Ministério do Trabalho. Sindicatos e Ministério do Trabalho não são bem-vindos no momento da ruptura contratual, seja para prestar esclarecimentos ou sanar dúvidas. Em sentido diverso, o Judiciário pode ser movimentado por Advogados, o mínimo 02, como exigido pelo art. 855-B da CLT, ainda que inexistente divergência ou desentendimento.

Para tal propósito existem há 20 anos as Comissões de Conciliação Prévia, instituídas em âmbitos sindical ou empresarial, pela Lei no 9.957/00, disciplinadas pelos arts. 625-A a H, da CLT. Além delas, há câmaras de mediação e arbitragem, além de outros órgãos de composição extrajudicial em todo o país. Busca-se, na realidade, a eficácia liberatória ampla de obrigações inadimplidas pelo empregador, inclusive as sequer sedimentadas, como lesões decorrentes de acidentes ou de doenças do trabalho, naquilo que a praxe denominou “quitação total do contrato”.12 Mais uma vez, a proteção e a irrenunciabilidade são dirigidas ao pólo mais forte da relação.

Não se defende a imutabilidade dos contornos da jurisdição trabalhista, por contrária à natureza das coisas e à razão de ser do próprio Direito enquanto meio de alcançar consensos mínimos a viabilizar a vida em sociedade. Contudo, toda e qualquer mudança deve encontrar amparo nas razões de ser do próprio ramo jurídico, sendo as do campo laboral a preservação e o avanço da tutela da dignidade humana pelo trabalho, enquanto fonte de subsistência e vetor de realização das potencialidades da pessoa.


Questão de coerência entre fins e meios ou entre promessas e realidades, atentando aos valores e aos projetos constitucionais. Ao contrário do ocorrido em “A metamorfose”, em que a mudança física de Gregor se dá sem o menor aviso, causa aparente ou possibilidade de desfazimento, as iniciativas de alterar a jurisdição trabalhista apresentam ritmos e formatações próprias, dependentes do tempo e da aceitação dos Operadores e Operadoras jurídicos para atingir sua consolidação.

Desafiam interpretação e enfrentamento. Sem isto, o burlesco se normaliza em questão de dias. O esquecimento ocupa o lugar da memória e nada mais pode ser feito. Kafka, pela escrita, deixou sua contribuição. Cabe a quem recebê-la ignorar ou agir. A arte imita a vida ou também pode avisá-la sobre o nexo entre causas e consequências?

1 KAFKA, Franz. A metamorfose. Tradução Marques Rebelo. Rio de Janeiro: Ediouro S.A., 1971, p. 25.

2 O termo “Verwandlung” é polissêmico no idioma alemão, podendo significar transformação, sob uma conotação ampla, ou metamorfose, em sentido biológico (MICHAELIS. Dicionário Escolar Alemão: alemão-português, português-alemão. Alfred J. Keller. São Paulo: Editora Melhoramentos, 2009). A diferença entre os termos é sutil, mas de relevância capaz de alterar significativamente o ponto de partida da narrativa e a forma com que leitores e leitoras recebem a história.

3KAFKA, Franz. Ob. cit. p. 28-9.

4Ob. cit. p. 80.

5 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

6 Embora os arts. 855-B a E da CLT disciplinem o “processo de homologação de acordo extrajudicial”, tais dispositivos se referem à jurisdição não contenciosa, também conhecida como graciosa ou voluntária, constando, inclusive, no próprio título do novo capítulo da Consolidação: “III-A – DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL”.

7 CLT, art. 8º, antes da Reforma:

Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

8 SUPIOT, Alain. Homo juridicus: Ensaio sobre a função antropológica do Direito. Tradução Maria Hermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 25 (Justiça e Direito).

9 DIAS, Carlos Eduardo Oliveira. O trabalho em movimento: estudos críticos de Direito do Trabalho. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 277-8.

10Ob. cit. p. 25.

11 As investidas contra a normatividade de proteção do trabalhador não cessam, com destaque à consulta pública feita no site da Presidência da República sobre proposta de decreto do Ministério da Economia que
regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista e institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas e o Prêmio Nacional Trabalhista“, (Disponível em <https://www.gov.br/participamaisbrasil/decreto-legislacao-trabalhista>. Acesso em: 08 abr. 2021). Em pouco menos de 200 artigos, são tratados diversos temas de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, em uma versão precarizante da Consolidação das Leis do Trabalho, violando a Constituição e excedendo os limites regulamentares inerentes a um decreto, espécie normativa não sujeita ao devido processo legislativo. Como percebido, a iniciativa aparenta graves vícios formais e materiais.

12 Valdete Souto Severo e Almiro Eduardo de Almeida entendem incompatível com o Direito do Trabalho, especialmente com o Princípio da Irrenunciabilidade, o reconhecimento de validade pelo Judiciário da quitação total conferida pelo trabalhador aos haveres da relação de emprego, quando decorrente de conciliação. Consideram o entendimento carente de amparo legal, advertindo que “conciliar é legal, desde que observados os limites da lide; desde que não haja renúncia”, sob pena de nulidade, pela incidência do disposto no art. 9o, da CLT (SEVERO, Valdete Souto; ALMEIDA, Almiro Eduardo. Direito do Trabalho: avesso da precarização. São Paulo: LTr, 2014, p. 193, vol. I)

AS VILAS DE NÔMADES DIGITAIS EM PORTUGAL: DA CRIAÇÃO DE UM NOVO MINISTÉRIO À POSSÍVEL CONCESSÃO DE VISTO ESPECIAL

Juliete Lima do Ó – Advogada, Mestranda em Direito Social e da Inovação pela Nova School of Law (Lisboa, Portugal) e Especialista lato sensu em Direito material e processual do Trabalho pela Escola Superior da Magistratura do Trabalho da Paraíba (ESMAT 13)

Cerca de um ano após a OMS ter classificado a Covid-19 como uma pandemia mundial, cuja doença já foi responsável pela morte de mais de dois milhões de pessoas ao redor do planeta, Portugal, assim como todos os demais países, tiveram que se adaptar à situação de “novo normal” instaurada pela pandemia.

