DIREITO DO TRABALHO DESCOMPLICADO PARA ADULTOS

Oscar Krost

Quando pronuncio a palavra Futuro,

a primeira sílaba já se perde no passado.


Quando pronuncio a palavra Silêncio,

suprimo-o.


Quando pronuncio a palavra Nada,

crio algo que não cabe em nenhum não ser.

Wyslawa Szymborska1

Para a espécie humana, a expressão de ideias e de sentimentos representa verdadeira necessidade. Tal atividade realiza-se por meio de uma ou mais formas de linguagem, verbais ou não.


Ao contrário de elementos integrantes de sistemas exatos e herméticos, as palavras, em qualquer idioma, jamais apresentam significado único. E justamente aí, na polissemia, encontram-se, lado a lado, a grande riqueza e o maior perigo no uso do vernáculo.


Conscientes do “canto da sereia”, impõe-se reconhecer a inexistência de neutralidade na relação símbolo-objeto, pois cada escolha significa a renúncia das demais alternativas possíveis, preteridas na constituição da “gramática”. Todo código carrega traços dos criadores/usuários, especialmente ideológicos, aqui entendidos os formadores de uma visão de mundo forjada por explicações e crenças.2


Quanto mais rústicos forem os instrumentos, menor a autonomia de voo da aeronave ou quanto menor a autonomia de voo, mais rústicos serão os instrumentos?


Afinal, para que aperfeiçoar símbolos e códigos, despendendo tempo e outros recursos, se podemos lançar mão de alternativas, como visual law, fluxogramas e esquemas? Rapidez e simplicidade não trazem apenas ganhos?


Para evitar reducionismos, simplificações e estereótipos, que ao invés de viabilizar a compreensão dos fatos em um contexto mais amplo, os deturpam e distorcem, obstando um entendimento coerente a respeito. Se o argumento tem uma intenção, mas manifesta outra, diversa, que se alinhem os planos, em detrimento de uma razão dissimulada. Questão de boa-fé – subjetiva e objetiva – na mais plena acepção.

Tomando como exemplo a não tão recente reforma da legislação trabalhista, justificada no excesso de proteção do trabalhador, por uma CLT antiquada e paternalista, que redundaria na perda de competitividade das empresas, que sem entraves, teriam condições de gerar mais empregos e riqueza.


Notório o teor falacioso da premissa inicial: empreendimentos lucrativos com menor custo de mão de obra não repassam eventuais economias ao preço de venda, de modo a aumentar o consumo de clientes. O que isso tem a ver com a CLT?


Consumo é poder de compra, preponderantemente gerado por salário. A reforma de 2017 chancelou a redução dos ganhos do trabalho, derrubando o poder aquisitivo e elevando a inadimplência, agravando o quadro econômico recessivo. O poder para pôr fim a um problema multicausal não se encontra no campo jurídico, por passe de mágica ou decreto, envolvendo questões de macro e de microeconomia. Atribuir à legislação protetiva a pecha de causadora de mazelas complexas é absoluta e inadmissivelmente errôneo.


O uso dúbio ou malicioso de alguns termos, de outro lado, pode disfarçar, intencionalmente, o verdadeiro desencadeador de consequências indesejadas, conduzindo, novamente, a conclusões equivocadas. Pontos de partida falsos, inevitavelmente, conduzem a conclusões inverídicas, impedindo o enfrentamento dos problemas e prestando-se à criação de mitos.


Consciência e compreensão do real só podem ser buscadas pelo uso adequado da linguagem, base do mais singelo raciocínio. Linguagem não necessariamente técnica, mas razoavelmente apropriada ao estudo dos fenômenos postos, sem ironia, pecha ou duplo sentido.


A desmoralização do Direito do Trabalho, o enfraquecimento da Justiça do Trabalho e o aviltamento das garantias laborais interessam a quem e por quê?

Como ensina Noberto Bobbio, “não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas“.3 Considerando a quantidade de beneficiários das conquistas sociais, durante o século XX, e de “prejudicados”, não haveria, em tese, como fazer frente à progressão da igualdade sem reconhecer a existência de classes sociais “diversas”, em permanentes tensão e conflito.4


Para quem não aceita abrir mão de direitos, a melhor estratégia é a negação do litígio e o abrandamento do viés exploratório da relação. “Empreendedor” e “colaborador” substituem “patrão” e “operário” na medida, e a superação da luta de classes se daria pelo mero avanço tecnológico.

Aquele que emprega, aloca outrem em sua estrutura produtiva, pautada no binômio risco e lucro. Responde pelos empregados dos quais extrai mais-valor em busca da majoração do capital, em um ciclo de ampliação da subordinação e da exploração.

Já quem empreende, arrisca o certo pelo duvidoso, “dando” oportunidade a quem não tem, de forma benevolente e digna de elogios e de reconhecimento. Não pode ser responsabilizado por eventuais infortúnios da atividade, por não ser “culpa” sua, sob pena de desistir das boas ações, tornando-se um rentista.


Mesma situação, idênticos sujeitos, distintamente vistos e considerados…tal qual água e vinho. Um, nu e cru, e outro, com “filtro”.


Se alguém falsifica um documento particular, incorre na conduta tipificada no art. 298 do Código Penal,5 sujeitando-se à pena de reclusão de 01 a 05 anos e multa. Crime.


Mas se o documento for um cartão-ponto, abranda-se o enquadramento para “irregularidade”, gerando a inversão do ônus probatório em demanda judicial, acaso proposta, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 338, item III, do TST.6 Lapso.

Sensação de estarmos diante de histórias de ninar, adaptações dos quadrinhos para as telas ou a vida explicada em 5 passos. Infelizmente, dados de realidade.

De nada adianta falar em dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho ou Princípio da Proteção se as demais peças do jogo argumentativo se posicionarem de modo eufemístico, esvaziando o objetivo real das ações.

De nada adianta alterar a CLT ou manter a Constituição, se Juizas e Juízes do Trabalho seguirem entendendo litigância de trabalhadoras e trabalhadores como causa do afogo do Judiciário ao invés da cultura do descumprimento da lei por empregadores.

De nada adianta criticar sindicatos por sua suposta crise de representatividade se ante a menor paralisação ou mobilização são acolhidas toda e qualquer medida inibitoria por alegados esbulho ou turbação do direito de propriedade.


Sejamos responsáveis, assumindo a parte que nos cabe neste latifúndio. Nada de terceirizar, transferir ou negar a natureza das coisas. Sejamos descomplicados e adultos. Não há culpados ou inocentes.

Como ponto de partida, boa vontade, esforço e estudo. Trocas e compartilhamentos, também. Se mesmo assim não der “certo”, não será por falta de empenho ou saber jurídico, pois raramente os nós são simples de desatar, exigindo maior amplitude tanto no olhar, quanto no agir.


Façamos a diferença a partir de percepções e ações diferentes, rumo a um Direito do Trabalho descomplicado e adulto, iniciando pela terminologia adotada.

1 SZYMBORSKA, Wyslawa. As três palavras mais estranhas In: Poemas. São Paulo Companhia das Letras, 2011, p. 107.

2 Segundo Roberto Lyra Filho, o termo ideologia, em um primeiro momento, correspondeu ao estudo da origem e do funcionamento das ideias e dos respectivos signos. Posteriormente, passou a representar o conjunto de ideias organizadas em torno de um padrão, o que levou à revelação sobre “deformações do raciocínio, pelos seus conteúdos e métodos, distorcidos ao sabor de vários condicionamentos, fundamentalmente sociais“, justificando o motivo pelo qual “a imagem mental não corresponde exatamente à realidade das coisas.” (LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1999, p. 14 – coleção primeiros passos).

3 BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 20.

4 Não se confunda poder aquisitivo com classe social. Classe social corresponde à relação de subsistência da pessoal, se relacionada a ganhos do seu trabalho ou do trabalho alheio/capital. Poder aquisitivo tem a ver com o quanto estes ganhos podem proporcionar em termos de conforto. A origem do ganho importa para entender onde o sujeito se encontra na estrutura social, não o volume. Mais um jogo de palavras que pode levar a conclusões absolutamente dissociadas da realidade.

5 CP, art. 298:

Art. 298 – Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

6. Súmula 338 do TST. Jornada de Trabalho. Registro. Ônus da prova.

(…)

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

INTERDITOS PROIBITÓRIOS E GREVE: POR UMA TUTELA DA POSSE COMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DO DIREITO DE PARALISAÇÃO DO TRABALHO1

Oscar Krost

Inexiste no mundo coisa mais bem distribuída que o bom senso, visto que cada indivíduo acredita ser tão bem provido dele que mesmo os mais difíceis de satisfazer em qualquer outro aspecto não costumam desejar possuí-lo mais do que já possuem.” DESCARTES (2000, p. 35)

Sumário.

1. Introdução.

2. Direito Coletivo do Trabalho. Greve. Conceitos. Histórico.

3. Interditos proibitórios. Análise.

4. Conclusões.

5. Referências.

1. Introdução.

O Direito como produto da vida em sociedade guarda estreita vinculação com os fatos que pretende regular, variando de acordo com os valores de cada época, ao ponto de BOBBIO (1992, p. 05) afirmar sobre os direitos do homem:

(…) por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”

Com relação ao Direito do Trabalho, especificamente, a observação ostenta maior pertinência, por sua origem forjada a partir das lutas coletivas em que reivindicado o estabelecimento de condições mínimas de dignidade e não como mera decorrência de concessões feitas por liberalidade do patronato ou por paternalismo do Estado.2

Neste intenso embate entre o capital e o trabalho, diversos fenômenos têm sua análise jurídica modificada com o decurso do tempo, passando por um verdadeiro iter evolutivo, sendo inicialmente ignorados, atingindo uma etapa em que proibidos, para, finalmente, sofrerem regulação, caso da greve e dos movimentos “paredistas” em geral.

Como principal instrumento de contraposição à greve, os interditos proibitórios, instituto originado no direito processual civil e passível de adoção em caráter subsidiário no campo trabalhista por empregadores no enfrentamento, pela via judicial, dos efeitos relacionados ao esbulho ou à turbação da posse dos meios de produção.