Mesmo o país estando em Estado de Emergência e tendo as suas fronteiras fechadas, não implica que os nômades digitais não possam fixar a sua residência, bem como trabalhar remotamente a partir das terras lusitanas.

Mas, afinal, quem seriam esses nômades digitais? São profissionais que exercem a sua profissão a partir de qualquer parte do mundo, necessitando apenas do seu notebook e de uma boa conexão com a internet. A referência de nômade digital (digital nomad) foi marcada e conhecida pela primeira vez num texto presente no livro Digital Nomad, de Tsugio Makimoto e David Manners, lançado em meados de 1997.


Desde desse tempo, que os autores já vinham debatendo que através dos avanços tecnológicos surgiriam possibilidades de os trabalhadores executarem as suas tarefas a partir de qualquer lugar mundo, usando apenas os dispositivos eletrônicos. Assim, podem laborar para uma (sendo funcionário ou prestador de serviço) ou para várias empresas, atuando como freelancer (são profissionais autônomos que laboram prestando serviço de modo temporário, sem estar vinculado a uma empresa). Apesar de existirem uma grande quantidade de trabalhadores laborando através desse modelo de trabalho nomeado freelancer, ainda há empresas que procuram por nômades digitais para integrar as suas equipes.

Sabendo dessa possibilidade, as empresas globais, sobretudo, da área tecnológica, não hesitam em contratar esses profissionais, isto é, elas até incentivam a contratação, justamente por ter essa mudança de mentalidade empresarial que favorece os cidadãos do mundo afora e que até incentivam a independência dos colaboradores. Vale salientar que os nômades digitais, além de se fixarem em certos países por um período pré-determinado, acabam se moldando à cultura local. Além do mais, levam o seu conhecimento, inteligência e poder de consumo ao país onde escolheram passar a temporada de trabalho, estimulando, assim, a economia local.

Foi pensando nessa nova tendência de trabalho que Portugal passou a empenhar-se em promover a transição para a economia digital. Criou-se, até mesmo, um órgão específico revestido de status ministerial para tratar dessa matéria, o Ministério da Economia e Transição Digital, onde foi aprovado o Plano de Ação para a Transição Digital, estabelecido pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/200, de 21 de abril.[1]

Nesse sentido, já existem alguns hotéis que contam com programas direcionados para estes profissionais que são: a Aldeia dos Capuchos, localizada em Almada, a bela e pacata freguesia de Ericeira, no You and the sea, Czar Lisbon Hotel em Lisboa, Placid Village, no Carvoeiro ou no Algarve Race Resort em Portimão.[2] Todavia, destacamos a vila de Ericeira, que existe atualmente uma considerável concentração de nômades oriundos de diversos países. Pessoas que, por causa da pandemia, lá se estabeleceram com o intuito de conciliar trabalho e lazer, em local onde se pode, após um dia de trabalho, curtir o clima, a natureza e consumir os produtos locais.

Nessa mesma tendência, já foi aberta também a primeira Vila Nómada Digital em Portugal, localizada na Ponta do Sol, na Ilha da Madeira.[3] Gonçalo Hall, mentor da ideia e também nômade digital, comentou para a revista ZAP que o projeto piloto visa “criar uma comunidade de nômades digitais” e ainda pontuou que o país “tem tudo para ser líder”.

Para dar mais credibilidade ao projeto da Vila, o nômade digital Gonçalo Hall, cofundador da Remote Europe, pontou ainda que já avançou com a parceria com a Startup Madeira e o Governo Regional da Madeira, com a finalidade de trazer uma “nova fonte de rendimentos para os negócios locais”, uma vez que os “nômades consomem muito mais e por mais tempo” do que os turistas habituais.

 

Nesse diapasão, o Governo Regional entendeu que tal iniciativa justificaria o seu envolvimento com as empresas da Startup Madeira, uma vez que a Digital Nomads Village, é um projeto piloto inovador jamais visto em qualquer parte do mundo, inserido no “Digital Nomads Madeira Island”[4] e desenvolvido pela Secretaria Regional da Economia. Ademais, o projeto é fruto de um evento que reuniu mais 800 participantes sobre o trabalho remoto – “Future of Work Portugal”, realizado em Setembro do ano passado.

Atualmente, já existem 60 nômades digitais instalados na Ponta do Sol, município português localizado na Ilha da Madeira, onde, somados à população restante, já vivem 250. Se não fosse a pandemia e o fato de as fronteiras ainda estarem fechadas, possivelmente haveria ainda mais pessoas na região, uma vez que existem 4.376 inscritos a instalar-se na Vila Nómada Digital na Madeira.[5]

Todavia, os nômades digitais encontrarão na Vila um ambiente de trabalho voltados para eles, contendo mesas de trabalho, acesso gratuito a internet das 8h às 22h[6] e um local para a realização de eventos de negócio e de socialização entre os participantes do projeto. Entretanto, a hospedagem não estará disponibilizada no projeto, mas se escolherem a Ilha da Madeira terão acesso a hotéis, pousadas, alojamentos locais a preços acessíveis.

 

Vale salientar que, na Europa, o primeiro visto para nômades digitais foi aprovado na Estónia logo no início da pandemia. O novo Digital Nomad Visa[7] foi criado em junho de 2020, com autorizações de residência pelo prazo de até 1 (um) ano para os nômades que tenham um salário mínimo mensal de 3.000€. Após o deferimento do primeiro visto, o Governo estónico começou a receber dezenas de pedidos de visto provenientes dos Estados Unidos, Canadá, Rússia e países da Ásia.

Em julho do ano passado, a Georgia foi o segundo país europeu a criar o programa especial chamado “Remotely from Georgia”[8], com a finalidade de atrair nômades digitais de 95 países, por períodos iguais ou superiores a 180 dias. Para tanto, exige-se que estes tenham um rendimento mínimo mensal de 2.000€.

Portugal, atualmente, possui um visto direcionado aos nômades digitais[9], que pode ser utilizado pelos freelancers e empresários. Após a concessão do visto podem ficar no país por um período maior que 1 (um) ano com direito a prorrogação do visto.

Nesse sentido, o Secretário de Estado para a Transição Digital, André de Aragão Azevedo, comentou em uma entrevista a Eco, que já foi apresentado o programa e-Residency (“um conceito de cidadania virtual assente em serviços públicos desmaterializados que passam a estar disponíveis para os estrangeiros”)[10] que permitirá que os cidadãos não residentes possam gozar dos serviços públicos nacionais, como a criação de empresa com Número Fiscal Português (equivalente ao CNPJ do Brasil) ou abertura de contas bancárias.

O intuito é que esse programa seja inovador e que vá além do programa conhecido pela Estónia, mesmo que ainda implique o deslocamento do nômade digital a um consulado ou a uma embaixada, ressaltou André de Aragão Azevedo. Entretanto, o fator diferencial que o Governo pretende implementar, mas que requer muita complexidade em concluir o programa é fazer tudo de forma digital, mas para isso “implica um trabalho técnico de desenvolvimento de ferramentas tecnológicas que deem garantias de segurança”, acrescentou o secretário de Estado para a Transição Digital. Assim, a Startup Portugal, está promovendo, bem como desenhando o e-Residency, onde a finalidade é atrair mais de 5000 nômades digitais, empreendedores e investidores estrangeiros.[11]

Ademais, de acordo com o site Nomadlist.com[12], verifica-se que, no ranking dos locais mais desejados pelos nômades digitais, Lisboa ocupa o primeiro lugar e Ericeira já chegou a estar entre os três primeiros no ano passado.

Desse modo, Portugal (sobretudo no interior) enfrenta um grande problema demográfico, com população envelhecida e forte êxodo dos jovens para outros países. A chegada de nômades digitais – atraídos muitas vezes pelo clima, natureza e pelo custo de vida acessíveis – pode gerar impactos bastante positivos para as economias locais.

Para tanto, não existe qualquer legislação específica para tal categoria na seara trabalhista, e por essa razão a Ministra do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social de Portugal, Ana Mendes Godinho, confirmou que o Governo apresentou, bem como discutiu com os parceiros sociais “uma base do Livro Verde[13] (que já fora finalizado no final do ano de 2020) sobre o futuro do trabalho, que identifica várias áreas de desenvolvimento e de necessidade de regulação”. Na conferência de imprensa nomeada ‘O Futuro do Trabalho – Garantir que Ninguém é Excluído’, organizada pela agência Lusa, a ministra, mencionou, ainda, que uma das regulações que se encontram em pauta e que é considerada importante são as questões de “teletrabalho e das relações laborais do trabalho em plataformas digitais chegando até ao enquadramento do trabalho dos chamados nômades digitais.”[14]

Essa será uma das grandes prioridades para o primeiro semestre de 2021 da presidência portuguesa da União Europeia, conforme foi dito no pronunciamento da Ministra do Trabalho após Reunião da Comissão Permanente de Concertação Social.[15][16]

Notas:

PORTUGAL. Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2020. Diário da República n.º 78/2020, Série I de 2020-04-21 Disponível em: https://dre.pt/web/guest/home/-/dre/132133788/details/maximized – acesso em: 08/03/2021

Livro Verde: são documentos publicados pela Comissão Europeia destinados a promover uma reflexão a nível europeu sobre um determinado assunto especial. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/green_paper.html?locale=pt acesso em: 08/03/2021.

Artigo 9.º 1 da Lei n.º 108/91 – Compete à Comissão Permanente de Concertação Social, em especial, promover o diálogo e a concertação entre os parceiros sociais, contribuir para a definição das políticas de rendimentos e preços, de emprego e formação profissional. Disponível em: https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/58853699/201704192334/58928872/diploma/indice acesso em: 08/03/2021