Sobre a análise deste confronto recai a proposta do presente estudo, com enfoque na greve como direito social e pela contextualização do conflito em sua origem material, o “mundo do trabalho”.

Para tanto, serão utilizados textos de doutrina e precedentes jurisprudenciais, com ênfase à modificação da competência gerada pela Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004.

Não serão tratadas situações envolvendo funcionários públicos, civis ou militares, mas apenas empregados privados.

2. Direito Coletivo do Trabalho. Greve. Conceitos. Histórico.

Inexiste fundamento lógico a justificar a fragmentação do Direito do Trabalho em individual e coletivo, por se tratarem de duas faces de um só fenômeno, além de unas suas fontes materiais e semelhantes seus destinatários, exceto por uma idéia de simplificação para fins de estudo, o que ainda assim conduz ao risco do que MIALLE (1979, pp. 12-3) convencionou chamar de “obstáculos epistemológicos” a um estudo crítico do Direito.

Neste sentido, a lição de SANTOS (2008, pp. 20-2):

A história da evolução do Direito Coletivo do Trabalho seguramente confunde-se com a própria história do Direito do Trabalho.

(…)

O Direito das Relações Coletivas do Trabalho, sob o ponto de vista jurídico-sociológico, foi o fator principal, a mola propulsora do Direito do Trabalho, muito embora o reconhecimento pelo Estado da existência desse ramo do Direito tenha começado pela regulamentação do Direito Individual do Trabalho.”

Comprovando tal unidade, a existência de um acontecimento de cunho coletivo, porém com íntima vinculação à produção de normas individuais: a greve.

Etimologicamente, segundo VIANA (2007, p. 92), tal termo deriva de Grève, nome dado a uma praça de Paris próxima ao Rio Sena, tendo por significado, ainda, terreno plano, coberto de gravetos e areia, ao longo do mar ou de um curso de água. Seria o local de encontro dos trabalhadores durante a I Revolução Industrial para, dentre outras atividades, consagrar a paralisação do trabalho.

Ainda de acordo com VIANA (2007, pp. 92-3), “é curioso notar como as traduções dessa palavra em algumas línguas revelam significados da própria greve”, tais como do inglês strike (chocar-se, bater), do espanhol huelga (folga, descanso, derivada de huelgo, fôlego), do italiano sciopero (cujo prefixo é o mesmo de sciolto, que significa livre de ligações), concluindo ser “tudo isso ao mesmo tempo”.

Para MORAES (2003, p. 210), a greve representa o “direito de autodefesa que consiste na abstenção coletiva e simultânea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vários departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses determinados”, tais como a melhoria das condições de trabalho (reivindicativas), em apoio a outras categorias ou grupos (de solidariedade) e por transformações sociais (políticas).

Enfatizando seu caráter pluridimensional, pertinente, mais uma vez, a referência às palavras de VIANA (2007, p. 99):

A greve é ao mesmo tempo pressão para construir a norma e sanção para que ela se cumpra. Por isso, serve ao Direito de três modos sucessivos: primeiro, como fonte material; em seguida, se transformada em convenção, como fonte formal; por fim, como modo adicional de garantir que as normas efetivamente se cumpram.

Em todos esses sentidos, a greve tem traços revolucionários também em termos jurídicos, pois – ao contrário do que normalmente faz – o Estado deixa explodir o conflito e permite que as próprias partes produzam, a partir dele, o seu próprio direito.”

No campo legislativo, como marco histórico, a edição da lei francesa Le Chapelier, de 1791, proibindo a associação de trabalhadores e as greves, revogada apenas em 1864, segundo SILVA e SOUTO MAIOR (2009).

No Brasil, a greve foi considerada crime e prática anti-social pelo Código Penal de 1890 e pela Constituição de 1937 (arts. 206 e 139, respectivamente), sendo apenas em 1946, também pela via constitucional, erigida a direito, cujo exercício sofreu regulação por lei, sendo assim tratada nos textos supervenientes, inclusive pela Carta de 1988 (art. 9º). Atualmente, é disciplinada pela Lei nº 7.783/89.

Para RAFFAGHELLI (2008, pp. 11-2), a greve teria passado no curso da história por três “eras”: da proibição (século XVIII, pela elevação do direito de propriedade privada a direito natural), da tolerância (século XX, pela atuação da OIT, por meio de atividade sem caráter normativo) e do reconhecimento constitucional (século XX, com sua constitucionalização como direito).

No plano internacional, é direito assegurado por inúmeras disposições, em especial, pelas Convenções nº 87 e 98 da OIT, celebradas nos anos seguintes ao término da II Guerra Mundial, relativas à liberdade sindical, ao direito de sindicalização e à negociação coletiva, das quais a última foi ratificada pelo Brasil, pelo Decreto nº 33.196/53.3

Embora notória a vinculação da greve com o Direito do Trabalho, apenas a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004, pela modificação do art. 114, passou à competência da Justiça do Trabalho o apreço dos conflitos decorrentes de seu exercício, embora seja o ramo há muito investido na função de dirimir contendas vinculadas à relação produtiva subordinada e por conta alheia.

Com isso, foi reparado um equívoco histórico, causador da cisão injustificada da competência para processar e julgar matéria tipicamente laboral.

Houve, ainda, a alteração da sistemática de processamento dos chamados “dissídios coletivos” de natureza econômica, passando a ser exigido como requisito ao ajuizamento o comum acordo dos litigantes após a recusa de pelo menos um destes em negociar ou de submeter a questão a um árbitro.

Tais alterações confirmam a expressa opção do Constituinte Derivado em valorizar a ”autocomposição” na resolução de litígios, pelo agir dos próprios envolvidos.

Somente quando frustrada a conciliação extrajudicial, bem como em situações de excessos ou abusos de direito, passaria, então, a ser admitida a intervenção do Poder Público, pelo Judiciário.

Neste ponto, contudo, um aspecto aparentemente secundário, relativo ao julgamento de interditos proibitórios, instrumento à disposição dos empregadores para neutralizar/reduzir os efeitos da greve, passou ao crivo dos Juízes do Trabalho, merecendo uma atenção mais detida, haja vista o tratamento até então dispensado à matéria, com ênfase à posse.

3. Interditos proibitórios. Análise.

Os interditos proibitórios encontram regulação no Código de Processo Civil, arts. 926 a 933, se tratando de ação de cunho mandamental com o objetivo de defender a posse em situações de justo receio de turbação ou esbulho iminente. Caso procedentes as alegações do autor, é determinada a expedição de comando proibitório pelo Juiz, cominando o réu com uma pena pecuniária na hipótese de transgressão da ordem ou, ainda, resguardando a manutenção/reintegração de posse.

Não há nas disposições processuais quaisquer exceções sobre a natureza da relação de direito material existente entre possuidor e pretenso agressor, aplicando-se de modo indistinto a conflitos das mais variadas matizes, tais como, por exemplo, os que fazem parte integrantes de uma mesma família, movimentos sociais sem personalidade jurídica ou associações regularmente constituídas.

Contudo, inviável a compreensão de um conflito sem considerar o contexto histórico em que gerado, bem como suas causas, próximas e remotas, sob risco da produção de um mal ainda maior do que o por ele causado.

Desta forma, no apreço de interditos propostos na Justiça do Trabalho em decorrência do exercício de greve, não deve o intérprete se centrar na posse e em seus efeitos anexos, por considerar, em tal hipótese, a conseqüência como causa, na medida em que o cerne da contenda se localiza no pólo oposto, na ação que atinge os bens materiais.

O local de trabalho em que paralisada a prestação de serviços, embora de inegável propriedade do empregador, detentor dos meios de produção, deve atender a uma função social, pela observância da valorização do trabalho e da livre iniciativa (Constituição, arts. 5º, inciso XXIII, e 170, caput e inciso III), elementos sem os quais não há riqueza, se apresentando como um locus diferenciado, com um “DNA” único.

Para tanto, não se cinge a gerar bens e serviços para o mercado, tributos aos cofres públicos e empregos aos trabalhadores, por um prisma simplesmente quantitativo. Deve, ainda, atender a um aspecto qualitativo, pela observância de Princípios e regras de tutela do consumidor, do meio ambiente, de ergonomia e de segurança do trabalho, dentre outros, suportando o conjunto de ônus inerente à propriedade.4

Tal destaque se faz ainda mais premente, considerando o processamento na Justiça Comum de interditos proibitórios propostos por empregadores em face da ação de uma coletividade de empregados, externando atos típicos de greve, mesmo após o advento da Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004, sob a justificativa de ser a posse a causa de pedir, o que dá margem às inusitadas hipóteses de competência concorrente e de prolação de decisões em sentidos diversos, em notória contrariedade à Lei Maior.5

Impõe-se esclarecer, contudo, que não se defende a complacência diante de manifestações ”paredistas”, mas apenas se invoca o operador do Direito a realizar uma análise da lei que disciplina a matéria em consonância com as demais disposições aplicáveis, inclusive no campo processual, de maneira a compatibilizá-las com o status de direito alcançado pela greve.

A este respeito, leciona REALE(1994, p. 78) que “o jurista, no momento hermenêutico da compreensão das regras jurídicas, não pode fazer abstração de como elas se constituíram, a que razões de fato e a que motivos de valor visaram a atender”, deixando de apreciar as fontes materiais e se limitando ao apreço descontextualizado das fontes formais, em processo meramente gramatical.

Além disso, muito se tem debatido sobre a redução da intervenção estatal no campo das relações de trabalho, sob as vestes da “desregulamentação” ou “flexibilização”, sempre objetivando reduzir custos em proveito das condições produtivas, analisadas apenas pelo viés empresário e em prejuízo de conquistas históricas dos trabalhadores, sendo, ao contrário, constantemente invocado este mesmo Estado por quem tanto dele reclama quando o interesse recai sobre a adoção de medidas repressivas para coibir o principal meio de manifestação e do exercício de pressão dos trabalhadores, pela greve.

Em tais situações, alguns empregadores sequer aguardam a deflagração do movimento grevista e a produção de quaisquer efeitos concretos, acionando o Judiciário com base em suposições e fatos em tese, com o intuito de obter, por meio do acolhimento de interditos proibitórios, comandos coercitivos contra o mais brando sinal de paralisação.

Se de um lado o direito de greve não se apresenta absoluto, de outro, também não o é o direito de propriedade, sendo coerente o entendimento do Comitê de Liberdade Sindical da OIT, no sentido de que limitações se apresentam lícitas apenas se razoáveis, conforme lição de DORNELES (2008, p. 43).

Tal entendimento, aliás, vem ao encontro da previsão na Lei nº 7.783/89, ao dispor, por exemplo, sobre a necessidade das partes esgotarem antes da greve a via negocial e a impossibilidade da paralisação integral de serviços essenciais (arts. 3º e 11).

O desafio ora posto pode ser sintetizado na preservação pelo Judiciário Trabalhista dos preceitos inscritos no art. 6o da Lei no 7.783/89: assegurar o direito dos grevistas ao ”emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve” (inciso I), sem “violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem” (parágrafo primeiro), o que também se aplica ao empregador, ao qual “é vedado adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento” (parágrafo segundo).

Para tanto, deve-se examinar os fatos que cercam o litígio, lançando mão do Princípio da Proporcionalidade, o qual, segundo STUMM (1995, pp. 79-80), pode ser desdobrado nos Princípios da Conformidade ou Adequação de Meios (a medida empregada deve ser adequada ao fim), da Necessidade (mínima “invasão” da liberdade individual) e da Proporcionalidade em Sentido Estrito (proporção entre o resultado obtido e a cargo de coerção utilizada), de modo que a decisão do caso concreto venha a sacrificar o mínimo possível cada um dos afetados.

Neste exato sentido, as razões de decidir do Desembargador Federal do Trabalho Lorival Ferreira dos Santos, integrante da 3ª Turma do TRT da 15ª Região, a seguir transcritas:

Portanto, no caso do interdito proibitório ser ajuizado em decorrência de movimento grevista, há de se salientar que a proteção possessória somente seria justificável diante da existência de elementos probatórios concretos quanto à prática ou ameaça de prática de violência ou de outros abusos de direito pelo sindicato-requerido, posto que, do contrário, correr-se-ia o risco da tutela jurisdicional servir de propósito para facilitar ou mesmo fomentar a prática de atos inibitórios do exercício do direito de greve.

Necessário, portanto, o cotejo dos valores que emergem da demanda: de um lado, a liberdade de locomoção, o livre direito de trabalho e o direito de propriedade (CF, art. 5º, incisos XV e XXII); e, de outro, o direito à greve e à organização coletiva dos trabalhadores (CF, art. 9º).

Não é admissível a prevalência de um valor sobre o outro. Ambos devem coexistir, harmoniosamente, como recomenda uma sociedade civilizada e organizada com base nos postulados do Estado Democrático de Direito. A Justiça só deve intervir para preservar a ordem jurídica, coibindo que direitos sejam suprimidos ou violados.

A convivência entre o exercício ao direito de greve e o direito de propriedade, de ir e vir e de trabalho é indispensável, posto que, embora salvaguardado o direito à greve – que é o instrumento mais importante na luta dos trabalhadores e o mais eficiente meio de conquista de direitos da classe trabalhadora – deve ele respeitar os demais direitos sufragados pela Constituição Federal, sob pena de restar caracterizada como ilegal ou abusiva a greve.

Contudo, o Judiciário, em nome de assegurar o direito de propriedade ou posse, não pode negar o exercício pleno do direito de greve, sob pena de caracterizar a supremacia de um direito constitucional sobre os demais direitos.

(…)

No presente caso, os documentos de fls. 13/22 e 47/49 não são aptos a justificar o receio do autor, haja vista que não se visualiza elementos convincentes de que a manifestação dos dirigentes sindicais ou seus associados tenha impedido/bloqueado o acesso de clientes e funcionários ao interior das agências bancárias, tampouco se observa a prática de qualquer embaraço ao desempenho da atividade empresarial, muito menos a prática de qualquer ato de violência. Da mesma forma, não se percebe ser iminente o risco de que as atividades empresariais sofreriam qualquer prejuízo em face das atitudes do sindicato-requerido.

Na verdade, das fotografias juntadas, observa-se simples tentativa de convencimento de trabalhadores a aderir ao movimento paredista ou de comunicação dos motivos da greve à população, atos esses que foram realizados de forma absolutamente pacífica.

(…)

Desse modo, à míngua de prova robusta do justo receio, não há razão para o acolhimento da irresignação recursal, devendo ser mantida a decisão que julgou improcedente a ação de interdito proibitório.” (Processo nº 01514-2007-092-15-00-3-RO, Publicado em 21.11.2008)

Quer pela complexidade da matéria, ou ainda por sua importância para o desenvolvimento da economia e da própria vida em sociedade, indispensável o apreço de questões envolvendo a greve e o direito de posse dos meios de produção de um modo condizente com a evolução da história, deixando de se dispensar um tratamento reducionista ou marcado por preconceitos, apenas por apego ao passado e a entendimentos já sedimentados sob a égide de outra Constituição, marco de legitimação de outro regime político.

Neste cenário, soam como uma espécie de alerta as palavras de GALEANO (2001, p. 31):

Do ponto de vista da coruja, do morcego, do boêmio e do ladrão, o crepúsculo é a hora do café-da-manhã.

A chuva é uma maldição para o turista e uma boa notícia para o camponês.

Do ponto de vista do nativo, pitoresco é o turista.

Do ponto de vista dos índios das ilhas do Mar do Caribe, Cristóvão Colombo, com seu chapéu de penas e sua capa de veludo encarnado, era um papagaio de dimensões nunca vistas.”

4. Conclusões.

O Direito do Trabalho como ramo do conhecimento jurídico é uno e indivisível, não se justificando, senão para fins de estudo, sua fragmentação em individual e coletivo.

Apresenta-se como prova de tal entendimento a greve, fenômeno complexo e expressão coletiva mais marcante, a qual passou por uma evolução histórica, compreendendo fases em que ignorada, proibida para, finalmente, ser regulamentada, gerando intensos efeitos nas relações individuais de trabalho.

Em “resposta” a atos de greve, se encontra disponível aos empregadores na legislação processual medida judicial passível de adoção em quaisquer hipóteses de conflito que atinja ou ameace a posse (interditos proibitórios), o que, além de tutelar os meios de produção, tende a deslocar o eixo central da controvérsia, a afastando da prestação/paralisação do trabalho.

Contudo, sob risco de se incorrer em uma análise equivocada, tomando a conseqüência por causa, deve-se analisar a questão de modo contextualizado, com ênfase nas fontes materiais do litígio e na função social da propriedade, “norte” para a aplicação da Lei nº 7.783/89, apenas pela Justiça do Trabalho, a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45 de 2004, sob a inspiração do Princípio da Proporcionalidade e desdobramentos.

5. Referências.

* AGUIAR, Roberto A. R. de. O que é justiça: uma abordagem dialética. São Paulo: Editora Alfa-omega, 1999.

* BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1942: A construção do sujeito de direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, JUTRA- Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, 2007.

* BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

* CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004.

* DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 2000 (Os pensadores).

* DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A greve no Brasil e no Direito Internacional (OIT): uma abordagem comparativa. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 296, agosto/2008, pp. 38-49.

* GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: A escola do mundo ao avesso. Porto Alegre: L&PM Editores, 2001.

* MIALLE, Michel. Uma Introdução crítica do Direito. Lisboa: Moraes Editores, 1979.

* MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003.

* RAFFAGHELLI, Luis Aníbal. Algunos aspectos de la huelga em estos tiempos. Buenos Aires: Equipo Federal del Trabajo – Facultad de Ciencias Sociales de La Universidad Nacional de Lomas de Zamora – UNLZ, Año IV, Revista nº 43, pp. 03-36, disponível em http://www.eft.org.ar/pdf/eft2008n43_pp3-36.pdf. Acesso em 30.01.2009.

* REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994.

* SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Direito Coletivo do Trabalho sob a perspectiva histórica. In Curso de Direito do Trabalho, volume 3: Direito Coletivo do Trabalho. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves, organizadores. São Paulo: LTr, 2008 – Coleção Pedro Vidal Neto, pp. 11-24.

* SILVA, Alessandro da. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O combate aos atos anti-sindicais no ordenamento jurídico brasileiro, 2009, disponível em http://contraademissaodebrandao.blogspot.com/2009/02/colaboracao-dos-juristas-souto-maior-e.html. Acesso em 09.02.2009.

* STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995.

* VIANA, Márcio Túlio. Da greve ao boicote: os vários significados e as novas possibilidades das lutas operárias. In Direitos Humanos: Essência do Direito do Trabalho. SILVA, Alessandro da. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. FELIPPE, Kenarik Boujikian. SEMER, Marcelo, coordenadores. São Paulo: LTr, 2007, pp. 88-105.

1 Texto fiel à versão original publicada em Cadernos da AMATRA IV – Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, no 11, abril/junho 2009, p. 64-72, Revista Académica – Equipo Federal del Trabajo – Facultad de Ciencias Sociales de La Universidad Nacional de Lomas de Zamora – UNLZ. Buenos Aires, Año V, Revista nº 58/2010, em 04.3.2010, O Trabalho: encarte do Trabalho em Revista. Curitiba, nº 150, agosto/2009, p. 5151-6, Juris Plenum Trabalhista e Previdenciária. Caxias do Sul: Plenum, nº 24, maio/junho 2009. 1 CD-ROM, Revista Trabalhista: Direito e Processo. Brasília, ANAMATRA; São Paulo: LTr Editora, nº 29, janeiro/fevereiro/março 2009, p. 163-70, LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTr Editora, nº 51/2009, p. 251-6 e Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 303, março/2009, p. 26-34.