Referências:

https://pt.wikipedia.org/wiki/Freelancer – acesso em: 08/03/2021

https://www.womenshealth.pt/nomadas-digitais-teletrabalho-por-opcao-moda/living/399867/ – acesso em: 08/03/2021



https://zap.aeiou.pt/primeira-vila-nomada-digital-portugal-380150 – acesso em: 08/03/2021

https://digitalnomads.startupmadeira.eu/ – acesso em: 08/03/2021

https://www.youtube.com/watch?v=pydwGDsMKvA&t=15s – acesso em: 08/03/2021

https://www.dnoticias.pt/2021/2/17/251071-primeira-digital-nomad-village-da-madeira-abre-amanha-na-ponta-do-sol/ – acesso em: 08/03/2021

https://viagens.sapo.pt/viajar/noticias-viajar/artigos/a-primeira-aldeia-nomada-digital-da-europa-encontra-se-numa-ilha-em-portugal – acesso em: 08/03/2021

https://e-resident.gov.ee/nomadvisa/ – acesso em: 08/03/2021

https://agenda.ge/en/news/2020/2654 – acesso em: 08/03/2021

https://www.etiasvisa.com/etias-news/digital-nomad-visas-eu-countries – acesso em: 08/03/2021

https://www.portugal.gov.pt/pt/gc22/comunicacao/noticia?i=e-residency-e-balcao-do-empreendedor-apresentados-no-1-dia-da-semana-digital – acesso em: 08/03/2021

https://nomadlist.com/ acesso em: 08/03/2021



[1]] PORTUGAL. Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2020. Diário da República n.º 78/2020, Série I de 2020-04-21. Disponível em: https://dre.pt/web/guest/home/-/dre/132133788/details/maximized acesso em: 08/03/2021

[2]]Disponível em: https://www.womenshealth.pt/nomadas-digitais-teletrabalho-por-opcao-moda/living/399867/ acesso em: 08/03/2021

[3]]Disponível em: https://zap.aeiou.pt/primeira-vila-nomada-digital-portugal-380150 acesso em: 08/03/2021

[4]]Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=pydwGDsMKvA&t=15s acesso em: 08/03/2021

[5]] Disponível em: https://www.dnoticias.pt/2021/2/17/251071-primeira-digital-nomad-village-da-madeira-abre-amanha-na-ponta-do-sol/ acesso em: 08/03/2021

[6]] Disponível em: https://viagens.sapo.pt/viajar/noticias-viajar/artigos/a-primeira-aldeia-nomada-digital-da-europa-encontra-se-numa-ilha-em-portugal acesso em: 08/03/2021

[7]] Disponível em: https://e-resident.gov.ee/nomadvisa/ acesso em: 08/03/2021

[8]] Disponível em: https://agenda.ge/en/news/2020/2654 acesso em: 08/03/021

[9]]Disponível em: https://www.etiasvisa.com/etias-news/digital-nomad-visas-eu-countries acesso em: 08/03/2021

[10]]Disponível em: https://www.portugal.gov.pt/pt/gc22/comunicacao/noticia?i=e-residency-e-balcao-do-empreendedor-apresentados-no-1-dia-da-semana-digital acesso em: 08/03/2021

[11]] Idem.

[12]] Disponível em:  https://nomadlist.com/ acesso em: 08/03/2021

[13]] Livro Verde: são documentos publicados pela Comissão Europeia destinados a promover uma reflexão a nível europeu sobre um determinado assunto especial. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/green_paper.html?locale=pt acesso em: 08/03/2021.

[14]]Disponível em: https://www.jn.pt/nacional/consulta-sobre-mudancas-nas-leis-laborais-atirada-para-2021-13074948.html acesso em: 08/03/2021

[15]] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=AQN54kNmEGQ&feature=emb_logo

[16]] Artigo 9.º 1 da Lei n.º 108/91 – Compete à Comissão Permanente de Concertação Social, em especial, promover o diálogo e a concertação entre os parceiros sociais, contribuir para a definição das políticas de rendimentos e preços, de emprego e formação profissional. Disponível em: https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/58853699/201704192334/58928872/diploma/indice acesso em: 08/03/2021

A SEGURANÇA JURÍDICA NO DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – resenha

Oscar Krost

A adoção da segurança jurídica substancialmente compreendida não se afasta dos textos jurídicos a não ser e tão somente nas hipóteses em que esses textos se afastam dos direitos fundamentais”. Afirmativas irrefutáveis a exemplo desta (p. 71) forjam a obra “A segurança jurídica no Direito e Processo do Trabalho” (Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2020, disponível para aquisição em <https://lumenjuris.com.br/autores/2270/duarte-radson-rangel-f-&gt;. Acesso em: 22 mar. 2020), do Professor e Juiz Radson Rangel F. Duarte (Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região/GO), fruto de sua dissertação de Mestrado defendida e aprovada junto à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (USP).

Princípio da maior relevância à estruturação e ao equilíbrio de qualquer sistema normativo, a segurança jurídica é abordada como vetor hermenêutico e caráter multifacetário. Ao contrário da rigidez comumente atribuída a tudo o que almeja parecer estável, para Radson, ela apresenta “gradientes que variam segundo o polo do contrato de trabalho” (p. 189), revelando uma face maleável.

Amparado no magistério de Humberto Ávila, Judith Martins Costa, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Clóvis do Couto e Silva, José Martins Catarino e André Araújo Molina, dentre outros, “A segurança jurídica no Direito e Processo do Trabalho” transita com naturalidade pelo Direito Civil, Processual Civil e Constitucional. A jurisprudência e a teoria dos precedentes também ganham destaque, assim como questões vinculadas à boa-fé objetiva e às teorias do non venire contra factum proprium e supressio.

Para além de teorizar sobre o conceito título da pesquisa, são analisados os impactos da Reforma promovida pela Lei n. 13.467/17, em sede de reversão de cargo de confiança de empregado nele investido e nos requisitos para uniformização de jurisprudência. Questões como a distribuição dinâmica do ônus da prova, a arbitragem em matéria trabalhista e o acesso à Justiça não passam despercebidos. Objetividade sem perda de profundidade, técnica sem afetação à clareza de linguagem marcam um texto tão relevante, quanto prazeroso.