2 A respeito, CAMINO (2004, p. 25) sustenta que “os verdadeiros agentes das conquistas sociais são os grupos organizados, o povo na sua abstrata coletividade. Daí porque não ser correto atribuir, exclusivamente, à concessão da burguesia liberal as conquistas do século XIX.” Sobre o tema ver, ainda, BIAVASCHI (2007).

3 A respeito, ver www.oitbrasil.org.br. Acesso em 06.02.2009.

4 A relação complexa existente entre a posse e a propriedade, bem como sua legitimidade diante do conceito de justiça é com singular clareza analisada por AGUIAR (1999, pp. 84-5), ao defender que ”o problema da propriedade quase sempre é tratado de forma irrealista. Só podemos tratar da questão da propriedade depois de observarmos seus modos de aquisição e sua correlação com a posse”, e concluir que “não será o estudo da propriedade enquanto direito ou princípio que nos vai dar o norte sobre sua justiça ou não. Será a posse, a produtividade e a destinação que indicarão a legitimidade ou não de certa apropriação. Podemos ainda dizer mais, afirmando que a posse e a produtividade é que precedem o direito de propriedade, assim como podemos também dizer que sua destinação é importante para percebermos sua justiça ou não.”

5 Seguindo a orientação mencionada, as seguintes ementas:

Interdito proibitório. demanda cujo objeto BUSCA EVITAR MOLÉSTIA NA POSSE SEM IMPEDIR O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE. DECISÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL QUE NÃO CONFLITA COM AQUELA ORIUNDA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AGRAVO PROVIDO DE PLANO, FORTE NO ARTIGO 557, §1º-A, DO CPC. (TJRS, 20ª, Câmara Cível, AI nº 70026943894, Rel. Des. Rubem Duarte, julgado em 15.10.2008)

apelação cível. INTERDITO PROIBITÓRIO. DIREITO DE GREVE E LIVRE MANIFESTAÇÃO SINDICAL E DIREITO À PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. preliminar. competência para processar e julgar o processo. justiça estadual. Não estando em discussão direitos trabalhistas, mas, sim, o direito à posse, como atributo da propriedade, não há falar em competência da Justiça do Trabalho, porque não caracterizada qualquer das hipóteses contidas no art. 114 da Constituição da República. (TJRS, 20ª, Câmara Cível, AI nº 70024354672, Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, julgado em 02.7.2008)

PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE – INTERDITO PROIBITÓRIO CONTRA ATO PRATICADO POR GREVISTAS – JUSTIÇA COMUM ESTADUAL VERSUS JUSTIÇA TRABALHISTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 45/02 – ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA QUE NÃO ATINGE A HIPÓTESE DOS AUTOS – JUSTIÇA COMUM ESTADUAL COMPETENTE – INTERLOCUTÓRIO MANTIDO – PROVIMENTO NEGADO. (TJSC, 2ª Câmara de Direito Civil, AI N. 2006.035097-2, Rel. Designado Des. Monteiro Rocha, julgado em 14.12.2006)

O ANO DE 2021 COMO MARCO INTERNACIONAL NO COMBATE ÀS PIORES FORMAS DE TRABALHO INFANTIL

Luciana Paula Conforti – Doutora em Direito, Estado e Constituição pela UnB, Juíza do Trabalho do TRT6, integrante do grupo de pesquisa Trabalho, Constituição e Cidadania (UnB-CNPq), Vice-Presidente da ANAMATRA (2021-2023)

O ano de 2021 foi lançado como o Ano Internacional para a Eliminação do Trabalho Infantil, pela Organização das Nações Unidas – ONU, em colaboração com a Parceria Global. A iniciativa objetiva promover ações legislativas e práticas para erradicar o trabalho infantil em todo o mundo, com a adoção de ações específicas até dezembro de 2021.

O Ano Internacional foi aprovado por unanimidade e constou de resolução adotada pela Assembleia Geral da ONU, de julho de 2019, para instar os governos a fazerem o que for necessário para atingir a Meta 8.7 dos Objetivos de Desenvolvimento sustentável da Agenda 2030 da ONU, que consiste em adotar “medidas imediatas e eficazes para erradicar o trabalho forçado, acabar com a escravidão moderna e o tráfico de pessoas, e assegurar a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil, incluindo recrutamento e utilização de crianças-soldado”, com destaque sobre a importância das Convenções Internacionais da OIT sobre a idade mínima para o trabalho e piores formas de trabalho infantil.

O Ano Internacional também marca a preparação para a V Conferência Global sobre Trabalho Infantil, que acontecerá na África do Sul, em 2022, momento em que os participantes poderão compartilhar experiências e divulgarão compromissos adicionais para eliminar o trabalho infantil em todas as suas formas até 2025 e o trabalho forçado, o tráfico de pessoas e a escravidão moderna até 2030.

Segundo a OIT, nos últimos 20 anos, quase 100 milhões de crianças foram retiradas do trabalho infantil, com a redução do número de vítimas de 246 milhões para 152 milhões em 2016. Apesar do exposto, o progresso entre as regiões é desigual, já que quase metade crianças que trabalham estão na África (72 milhões de crianças), na Ásia e Pacífico (62 milhões). Além disso, quase metade das crianças também trabalha em ocupações ou situações consideradas perigosas para a saúde e a vida1.

No Brasil, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), com base na Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílio Contínua (Pnad Contínua) divulgada em dezembro de 2020, apontou que entre os anos de 2016 a 2019 houve queda do trabalho infantil em 16,8%2.

Ocorre que, em 2020, a OIT e a UNICEF anunciaram que a Covid-19 poderia ameaçar os progressos alcançados em mais de 20 anos na redução do trabalho infantil em nível mundial. Segundo o relatório “Covid-19 e o trabalho infantil: em tempos de crise, é hora de atuar”, as crianças que já estão em situação de trabalho infantil “poderiam ter que trabalhar mais horas ou em piores condições e muitas delas poderiam ser forçadas às piores formas de trabalho”, o que causaria danos significativos à sua saúde e segurança. O principal motivo desse agravamento é o reflexo da pandemia sobre a renda das famílias.

Nesse sentido, Guy Ryder, diretor-geral da OIT, destacou que “a proteção social é essencial em tempos de crise, pois permite prestar assistência aos mais vulneráveis”, assim como, apontou a necessidade da inserção “das preocupações sobre trabalho infantil em políticas mais amplas de educação, proteção social, justiça, mercado de trabalho e direitos humanos e trabalhistas em escala internacional.”3.

As previsões da Unicef e da OIT se concretizaram. Segundo dados divulgados no mês de junho de 2021, a exploração de crianças e adolescentes aumentou em consequência da pandemia. São 160 milhões de vítimas em todo o mundo4.

No Brasil, a situação não é diferente. A pandemia trouxe o agravamento do trabalho infantil, que já alcançava, majoritariamente, crianças pobres, a maior parte preta e parda, moradora da periferia e que se viu fora das escolas, face às medidas de isolamento social impostas pela crise sanitária. Muitas dessas crianças foram excluídas do ensino à distância, por ausência de estrutura, e estiveram em meio ao aumento da violência familiar. Sem aulas, mais crianças passaram a ser levadas ao trabalho “na roça”, outras aos lares dos empregadores domésticos e outras, ainda, a dividir as ruas com outras crianças e parentes para pedirem ajudas financeiras.

Mesmo antes da pandemia, um dos maiores desafios a serem enfrentados no Brasil e em outros países é a naturalização desse tipo de exploração, seja por questões culturais, no sentido de que o trabalho é positivo para o desenvolvimento das crianças ou por razões econômicas, para a necessária contribuição no sustento das famílias. Ideias como as de que “é melhor trabalhar do que roubar”; “trabalhar não mata ninguém”; “o trabalho enobrece” e o “trabalho educa”, entre outras, são ainda bem presentes na nossa sociedade, apesar de já terem sido reiteradamente desmistificadas por especialistas5.

Outro dado preocupante a ser considerado é o aumento do número de crianças vitimadas por acidentes de trabalho em 30% no ano de 2020, em comparação a 2019. Os dados são do Observatório da Prevenção e da Erradicação do Trabalho Infantil, ferramenta eletrônica de pesquisa desenvolvida pelo Ministério Público de Trabalho em parceria com a Organização Internacional do Trabalho6.

As crianças, devido à sua fragilidade, estão mais sujeitas a acidentes e doenças no trabalho do que os adultos, inclusive por não terem maturidade suficiente para perceberem o potencial perigo das atividades. Além disso, muitas atividades podem ser prejudiciais ao bom desenvolvimento físico, moral e psicossocial da criança, sendo por essas e por outras razões, absolutamente proibidas no Brasil. Ademais, o trabalho pode acarretar traumas psicológicos advindos do amadurecimento precoce, do enfraquecimento dos laços familiares e do prejuízo ao desenvolvimento da escolaridade. Tal círculo vicioso leva à perpetuação da pobreza e, muitas vezes, à escravização de trabalhadoras e trabalhadores.

A Constituição Federal de 1988 proíbe o trabalho por menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz aos 14, além da execução de trabalho noturno, perigoso e insalubre por menores de 18 anos. Referido diploma atribui ao Estado brasileiro assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e a oferecer proteção especial diante de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, com especial proteção às garantias trabalhistas e previdenciárias.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, deixa claro que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-se todas as oportunidades e facilidades, para os respectivos desenvolvimentos físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade e que tais direitos são garantidos sem qualquer discriminação, como idade, sexo, raça, etnia ou cor, entre outros (Art. 3º). Em acréscimo ao que foi exposto, o Estatuto também proíbe qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor à criança, o que inclui o direito a ser educada e cuidada sem o uso de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto (Art. 18 e 18-A, incluído pela Lei nº 13.010, de 2014).

O combate ao trabalho infantil foi discutido em 2019, no centenário da Organização Internacional do Trabalho – OIT, durante a 108ª Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra. O evento conclamou para ações mais assertivas voltadas à erradicação do problema e destacou os desafios resultantes das grandes transformações ocorridas no mundo do trabalho. Intitulado “Juntos por um futuro melhor sem trabalho infantil”, o foro temático centrou-se nas principais transformações que os países experimentam no mundo do trabalho, nos âmbitos da tecnologia, do meio ambiente e da demografia e as suas implicações para os mais jovens e vulneráveis.

Nos debates, houve a demonstração de preocupação com o trabalho infantil, por exemplo, nas cadeias produtivas, inclusive de produtos de alta tecnologia, como baterias de lítio usadas em veículos elétricos e na agricultura e com o uso de agrotóxicos, altamente prejudiciais à saúde. Tais reflexões chamam a atenção não só para o consumo consciente de produtos sustentáveis, mas também para a necessidade de proteção das cadeias de valor globais7.

O Brasil é signatário de diversos tratados de direitos humanos e Convenções da OIT que protegem crianças e adolescentes, como a Convenção nº 138 e a Recomendação nº 146 (idade mínima para o trabalho), além da Convenção nº 182 (proibição das piores formas de trabalho infantil e ações para a sua eliminação). O país foi pioneiro na ratificação da Convenção nº 182, promulgando o Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008, que aprova a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP), como previsto no referido instrumento.

O combate ao trabalho infantil sempre foi prioritário no âmbito da OIT, o que foi reforçado com a adoção da Declaração relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, em 1998, como uma das matérias fundamentais que exige a observância pelos estados-membros, independentemente de terem ratificado as Convenções pertinentes. No dia 04 de agosto de 2020, a Convenção nº 182 da OIT sobre as piores formas de trabalho infantil alcançou a histórica ratificação universal pelos 187 países-membros, feito jamais visto nos mais de 100 anos de existência do organismo internacional e que elevou a erradicação dessas práticas a compromisso global.

Assim, espera-se que os mitos que contribuem para o incentivo ao trabalho infantil no Brasil e em outras partes do mundo possam definitivamente ficar no passado e que o país adote políticas de Estado, para que o ano de 2021 possa, realmente, ser considerado marco internacional no combate ao trabalho infantil em todas as suas formas.

1 Disponível <em: https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_766429/lang–pt/index.htm>. Acesso em: 15 mar.2021.

2 Disponível em: <https://www.gov.br/pt-br/noticias/assistencia-social/2020/12/trabalho-infantil-diminui-17-no-brasil>. Acesso em: 07 jun.2021.

3 Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_747890/lang–pt/index.htm>. Acesso em: 07 jun.2021.

4 Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/economia/2021/06/4930779-trabalho-infantil-volta-a-crescer-sao-160-milhoes-em-todo-o-mundo.html>. Acesso em: 30 jun.2021.

5 Disponível em: <https://www.chegadetrabalhoinfantil.org.br/tira-duvidas/o-que-voce-precisa-saber-sobre/mitos-trabalho-infantil/>. Acesso em 26 ago.2020.

6 Disponível em: <https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2021-06/numero-de-criancas-vitimas-de-acidente-de-trabalho-cresceu-30-em-2020>. Acesso em: 30 jun.2021.

7 Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/28297-oit-anamatra-participa-de-foro-tematico-sobre-o-combate-ao-trabalho-infantil-2>. Acesso em: 26 ago.2020.

PLURALISMO NO IUS CONSTITUCIONALE COMMUNE LATINO-AMERICANO: DIÁLOGOS SOBRE DIREITOS HUMANOS – resenha

“Pensar em direitos humanos na América Latina implica estar preparado para, ao mesmo tempo, enfrentar o plural e o comum”, direitos estes que “configuram  uma promessa de diálogo entre as diferenças” (p. 1).

Assim inicia “Pluralismo no Ius Constitucionale Commune latino-americano: diálogos judiciais sobre Direitos Humanos”, de Ana Carolina Lopes Olsen (Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2021, 514p). A obra é fruto de pesquisa de doutoramento junto ao Programa de Pós -Graduação em Direito da PUC do Paraná.

A temática escolhida dispensa ilações sobre sua pertinência e atualidade, o mesmo não se podendo dizer em relação ao livro. Sem descuidar do rigor científico almejado pela academia, a ponto de alterar intencional e declaradamente a metodologia conforme teor dos capítulos, Ana Carolina brinda leitoras e leitores com uma escrita leve e dotada de figuras de linguagem que facilitam a compreensão de conteúdos nem sempre simples.

Para ilustrar o que entende pela diversidade, marca de latino-americanos, recorre à “Família”, tela de Tarsila do Amaral, por traduzir uma “imagem humana calorosa e multicolorida” (p. 1).

Cada capítulo sintetiza um universo próprio, incursão sobre o diálogo necessário entre os sistemas jurídicos nacionais e supranacionais, evitando respostas díspares em semelhantes situações de violação aos direitos humanos. Tal relação exige mais do que discursos, alcançando diálogos institucional e social, reforçando o compromisso com a máxima proteção da pessoa a partir de “resultados efetivos”.

Conceitos-chave como pluralismo jurídico, Ius Commune, sistema multinível e Princípio da Subsidiariedade são didática e criticamente explicados, sem descuido da contextualização complexa e dinâmica. Simplicidade que, longe de se mostrar simplória, se faz sofisticada.

Em suma, uma leitura essencial a quem pretende compreender os desafios que envolvem repensar e redefinir os rumos do Direito, enquanto instância regulatoria de condutas, e da centralidade do elemento humano em um continente que tem tanto a dar, quanto a receber.

TELETRABALHO NA ESPANHA: REDESCOBRINDO A AMÉRICA

Caminante son tus huellas el camino y nada más Caminante, no hay camino se hace camino al andar.”

Caminante no hay camino

Antonio Machado Ruiz

Oscar Krost – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Pós-Graduando em Relaciones del Trabajo y Sindicalismo pela Facultad Latinoamericana de Ciências Sociales (FLACSO/Argentina), Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA), colaborador de sites, revistas e obras jurídicas

Rodrigo Trindade – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Professor, Mestre em Direito das Relações Sociais (UFPR), especialista em Derecho Laboral (Udelar – Uruguai), fundador e membro titular da Academia Sul-Riograndense de Direito do Trabalho e autor do blog <www.revisaotrabalhista.net.br>, além de colaborador de sites, revistas e obras jurídicas

Introdução

Em 09 de julho, último, a Espanha publicou a Lei no 10/2021, disciplinando o trabalho à distância. Ao contrário do Legislador brasileiro, que em seis artigos considerou regulamentada a matéria em âmbito laboral, o país europeu o fez em 40 regras, sendo 22 artigos específicos, oito disposições adicionais, quatro disposições transitórias e 14 disposições finais. A lei parece compreender que o contemporâneo não pode ser normatizado em poucos dispositivos, mas a complexidade do tema demanda equivalente aprofundamento. A própria consistência da exposição de motivos é indicativo da seriedade e efetividade da disciplina pretendida1.

Embora se trate de normativo direcionado às relações construídas no âmbito espanhol, acreditamos que seu conhecimento ultrapassa a natural importância acadêmica de estudo do direito comparado. As deficiências do direito brasileiro no tema, aliado à semelhança entre nosso direito do trabalho e o espanhol permitem a construção de espaço para utilização das referências estrangeiras na obtenção de boas respostas para as questões postas no cotidiano brasileiro. Há, assim, oportunidade para uma nova – e muito mais adequada – descoberta da América, a partir da Espanha.

A nova lei espanhola surge com pretensões bem direcionadas, reconhecendo que as tecnologias de comunicação constituem-se ferramenta essencial para redução do impacto das medidas de restrição da atividade produtiva, com habilitação para favorecer empregados e empresas. Notadamente, busca permitir aumento de eficiência dos empreendimentos, aceleração econômica de zonas distantes e incremento das possibilidades de emprego.

Tal como os instrumentos que permitem o trabalho à distância, a legislação traz questões atualíssimas que permeiam o mundo do trabalho. Especialmente, avalia índices de desemprego, as incertezas de evolução da pandemia, riscos estruturais do mercado de trabalho, salvaguarda de direitos e obrigações. Tudo com o objetivo declarado de regular de maneira urgente e com garantias a prática de teletrabalho.

Se fosse possível sintetizar a essência da nova lei em uma única palavra, esta seria igualdade. Igualdade de tratamento, especificamente, a trabalhadores em regime presencial e remoto, pelo preenchimento da lacuna normativa até então existente sobre aspectos relevantes da organização do trabalho à distância, passando pela valorização da negociação coletiva setorial2. Os compromissos comunitários e planetários são igualmente lembrados, havendo referência à Agenda 2030 das Nações Unidas, sobre desenvolvimento sustentável, especificamente na busca por pleno emprego e postos dignos, dotados de isonomia de remuneração e oportunidade.

Selecionamos dez principais pontos da nova lei.

  1. Sob o contexto da pandemia

A Ley n. 10/2021 foi produzida sob o contexto de crise sanitária promovida pela pandemia da COVID-19, com empresas, no mundo todo, vendo-se forçadas a intensificar a implantação do trabalho à distância, a partir de legislações excepcionais.

Como quase todos os países, o teletrabalho também se intensificou na Espanha, em resposta às necessárias restrições e medidas de contenção da pandemia, então impostas a partir de orientações de saúde pública. Mas, conforme esclarecido na exposição de motivos da nova lei, a generalização do teletrabalho espanhol acabou permitindo certo desequilíbrio de direitos e obrigações entre empresas e trabalhadores. A nova legislação foi, então, apresentada como forma de transportar o caráter protetor do direito do trabalho para a nova realidade.

No país europeu, também se observou especial afetação dirigida a trabalhadores mais jovens, com trabalhos temporários. E mesmo dentro deste grupo, há ainda mais agudo lesionamento a mulheres e trabalhadores em faixas etárias mais baixas. Quanto aos setores afetados, reconheceram-se efeitos mais negativos nos serviços que em indústrias.

Apesar de ter ocorrido maior controle da pandemia a partir de 2021, mantém-se ambiente de incertezas, especialmente relativo ao ritmo possível de retomada das atividades nos padrões anteriores aos da pandemia. Somam-se fatores globais que devem ser enfrentados, derivados da globalização, digitalização e necessidade de fórmulas eficazes para incremento de produtividade.