Ciente de que “uma legislação que se caracteriza pela sua elevada qualidade técnica e por uma linguagem que viabiliza a compreensão por parte dos destinatários tem a possibilidade de oferecer a resposta mais segura ao caso concreto” (p. 191), Radson dimensiona como poucos os desafios postos aos Operadores do Direito do Trabalho. Uma tarefa hercúlea e vital, mas que pode ser suavizada com os instrumentos adequados, como a Constituição e as reflexões do livro ora apresentado.

A PUNIÇÃO COMO (FALSA) SOLUÇÃO PARA NOSSOS PROBLEMAS SOCIAIS: ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE A (IM) POSSIBILIDADE DE JUSTA CAUSA POR RECUSA À VACINAÇÃO

 
Valdete Souto Severo – Juiza do Trabalho (TRT4), Doutora em Direito do Trabalho (USP) e Professora (UFRGS)

A justa causa, disciplinada nos artigos 482 e 483 da CLT supostamente permite que ambas as partes ponham fim a uma relação jurídica de emprego, quando a outra pratica ato grave que impossibilita sua continuidade. Já há aí uma mentira, que vem sendo repetida há quase um século desde a criação dessas regras jurídicas.

É verdade que o empregador pode despedir sob alegação de justa causa, sem pagar a quem vive do trabalho as parcas verbas previstas como forma de viabilizar a subsistência em situação de desemprego. Quem trabalha e falha em algum dos deveres de conduta descritos no artigo 482 não perde apenas o emprego. Perde o direito de acesso ao seguro-desemprego e aos valores que lhe pertencem e foram depositados junto ao FGTS; perde o tempo e o valor que corresponde ao período de prévio aviso. Pela literalidade da CLT, perde inclusive o direito ao pagamento de férias proporcionais, algo já superado pela incorporação da Convenção 132 da OIT ao nosso ordenamento, mas que precisa ser relembrado para que a lógica da punição fique clara: há múltiplas perdas para quem, dependendo do trabalho para sobreviver, cometa uma justa causa.

Não há, porém, punição alguma para o empregador que pratica um dos atos descrito no artigo 483 da CLT. Na verdade, o empregador que cometer uma das condutas previstas nesse dispositivo ganha o tempo do processo, a possibilidade de convencer o juiz de que nada de grave ocorreu e o benefício de, comprovada a justa causa, efetuar o pagamento das verbas resilitórias apenas ao final do procedimento judicial.Relembro isso para situar a questão: a disciplina da justa causa é avessa à noção de proteção que orienta e justifica a existência do Direito do Trabalho.

É assimétrica, favorecendo claramente o empregador. É punitiva, para uma relação jurídica que insistimos em tratar como contratual. Não tem correspondência, rompendo com o sinalagma que – diz a doutrina –informa as relações contratuais, mesmo da perspectiva civilista. Não resiste ao exame constitucional, pois há um direito fundamental à relação de emprego (art. 7º, inciso I).

Há, ainda, a proibição da discriminação. O artigo 5º chega a estabelecer que “XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, dentre os quais (o artigo 7º não deixa dúvida) está o direito à relação de emprego. A Constituição ainda garante, como direito fundamental, que “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Mas na relação de emprego, quando se trata de justa causa para a despedida, não há defesa nem contraditório.Tudo isso deveria estar fazendo com que refletíssemos seriamente a necessidade de superação da possibilidade de despedida por justa causa, pois três décadas já nos separam da promulgação de um texto constitucional inspirado por valores claramente avessos a essa ânsia punitivista.

Vivemos em uma sociedade na qual trabalhar por conta alheia é a condição para a sobrevivência física. Nesse cenário, perder o emprego pode significar ser condenado à penúria, ao endividamento e, no limite, à morte.Pois é justamente a morte que nos assombra com ainda mais força nesse um ano de pandemia. Desde fevereiro de 2020 até agora são mais de 233 mil pessoas mortas e milhões de pessoas contaminadas em nosso país, muitas das quais convivem com sequelas que limitam e dificultam a fruição da vida.

A vacina não traz a cura, mas a promessa de que conseguiremos administrar a situação caótica em que, no caso específico do Brasil também por escolhas políticas, estamos imersos. E eis que surge então o debate sobre a obrigatoriedade de vacinar-se e as consequências de uma eventual recusa.Um tema fundamental, pois estamos diante de uma ameaça concreta à continuidade da vida humana.

O vírus já apresentou mutações e nada nos garante que, mesmo imunizados, não teremos de lidar com efeitos ainda mais nocivos e fatais sobre o corpo humano, caso as novas cepas se disseminem com a mesma força e fúria daquela que originalmente causa a COVID19. Um tema que nos convoca a repensar as diferenças e as imbricações entre o âmbito público e o privado. E mais, que nos confronta com toda a incoerência de nossos discursos libertários.

A suposta liberdade individual de não se vacinar poderá implicar o fracasso coletivo na luta contra essa terrível doença.Vimos como a existência da vacina gerou, inicialmente, o efeito tão bem trabalhado por Saramago, em várias de suas obras: a bestialização das condutas humanas, desde uma perspectiva desesperada de salvar-se do terror da morte por asfixia.

Às notícias de pessoas que “furaram a fila” da vacinação, somaram-se informes sobre países ricos e sua pretensão de obter preferência na aquisição das doses e sobre entidades e instituições que publicamente defenderam argumentos que traduzidos claramente significam uma convicção egoísta de que suas vidas valem mais do que as das outras pessoas.

De outro lado, a resistência em vacinar-se. Uma resistência amplamente motivada pela verdadeira campanha pública feita por quem ocupa a chefia do poder executivo. São inúmeras as suas manifestações referindo que não irá vacinar-se ou atribuindo à vacina consequências fantasiosas ao organismo humano.

Não espanta, portanto, que haja resistência, a qual deve ser inclusive compreendida da perspectiva do pânico social que se instaurou com a necessidade de isolamento, com a perda de tantas pessoas próximas, com o desconhecimento sobre os efeitos reais da doença.

Compreendida da perspectiva social, a resistência em vacinar-se deve ser enfrentada também sob esse prisma, percebendo, inclusive, a semelhança de postura entre aqueles que querem o privilégio de vacinar-se primeiro e aqueles que não querem se vacinar. Tais atitudes têm em comum o fato de refletirem uma postura egoísta e equivocada. “Furar a fila” prejudicará toda a campanha de imunização, que é necessariamente pública e social, sob pena de ineficácia.

Por consequência, prejudicará também quem, acreditando-se melhor que os outros, vacinou-se antes mesmo da imunização das pessoas dos grupos de risco. Negar-se a tomar a vacina é, igualmente, colocar em risco a sua vida e a vida de toda a coletividade, sob uma perspectiva de (falsa) segurança que, caso a doença se torne incontrolável, implicará a morte física também desses resistentes.

O corpo não é um espaço privado; é um território político, pois somos antes de tudo seres sociais, como tão bem refere Marx em seus Manuscritos e como nos ensinam as autoras que tratam do feminismo negro na América Latina. Dessa perspectiva, trabalhar pela vacinação de todas as pessoas é um desafio ético-político, ao mesmo tempo em que se qualifica como uma urgência sanitária.Fato é que tais condutas não serão resolvidas pelo Direito, o que não significa que deixe de haver matéria jurídica a ser discutida nesse caso.

Qualquer solução dada pelo Direito, para o enfrentamento de tais condutas, será paliativa, insuficiente. As melhores sugestões já estão colocadas por Jorge Luiz Souto Maior em seu texto “Trabalhador que se recusar a vacinar não pode ser dispensado por justa causa”. Como ele tão bem aponta, é possível adotar condutas que evitem a despedida, “sem se chegar à violência e ao arbítrio da justa causa, que, ademais, da forma como regrada na CLT, trazendo traços de reprimenda moral e disciplinamento, é um instituto jurídico incompatível com a atual ordem jurídica constitucional democrática”.

Claro, é bem mais fácil pretender uma solução que passe pela punição, afinal somos uma sociedade ainda completamente atravessada por uma lógica de senhor e escravo. O problema é que essa “solução” nada soluciona. Temos mais de 14 milhões de pessoas desempregadas, enfrentando uma crise econômica e sanitária aguda, com um custo de vida que se eleva a cada dia.

A sobrevivência é um desafio constante, inclusive para quem tem emprego, em uma realidade na qual o salário mínimo está fixado em R$1.100,00 e a cesta básica, em uma cidade como Porto Alegre, custa em torno de R$ 800,00.A despedida, com ou sem alegação de justa causa, não implicará a vacinação de quem está resistindo e aprofundará esse quadro de miséria.

Ao contrário, é possível presumir que sem emprego o estímulo para a imunização será ainda menor, pois essa pessoa precisará ativar-se para conseguir outra fonte de subsistência.

Então, o efeito público desejado não será alcançado. Mas haverá, na linha do que tem ocorrido especialmente desde a “reforma” trabalhista, um estímulo cada vez maior para a despedida “sem custo”.E o que é pior, da perspectiva estritamente jurídica, legitimar a possibilidade de uma punição não prevista no texto da CLT, alargando as hipóteses do artigo 482, é abrir uma porta pela qual outras hipóteses certamente entrarão, até chegarmos ao momento em que será a doutrina, o empregador (ou quem sabe o MPT?) a definir situações não previstas em lei, nas quais será possível extinguir um vínculo sob a lógica do completo desamparo social.

Ora, há decisão do STF referindo-se à possibilidade de recusa à vacinação. E mesmo que não houvesse, seria possível, sob prisma invertido, pensar a dispensa (mesmo com o integral pagamento das verbas e, pois, sem alegação de justa causa) em razão da recusa, como uma hipótese de despedida discriminatória.

De tudo isso se extrai a convicção de que tentar resolver a questão sob a perspectiva punitivista é apenas mais um equívoco, nessa triste sucessão de erros que estamos cometendo, como sociedade, desde que a pandemia da COVID19 teve início. Se hoje discutimos os efeitos da resistência à vacinação é porque não tivemos, e seguimos não tendo, campanha pública de esclarecimento sobre a sua importância.

Eis aí uma urgência.Se na relação de trabalho é do empregador o dever de “XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º), que se exija dele a realização de campanhas de estímulo à vacinação, bem como a adoção de atitudes, como a dispensa ao trabalho e mesmo o pagamento de um bônus, como forma de viabilizar e estimular a busca pela vacina.

Se nossos empregadores têm dinheiro para comprar vacinas e assumir a função estatal de imunização da sociedade, como algumas empresas recentemente anunciaram, que o utilizem para fomentar a vacinação pública e para investir no Serviço Único de Saúde, a fim de que mais doses sejam colocadas ao alcance da população no menor tempo possível.