O trabalho à distância é reconhecido como mecanismo mais eficiente para assegurar a permanência das atividades produtivas durante o período em que adotadas medidas restritivas às livres circulação e reunião de pessoas, e para garantir prevenção ao contágio. Durante a crise sanitária, não apenas há reforço da tendência de normalização do trabalho à distância, como passa a se configurar como preferencial em diversas atividades.

Não apenas a boa técnica, como também a preocupação tutelar merecem destaque na normativa em análise. A diferenciação entre figuras semelhantes, mas diversas, amplia a segurança na aplicação da norma e, por consequência, facilita o tratamento igualitário entre trabalhadores em situações distintas. É cuidado muito diferente do ocorrido, por exemplo, na redação do art. 4º da Medida Provisória nº 927/20 do Brasil, em que teletrabalho, trabalho remoto e trabalho à distância foram tratados como sinônimos, excluindo apenas a figura do trabalho externo.

  1. Conceitos de teletrabalho e trabalho à distância

O campo de aplicação das novas regras recai sobre os trabalhadores sujeitos à lei do estatuto dos trabalhadores, correspondente à CLT, ou seja, empregados. Exige, contudo, que o teletrabalho seja executado com regularidade, assim entendida a atuação em pelo menos 30% da jornada no período de referência de três meses (articulo 1). Ao ser fixado um critério objetivo, explícito e atrelado ao expediente na classificação de determinada atividade para considerá-la teletrabalho, já se evidencia que o sujeito submetido a esta sistemática possui jornada limitada e controlada.

O trabalho à distância é entendido como o que se realiza fora dos estabelecimentos e centros habituais da empresa. O teletrabalho apresenta-se, assim, como subespécie, tributário da prestação dos serviços a partir de novas tecnologias de informação e transmissão de dados. Estabelece-se no marco contratual de uma relação de emprego, em que as mesmas atribuições também poderiam se realizar internamente na empresa.

Os conceitos de trabalho à distância, teletrabalho e trabalho presencial são apresentados, com ênfase às suas particularidades (articulo 2). Trabalho à distância é tomado como forma de organização do trabalho ou da realização de atividade laboral, em domicílio ou outro lugar escolhido pelo empregado, durante a jornada ou parte dela, com regularidade. Já o teletrabalho é definido como serviço prestado por meio do uso exclusivo ou preponderante de meios informáticos, telemáticos e de telecomunicação. Por fim, o trabalho presencial é o prestado no centro de trabalho ou em lugar determinado pela empresa.

A lei avança na concepção clássica do trabalho à distância enquanto o desenvolvido exclusivamente a domicílio. Nessa históricas concepção, além de ser executado fora do centro habitual da empresa, ocorre destituído de controle direto por parte do empregador. Essas limitações são superadas pela contemporaneidade de um novo marco de relações, e robusto impacto de novas tecnologias. A questão fática desloca-se para caracterização a partir dos elementos mobilidade e flexibilidade na realização dos serviços de forma remota, sem qualquer necessidade da pessoa trabalhadora estar no centro de trabalho.

Por fim, a exposição de motivos da legislação reconhece potencial de bons efeitos ecológicos no avanço do teletrabalho. Não apenas pela diminuição das possibilidades de transmissão da COVID-19, como pela redução das demandas de migração empresarial, diminuição de tráfico de veículos privados e, potencialmente, efeitos positivos na emissão de gases de efeito estufa.

  1. Objetivos, necessidade de regulamentação e orientação protetiva

A nova lei espanhola pretende compatibilizar as premências de flexibilidade geográfica com a garantia de uma mesma proteção global dirigida aqueles que seguem exercendo suas atividades, internalizados na empresa.

Reconhece-se que a virtualização das relações laborais desvincula ou deslocaliza a pessoa trabalhadora de um lugar e de um tempo concretos, o que acaba por trazer notáveis vantagens, incluindo maior flexibilidade na gestão do tempo de trabalho e descanso; maiores possibilidades de auto-organização e conciliação da vida pessoal, familiar e laboral; redução de custos de escritório e cortes de gastos com realocações; produtividade e racionalização de horários; fixação da população no território, especialmente em áreas rurais; compromisso e experiência da pessoa empregada; atração e retenção de talentos e redução de absenteísmo.

Mas também apresenta inconvenientes: proteção de dados, brechas de segurança, “tecnoestresse”, horários contínuos, fadiga informática, conexão digital permanente, maior isolamento laboral, perda de identidade corporativa, deficiências no intercâmbio de informação entre trabalhadores à distância e de serviço presencial; dificuldades associadas com a falta de serviços básicos no território, como a conectividade digital ou serviços para a conciliação laboral e familiar, o repasse ao trabalhador dos custos da atividade produtiva, sem compensação, entre outros.

Todos esses fatores são devidamente sopesados na definição da nova regência do teletrabalho espanhol. E a síntese é construída a partir da suposição da necessidade de preservação da matriz protetiva.

  1. Caráter voluntário e acordo

O teletrabalho preconizado pela Ley 10/2021 tem o especial caráter de voluntariedade, demandando a realização de acordo específico para que o serviço à distância validamente se realize (articulo 5). Há necessidade de pactuação especial por escrito, contendo todas as informações pertinentes, incluindo as especificidades do trabalho à distância a ser realizado (articulo 6).

Quanto ao conteúdo, o acordo de trabalho à distância deve obrigatoriamente relacionar todos os equipamentos e ferramentas exigidas para o serviço, incluindo os consumíveis e móveis, bem como vida útil e período máximo de renovação (articulo 7). No que tange à responsabilidade, há bom esclarecimento acerca do direcionamento ao empregador, de modo a orientar sobre enumeração de gastos e definição das formas de compensação.

Por fim, o pacto precisa prever a jornada de trabalho a ser desenvolvida, com as devidas distribuições de tempo presencial e à distância, definição de sede da empresa a que o empregado está vinculado e lugar em que desenvolverá os serviços a distância.

A lei demonstra forte preocupação com o bem estar do emprego, obrigando a procedimentos de superação de dificuldades técnicas, de proteção de dados pessoais e duração do acordo de trabalho à distância.

Mantém-se espaço para avaliação e alteração do pacto, com possibilidades de redefinição de percentuais do tempo de serviço presencial (articulo 8). Prevê-se que essas alterações geográficas deverão observar particularidades do empregado, como as relacionadas à formação, deficiências, pluriemprego e circunstância pessoais e familiares. Há especial preocupação legal de evitar a perpetuação de estereótipos de gênero, reconhecendo-se a empresa como espaço de tratamento do plano de igualdade.

  1. Preservação de direitos e tratamento não discriminatório

Sem qualquer concepção rígida, mas proporcionando segurança jurídica, a normativa espanhola parte da premissa de que as peculiaridades do trabalho à distância devem corresponder a uma maior proteção, garantindo-se a necessária flexibilidade em seu uso e acomodação das próprias circunstâncias e interesses concorrentes de empresas e empregados.

A negociação coletiva é pontuada como instrumento imprescindível para completar a normativa aplicável, em cada um dos temas do teletrabalho.

O normativo é muito claro na premissa de igualdade de direitos entre teletrabalhadores e empregados internalizados tradicionais. E soma preocupação com direitos de formação e carreira profissional, pleno exercício de direitos coletivos e, especialmente, apropriadas obrigações referentes à segurança e saúde.

Há profundo comprometimento na garantia de igualdade de tratamento e vedação a tratamentos discriminatórios (articulo 17). Nesse sentido, inclui-se expressa orientação de mesmos direitos entre trabalhados que desenvolvem seus ofícios na sede da empresa e à distância, vedando-se, exemplificativamente, prejuízos de condições laborais, retribuição, estabilidade no emprego, tempo de trabalho, formação e ascensão profissional.

A legislação ainda avança para determinar que as empresas evitem discriminações, diretas ou indiretas, particularmente em razão de sexo, idade, antiguidade ou grupo profissional ou deficiências, assegurando-se igualdade de tratamento, prestações de apoio e efetivação de ajustes razoáveis que se façam necessários.

Observando-se as singularidades do trabalho à distância e inerentes submissões a riscos especiais, a normativa espanhola orienta os empregadores para particularidades relativas a assédio sexual, assédio moral e assédios em razão do sexo e em práticas discriminatórias.

  1. Jornada e descansos

Jornada de trabalho e seus limites costuma ser tema universalmente tormentoso no teletrabalho. A distância do trabalhador dos meios tradicionais de averiguação da jornada realizada põe a prova a integração dessa modalidade de trabalho nas limitações tradicionais.

A norma espanhola estabelece certas limitações em situações específicas, como menores e contratos de aprendizagem (articulo 21). No primeiro caso, vulnerabilidade e necessidades de formação e descanso, especial suscetibilidade a riscos próprios do trabalho isolado aconselham limitações que garantam mínimo de tempo presencial.

Mas essencialmente, a normativa europeia apenas prevê uma flexibilização do horário de prestação dos serviços, e como direito do empregado (articulo 13). Mas, seguindo-se a premissa protetiva e de igualdade de direito com empregados presenciais, garante respeito aos tempo de acertados de trabalho.

Diante do teor dos art. 62, inciso III, e 75-B da CLT, pelos quais o teletrabalhador foi inserido no rol de exceção de destinatário das disposições do capítulo da consolidação sobre duração de jornada, sendo exigida a preponderância dos serviços fora da empresa, não confundidos com atividades externas, para consideração da condição de “tele”, sem especificação de critério, merece reconhecimento e elogio a técnica adotada pela Espanha.

A tormentosa questão do registro de horário em teletrabalho é devidamente regrada, estabelecendo que deve haver anotação em conformidade com negociação coletiva e com a lei geral, mas sempre como forma de refletir o fiel tempo de dedicação à atividade laboral. Expressamente prevê anotação de início e término de jornada (articulo 14).

O direito à desconexão digital é expressamente tratado, como direito dos trabalhadores à distância (articulo 18). Para tanto, orienta dever empresarial de garantir uma limitação no uso das ferramentas tecnológicas e que também se instrumentaliza na reafirmação do respeito à duração máxima de jornada16.