E que não despeçam! Pois, se há algo urgente e necessário, que deveríamos assumir como condição para o enfrentamento dessa crise sanitária desde o seu início, é a necessidade de manter empregos e, com eles, a possibilidade de comer, vestir, morar e ter acesso aos medicamentos necessários para viver com saúde.Em lugar de criar novas hipóteses de punição para quem vive do trabalho, é a proibição da despedida enquanto perdurar a pandemia o melhor caminho para o enfrentamento e a superação dessa tragédia social.

PRECISAMOS FALAR DE FEMINISMO JURÍDICO. REFLEXÕES À LUZ DO DIA INTERNACIONAL DA MULHER.

Joana Rodrigues – Mestre em Políticas Sociais e Cidadania pela Universidade Católica do Salvador, na linha Trabalho e Questão Social, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo JusPodivm/Faculdade Baiana de Direito, Pós-Graduanda em Direito do Trabalho e Compliance pelo IEPREV, Professora de Direito Material e Processual do Trabalho na Universidade Católica de Salvador, Professora convidada da ESA, Escola Superior da Advocacia, Conselheira e Presidente da Comissão Especial de Apoio aos Professores da Seccional da OAB/BA, Conselheira da ABAT (Associação Baiana de Advogados Trabalhistas) e Advogada trabalhista

O dia 08 de março chegou! Data celebrada mundialmente e cuja a origem está repleta de controvérsias. Alguns associam o surgimento do Dia Internacional da Mulher com a greve das mulheres que trabalhavam em Nova York na Triangle Shirtwaist Company e, consequentemente, ao incêndio que ocorreu em 1911 que vitimou 130 mulheres que morreram cabonizadas.

Já outros, indicam que ela surgiu na Revolução Russa de 1917, a qual esteve marcada por diversas manifestações e reivindicações por parte das mulheres operárias. No dia 08 de março de 1917 cerca de 90 mil operárias russas percorreram as ruas reivindicando melhores condições de trabalho e de vida, ao mesmo tempo em que se manifestavam contra as ações do Czar Nicolau II.

Esse evento, que deu origem à data, ficou conhecido como “Pão e Paz”. Isso porque as manifestantes também lutavam contra a fome e contra a primeira guerra mundial (1914-1918).

A ideia de um dia internacional especialmente dedicado à luta das mulheres surgiu na Conferência Internacional de Mulheres Socialistas de Copenhague de 1910 pela professora, jornalista e política marxista alemã Clara Zetkin.

Porém, ainda que existam diferentes versões sobre a origem da data, ambos os movimentos tinham o objetivo de alertar sobre o estado insalubre de trabalho que as mulheres estavam sujeitas e se caracterizavam como movimentos políticos de defesa de seus direitos. Desse modo, até hoje essa data é referenciada como um ato político, pensado e vivido no curso da trajetória do movimento feminista no mundo.
Porém, nos tempos atuais, tem se observado que a espera por esse dia no Brasil e em diversos outros países da América Latina vem assumindo contornos ainda mais veementes, e é possível apontar algumas razões para isso.

Nos últimos anos, a luta do feminismo tem se tornado mais presente no cotidiano de muitas mulheres e esse movimento tem se internacionalizado, com diversas manifestações em prol de pautas feministas, como, especialmente, as da descriminalização do aborto – como a ocorrida na Argentina, que levou centenas de milhares de mulheres às ruas e que no dia 14 de janeiro, culminou com a descriminalização do aborto no país, e a do fim da impunidade em crimes de assédio.

Além disso, com a pandemia, as lentes sobre a realidade da desigualdade vivenciada pelas mulheres também foram aumentadas e o resultado disso pôde ser capturado pelas estatísticas, sobretudo no campo do direito das famílias (aumento de divórcios e discussões sobre a lei de alienação parental), do direito penal (com o acentuado aumento de casos de violência doméstica e números de feminicídio) e do direito do trabalho (a exemplo do aumento do desemprego entre mulheres, o aumento de mulheres acometidas pela síndrome de Burnout e todos os dilemas e desafios vivenciados por teletrabalhadoras em decorrência da desigual divisão com as tarefas de cuidado em âmbito doméstico/familiar).

Além de tudo isso, credita-se esse crescimento da movimentação em tono de pautas feministas no Brasil também como um movimento que se coloca em oposição à onda conservadora, que também está em ascensão no país, sobretudo após a eleição do então presidente Jair Bolsonaro.

Mas em que isso tudo se relaciona com o feminismo jurídico e a necessidade de se pensar o ensino jurídico crítico no país?
Aqui, é importante observar que a despeito do mencionado crescente protagonismo histórico e social de movimentos feministas no país, nem sempre as discussões formuladas pela epistemologia feminista alcançam o ensino jurídico nas universidades e bem assim no mundo jurídico acadêmico, que está ligado à docência jurídica marcada pela presença de homens brancos.

De acordo com Severi e Castilho (2019), no meio jurídico brasileiro, o feminismo é mais frequentemente associado à sua dimensão de ação política, já em países do Norte global, a interação entre o feminismo e a academia vem se intensificando desde a década de 1960, resultando na consolidação de um campo de estudos críticos do Direito, conhecido por meio de formulações como: Teoria Jurídica Feminista, Crítica Feminista ao Direito e Jurisprudência Feminista.