  1. Preservação da intimidade

Há destaque na lei para o direito de preservação à intimidade, uso de dispositivos digitais em âmbito laboral e proteção de informações. A União Europeia possui normativa sobre o tema, o Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e Conselho, de 27/4/2016.

A lei espanhola segue essas diretrizes e prevê que a empresa poderá adotar medidas de vigilância e controle das obrigações laborais, incluindo meios telemáticos, mas sempre submetendo-se a garantias de preservação de dignidade e intimidade do empregado (articulo 17). Há expresso chamado à ponderação de meios, devendo haver observância de idoneidade, necessidade e proporcionalidade dos meios utilizados.

Para compatibilização das prerrogativas empresariais de fiscalização do trabalho e garantias obreiras de preservação de intimidade, a lei proíbe instalação de programas ou aplicativos em equipamentos do empregado, bem como a utilização destes dispositivos no trabalho à distância.

  1. Responsabilidade com equipamentos

Há preocupação da legislação espanhola no esclarecimento a respeito de responsabilidades do empregados para com a preservação de equipamentos utilizados no trabalho à distância (articulo 11). Indica-se necessidade de reconhecer a prerrogativa empresarial em controle e organização, de modo a garantir uso e conservação adequados aos utensílios utilizados pelos empregados (articulo 22). De igual forma, permite-se estabelecer limitações ao uso pessoal de equipamentos e conexões e procedimentos para evitar brechas de segurança (articulo 17)18. Em contrapartida, cumpre aos empregados cumprir as orientações a respeito do uso correto dos equipamentos, garantindo sua conservação (articulo 21).

É explicitamente vedado que o trabalho à distância suponha assunção por parte dos empregados dos custos relacionados a equipamentos, ferramentas e meios vinculados ao desenvolvimento de sua atividade. Dirige-se assim à negociação coletiva a responsabilidade por estabelecer mecanismos habilitados para a compensação20.

  1. Papel da negociação coletiva

Seguindo-se a tradição já consolidada no direito do trabalho europeu de direcionamento à negociação coletiva, a lei espanhola dá especial atenção ao acerto ente entidades representativas do capital e trabalho para especificar diversas questões. Assim ocorre em temas como definição de atividades suscetíveis do trabalho à distância, critérios de preferência a essa modalidade, exercício do direito de reverso, bem como diversas garantias de matriz econômica, conteúdo do acordo e percentagens em setores profissionais específicos.

Há, todavia, temáticas rígidas na legislação, como regras limitativas do trabalho à distância para menores e em contratos de aprendizagem (articulo 3).

  1. Saúde e segurança

O tema da saúde e segurança na atividade presencial é tratado a partir da perspectiva de singularidade dessa forma de trabalho, com seus riscos característicos. Especialmente atenta para fatores psicossociais, ergonômicos, organizativos e de acessibilidade, determinando distribuição coerente de jornada, tempos de disponibilidade e garantia dos descansos e desconexão (articulo 16).

Conclusões

A Ley 10/2021 apresenta soluções para intrincadas questões do trabalho à distância, e em especial à sua variante teletrabalho. Como quase toda obra normativa, é construída a partir de experiências já em curso, mas há clareza no objetivo do legislador: pretende compatibilizar novas formas de trabalhar e empreender com o pressuposto de proteção ao trabalhador. Questões como compatibilização de jornada, fornecimento de equipamentos e preservação de intimidade são regradas claramente a partir dessa matriz.

O Direito é um produto histórico; um ser mirando o dever-ser. Para além de descrever a realidade, busca moldá-la rumo a um objetivo maior, partindo do fato, passando pelo valor até chegar à norma. Não pode ser considerado pronto e acabado, definido em plenitude pelo Legislador. A lei, assim como as reflexões aqui formuladas, é ponto de partida ao intérprete, jamais de chegada. A nova legislação espanhola aparenta saber onde se pretende chegar, e isso já é feito a ser comemorado.

O estudo sobre a nova legislação espanhola é especialmente útil ao aplicador brasileiro. Mais do que útil, se faz necessária máxima atenção às demais fontes normativas, com destaque às regras de países de mesma família jurídica pertencente à romano-germânica), caso da Espanha e de seu direito do trabalho. As já conhecidas deficiências do direito brasileiro sobre o tema – tanto de antes como o criado durante a pandemia – chamam os aplicadores à possibilidade do manejo de definições normativas estrangeiras.

Rogamos por esse redescobrimento da América. Não como forma de repasse automático de regramento estrangeiro, mas como instrumento de reflexão para o fortalecimento de um direito do trabalho brasileiro a partir de suas próprias pegadas e passos. E que tenha boa definição de rumo: para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, atenta à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

ANEXO

Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Las relaciones de trabajo a las que resultará de aplicación la presente Ley serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que se desarrollen a distancia con carácter regular.

Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

Artículo 2. Definiciones.

A los efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderá por:

a) «Trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

b) «Teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

c) «Trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

Artículo 3. Limitaciones en el trabajo a distancia.

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Artículo 4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación.

1. Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.

2. Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.

3. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes.

Igualmente, las empresas están obligadas a tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad.

4. De conformidad con lo previsto en la normativa aplicable, las empresas deberán tener en cuenta las particularidades del trabajo a distancia, especialmente del teletrabajo, en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral.

En la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género, deberán tenerse especialmente en cuenta, dentro de la capacidad de actuación empresarial en este ámbito, las posibles consecuencias y particularidades de esta forma de prestación de servicios en aras a la protección y garantía de derechos sociolaborales de estas personas.

5. Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

CAPÍTULO II
El acuerdo de trabajo a distancia
Sección 1.ª Voluntariedad del trabajo a distancia
Artículo 5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia.

1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7.

Sección 2.ª El acuerdo de trabajo a distancia
Artículo 6. Obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia.

1. El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito. Este acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia.

2. La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos.

Esta copia se entregará por la empresa, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

Posteriormente, dicha copia se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

Artículo 7. Contenido del acuerdo de trabajo a distancia.

Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

h) Medios de control empresarial de la actividad.

i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Artículo 8. Modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades.

1. La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan.

3. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en la presente Ley.

En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.

CAPÍTULO III
Derechos de las personas trabajadoras a distancia
Sección 1.ª Derecho a la carrera profesional
Artículo 9. Derecho a la formación.

1. Las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, debiendo atender el desarrollo de estas acciones, en lo posible, a las características de su prestación de servicios a distancia.

2. La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.

Artículo 10. Derecho a la promoción profesional.

Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho, en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial, a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

Sección 2.ª Derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos
Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.

1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Sección 3.ª Derechos con repercusión en el tiempo de trabajo
Artículo 13. Derecho al horario flexible en los términos del acuerdo.

De conformidad con los términos establecidos en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido.

Artículo 14. Derecho al registro horario adecuado.

El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

Sección 4.ª Derecho a la prevención de riesgos laborales
Artículo 15. Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia.

Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Artículo 16. Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

1. La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.

2. La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.

Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.

La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.

De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

Sección 5.ª Derechos relacionados con el uso de medios digitales
Artículo 17. Derecho a la intimidad y a la protección de datos.

1. La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.

2. La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

3. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.

Artículo 18. Derecho a la desconexión digital.

1. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

Sección 6.ª Derechos colectivos
Artículo 19. Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia.

1. Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.

A estos efectos, la negociación colectiva podrá establecer las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, en atención a las singularidades de su prestación, con respeto pleno al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre la persona trabajadora a distancia y la que desempeñe tareas en el establecimiento de la empresa.

2. La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

3. Deberá garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

CAPÍTULO IV
Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia
Artículo 20. Protección de datos y seguridad de la información.

1. Las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas trabajadoras deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia.

Artículo 21. Condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos.

Las personas trabajadoras deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva.

Artículo 22. Facultades de control empresarial.

La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad.

Inteiro teor da lei, inclusive exposição de motivos e disposições transitórias/finais, disponível em <https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-11472>. Acesso em: 27 jul. 2021.

1 Merece destaque na apresentação da norma a digressão histórico-normativa, em âmbitos interno, comunitário e internacional, sobre o teletrabalho, com menção, inclusive, à Convenção nº 177 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), da qual a Espanha não é signatária. A necessidade de enfrentamento das restrições impostas pela crise sanitária decorrente da pandemia de Covid-19 também foi abordada à guisa de introdução pelo Legislador.

2 O item IV da exposição de motivos não apenas menciona o termo igualdade como invoca a incidência do Princípio da Igualdade, não deixando dúvidas sobre a intenção de tutelar o sujeito trabalhador de eventuais riscos acentuados ou causados pelo afastamento físico do espaço habitual da prestação de serviços.

LEI 14.151/2021 – AFASTAMENTO DE EMPREGADA GESTANTE DAS ATIVIDADES DE TRABALHO PRESENCIAL: UMA ANÁLISE SISTÊMICA

Anita Duarte de Andrade – Advogada, Professora, Secretária Geral da Comissão de Direito Sistêmico OAB/PE, Membro do Grupo Trabalhista Sistêmico, Pós-Graduada em Processo e Direito do Trabalho, Pós-Graduanda em Direito Previdenciário, Coautora em Obras Jurídicas e Colunista em sites jurídicos

Renata Albuquerque Palcoski – Juíza do Trabalho no TRT12, Membro do Grupo Trabalhista Sistêmico, Coautora do artigo “Constelação Estrutural Sistêmica na Justiça do Trabalho” e de outros artigos jurídicos, Entusiasta do Direito Sistêmico.

O Direito é essencialmente uma coisa viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim, manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela”. Henri de Page

Prezado (a) Leitor (a),

# Introdução

É de conhecimento mundial que estamos passando por tempos difíceis. O Direito e, consequentemente, as leis, por terem a função de acompanhar a sociedade e suas necessidades estão em constante mutação. Sendo assim, no dia 13/05/2021, foi publicada a lei 14.151/2021, a qual dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus e assim estabeleceu:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Apesar de ser uma lei pequena, olhar para ela de forma mais detida é de grande valia. Utilizaremos os fundamentos básicos trazidos por Bert Hellinger para fazer reflexões legais sobre os impactos desta lei na sociedade e os reflexos no campo laboral e previdenciário, a partir de uma perspectiva sistêmica.