As autoras apontam que no Brasil, as questões sobre as quais as juristas e acadêmicas feministas mais debateram nas décadas de 1960 e 1970 se referiam à afirmação de direitos sociais − educação, creche, saneamento básico, direitos trabalhistas, moradia − e à luta pela redemocratização do país e a crítica feminista ao Direito ocorria com apoio em categorias mais presentes em vertentes do feminismo socialista.
Ademais, apesar da existência de um posterior aumento na produção brasileira ampla e variada de reflexões feministas sobre o Direito e as instituições políticas de justiça, houve pouca circulação na academia jurídica até a primeira década de 2000. A maioria das publicações era de editoras, não por acaso com pouca visibilidade no mercado editorial jurídico.

Este cenário engendra o que a autora Miranda Fricker (2017) chama de ‘Injustiça epistêmica’, que seria o termo usado para descrever um tipo de injustiça que ocorre quando excluímos a contribuição de uma ou mais pessoas à produção, disseminação e manutenção do conhecimento. Isto ocorre em geral com pessoas de grupos socialmente minorizados em perspectiva de poder ou em posições de subalternidade.

Mas o fato é que há muito está posto o desafio de construir uma articulação consistente e juridicamente relevante entre à teoria feminista e o Direito e sobretudo de levar esse debate para dentro das universidades. Infelizmente, a prática jurídica ainda nos demonstra que o Direito é bastante utilizado como um mecanismo de dominação no sistema patriarcal vigente.

Especialmente quando constatamos que temos um ensino jurídico que prescinde de uma reflexão crítica e atenta à necessidade de que os particularismos da situação das mulheres sejam devidamente colocados na generalidade do discurso jurídico.
Em nosso ordenamento jurídico, o Direito tem como razão de ser a regulação das relações na busca de Justiça – de equilibrar as relações, de produzir justiça e igualdade. Nestes moldes, não é possível admitir abordagem legal sem perspectiva de gênero, sem epistemologia da diferença e aí é que reside a importância do feminismo jurídico: o aperfeiçoamento da justiça.

Na contramão dessa realidade, se observa uma clara resistência em admitir qualquer tipo de saber jurídico que não o apresentado como uma norma pura, porém, é a partir da teoria crítica que esta é definida como uma prática discursiva social e produtora de sentidos diferentes dos sentidos construídos a partir de outros discursos.

Nesse sentido, Zaikoski (2008) afirma que as regras de produção do discurso jurídico são regras de atribuição da palavra, que individualizam aqueles que estão em posição de dizer o direito. A autora segue afirmando que se o direito estava do lado dos homens, e a parte correspondente (hierárquica) dos dualismos foi atribuída ou auto-atribuída a ele, é lógico que por muito tempo ele não via em outros assuntos, sujeitos do direito. O discurso jurídico moderno foi estabelecido sob o paradigma da liberdade, igualdade e fraternidade entre homens e para homens e como instrumento de violência simbólica.

Por tudo isso, o Direito tem funcionado como mais um perpetuador de distorções de gênero, quando invisibiliza uma epistemologia calcada na pluralidade e no respeito às diferenças, ou mesmo quando deixa de ser utilizado para promover a igualdade material e a equiparação social entre os sujeitos.

O direito brasileiro da atualidade, em sua dogmática e na prática judiciária, deve procurar dar resposta às reivindicações de justiça baseadas efetivamente na igualdade, na equidade e no pluralismo. Baseada em uma Justiça despatriarcalizada e assim, desvinculada de representações sociais hegemônicas.

Para que isso seja possível é necessário uma visão feminista do Direito, esta que também tem as suas pluralidades, ou um direito permeável às questões de gênero e sua incidência nas instituições jurídicas estatais, interestatais e não-estatais.

Sabe-se que esses são caminhos longos e que as disputas ainda estão em curso, mas todo começo demanda esforço e as novas bases de sociabilidade estão sendo construídas, começando pelo questionamento de que era tido como posto, pelas novas vozes que surgem das diversidades femininas, pela externalização de todas as formas de violência (incluindo as simbólicas e processuais), e pela ampliação do número de mulheres na docência jurídica.

São caminhos que se reconstroem em meio ao caos, mas que tem como princípios a construção de uma sociedade mais justa e equânime pós-pandemia.

Bibliografia
ALEMANY, Carme. Assédio sexual. In: dicionário crítico do feminismo. (Org.) HIRATA, Helena. [et al]. São Paulo, UNESP, 2009.

FRICKER, Miranda. Epistemic injustice: Power and the ethics of knowing. Oxford University Press, 2007.

GUIMARAES, Nadya Araujo. Gênero e trabalho. Rev. Estud. Fem.,  Florianópolis ,  v. 12, n. 2, p. 145-146,  Aug.  2004 .   Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-026X2004000200009&lng=en&nrm=iso&gt;. Access on  09  Mar.  2021.  https://doi.org/10.1590/S0104-026X2004000200009. 

MULLER, Felipe de Matos Muller; ETCHEVERRY (eds). Ensaios sobre a epistemologia do testemunho. Porto Alegre, RS, Brasil: pp. 143-172 (2017).

VÁRIOS AUTORES. Tecendo Fios das Críticas Feministas ao Direito no Brasil / revisão técnica: Fabiana Cristina Severi, Myllena Calasans de Matos. — Ribeirão Preto : FDRP/USP, 2019. 

ZAIKOSKI, Daniela. Género y derecho penal: Tensiones al interior de sus discursos. Aljaba,  Luján ,  v. 12, p. 117-134,  dic.  2008 .   Disponible en <http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1669-57042008000100008&lng=es&nrm=iso&gt;. Accedido en  09  marzo  2021.