# Breve Digressão

A expressão “Direito Sistêmico”, cunhada pelo juiz Sami Storch, representa a atuação dos operadores do direito, os quais atuam não só com olhar voltado para o Direito , leis e processo formal , mas sim, sistêmico.

O Direito, além da técnica jurídica, engloba pessoas, uma vez que está inserido nas ciências humanas, e por essa razão se faz necessário também analisar a norma com base nas relações humanas e os impactos que repercutem em tais relações. Como ferramenta e instrumento, o Direito Sistêmico traz na sua base as Ordens do Amor, fundamentos de qualquer sistema (familiar ou organizacional, por exemplo) e cunhadas por Bert Hellinger. As Ordens do Amor se dividem em pertencimento (todos devem se sentir pertencentes ao sistema), hierarquia (a precedência deve prevalecer) e o equilíbrio ( entre o dar o receber). O desrespeito a qualquer dessas ordens causa o emaranhamento, o conflito.

Bert Hellinger também desenvolveu a percepção das Ordens da Ajuda, as quais auxiliam os profissionais que atuam com questões que envolvem relações humanas a achar seu lugar para ajudar os envolvidos naquelas relações, sem se tornar um catalisador de uma espiral do conflito que dificultaria as soluções para as questões surgidas naquelas relações.

Passados esses breves esclarecimentos, passaremos a uma análise das Ordens da Ajuda e das duas primeiras Ordens do Amor e a suas correlações com a lei 14.151/2021.

# Ordens da Ajuda

Uma solução simplista trazida pela lei ou pela decisão judicial traz uma solução e alívio momentâneos, mas muitas vezes não é capaz de resolver por completo e dar um fim na relação conflituosa. É possível afirmar que o comando legal traz uma pseudo-solução para os casos das empregadas gestantes nesse atual cenário pandêmico, parindo, sem ter gestado anteriormente, um novo dever para os empregadores que, poderá, ter efeitos desastrosos para os postos de trabalho de muitas trabalhadoras e repercussões financeiras negativas para empresas e para a própria economia.

A sensação que advém do conteúdo da lei em apreço é que o Estado precisava atuar no tema referente ao trabalho de gestantes em meio à pandemia, o que sem dúvida é assunto delicado e de urgência. Assim, precocemente e sem análises mais aprofundadas, editou uma regra que, aparentemente, é protetiva e estaria salvaguardando a mãe e seu filho. Em contrapartida, desconsiderando o universo de nuances existentes entre empresas, setores da economia e realidade atual do grande número dos sistemas organizacionais nacionais, repassou toda a responsabilidade pela proteção necessária da empregada gestante ao seu empregador.

Sob as lentes de um olhar sistêmico, além de violações às leis do pertencimento e do equilíbrio, como se verá adiante, também há excesso de proteção para um lado, sem auxílio algum para o outro lado, violando as ordens da ajuda. Isto porque, a previsão legal ora analisada desconsiderou espaço para a autonomia das partes envolvidas na relação de trabalho e deu a resposta imputando toda a responsabilidade para a iniciativa privada. Logo, a lei reverbera como salvadora, tomando a empregada gestante como vítima e as empresas quase como algozes, quando o inimigo comum a todos, a saber, o vírus, quase passa despercebido na lei.

Analisando os 5 passos das Ordens da Ajuda desenvolvidas pela filosofia Hellingeriana, a Lei 14151/21 deu o que não tem (já que depende de um terceiro para que seja efetiva, posto que quem vai arcar com a remuneração é o empregador, em especial nos casos em que é impossível teletrabalho); quando a primeira ordem orienta que apenas se deve dar o que tem e esperar receber o que necessita (aqui também a lei não demonstrou olhar para a gestante enquanto sujeito de direito e com capacidade de escolhas).

Ademais, no tocante a segunda ordem da ajuda, que prevê que apenas se ajude a quem solicitar, interferindo e apoiando na medida do que é permitido, a Lei extrapola no peso da sua mão, apegada à postura de que está dando uma solução plausível, sem considerar todos os aspectos do cenário atual que vem buscando estratégias e saídas de reestruturações das atuações organizacionais e manutenções de emprego de acordo com a realidade atualmente imposta.

Isso nos leva à violação da terceira ordem da ajuda, pois ao contrário de olhar para as partes como adultos, projetou-se no papel de “pai/cuidador” das partes, dizendo quem deve se calar e ser ajudado e quem deve prover com ajuda sob pena das consequências legais. Com isso, violou a quarta ordem da ajuda, uma vez que não teve empatia com as partes. E, por fim, passou ao largo da quinta ordem da ajuda, pois não viu cada um daqueles atores sociais como efetivamente são, mas sim, generalizou as possíveis realidades e as encaixou em dois únicos “sacos”: o “saco” da gestante que só trabalhará à distância ou não trabalhará, mas terá salário e, o “saco” do empregador que arcará com essa dinâmica orquestrada pela Lei, custe o que custar.

Essas reflexões são provocativas, para trazer à tona a possibilidade de olhar de maneira crítica a generalidade da Lei em apreço, pois legislou tema extremamente relevante, em uma época de estado de calamidade, criando uma sensação falaciosa de solução que, na prática, poderá deixar muitas empregadas gestantes momentaneamente desamparadas, haja vista que grande parte das empresas de nosso país não possui saúde financeira capaz de cumprir a Lei de imediato. Logo, no pontual momento de crucial necessidade de zelo e apoio muitas empregadas gestantes ficarão à margem social, sem apoio do setor privado e sem apoio do Estado, necessitando buscar auxílio jurídico para tentar fazer valer aquele genérico texto legal no Judiciário, o que na prática as deixará um período desprotegidas mesmo com sua Lei protetora.

# Ordem do pertencimento

Insta esclarecer, que a lei 14.151/2021, objeto do nosso estudo, engloba a empregada gestante, vacinada ou não, (doméstica, rural, urbana, intermitente, avulsa, empregada pública e temporária) e não abarca as servidoras públicas (regime jurídico-administrativo) e nem a empregada autônoma, pelo fato desta não se enquadrar no conceito específico celetista de empregada, mas sim no conceito mais amplo de trabalhadora, não estando amparada por tal determinação e também pelo fato de arcar com os riscos da atividade econômica. Em breves linhas, o pertencimento traduz que todos têm o direito de pertencer. O sistema legal possibilita o afastamento para a EMPREGADA.

Posto isto, em respeito à isonomia, o direito concedido a empregada deveria ser estendido à estatutária, uma vez que a teleologia da norma é a proteção ao filho. A Constituição Federal determina (art 5°, caput, CF) que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

# Ordem do equilíbrio

O Equilíbrio se caracteriza pelo balanceamento entre o dar e o receber, é a ordem mais difícil de ser mantida na relação de trabalho. Passaremos a examinar questões que reverberam na ordem do equilíbrio:

  1. Na nossa sociedade, os índices demonstram certo preconceito com a figura da mulher no mercado de trabalho e com a pandemia – pela questão do afastamento em razão da gravidez e dessas mulheres não terem com quem deixar seus filhos – a produtividade do trabalho de algumas mulheres caiu e muitas precisaram faltar mais que o esperado.

Para fortificar tal embasamento: Do terceiro trimestre de 2019 até igual período do ano passado, as mulheres perderam 5,7 milhões de postos de trabalho e o desemprego aumentou em 504 mil. Os dados são da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) Contínua, do IBGE. Segundo a pesquisa “Sem Parar: O trabalho e a vida das mulheres na pandemia”, realizada pelas organizações Gênero e Número e Sempreviva, metade das mulheres brasileiras passou a cuidar de alguém durante a pandemia (filhos, idosos, pessoas com deficiência ou outras crianças). Dessas, 42% não têm apoio externo, como profissionais, instituições ou vizinhos. Entre as mães, metade (49%) afirmou que aumentou a necessidade de auxiliar os filhos de até 12 anos nas atividades educacionais on-line. Responderam ao questionário on-line do estudo, disponibilizado entre abril e maio de 2020, 2.641 mulheres de todas as regiões do Brasil, em área urbana e rural.1

Ademais, o segundo ano da pandemia da covid-19 em 2021 indica um retrocesso de quatro anos em termos de conquistas das mulheres no mercado de trabalho. E os prejuízos causados na empregabilidade e aqueles envolvendo a diferença de salário na comparação com homens só devem ser neutralizados em 2030 caso o ritmo dos progressos vistos antes dobre e os esforços de boas práticas empresariais e políticas públicas aumentem, diz relatório anual da PwC.2

Então, algo que parece ser benéfico, feito de forma generalizada, pode trazer prejuízos, afetando o equilíbrio nas relações trabalhistas.

  1. No que tange à autonomia de vontade, por conta da indisponibilidade absoluta do Direito, não existe escolha. A lei 14.151/2021 utiliza inclusive o verbo “deverá”, para demonstrar que não é uma faculdade o afastamento da gestante. Sendo assim, estando grávida: a mulher será afastada do trabalho para prestar sua atividade à distância e se não for possível ser realocada, ficará sem trabalhar e receberá por isso. Fica a reflexão: até que ponto – em um momento de crise – o empregador irá suportar uma nova modalidade de interrupção do contrato de trabalho? E isso também parece ferir o equilíbrio.
  2. Se a empregada exerce atividades essenciais ou que não permite o trabalho à distância remoto ou teletrabalho?

Pelo fato do empregador não conseguir cumprir o que estabelece o Art.392,§ 4º,CLT, o qual determina que é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I- transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho, o empregador deve arcar com a sua remuneração.

# Qual é a solução? Existe um meio – termo que traga o equilíbrio?

Diante de tudo isso, algumas possíveis soluções podem ser sugeridas para trazer uma harmonia maior ao sistema:

1) fazer análises e trazer as peculiaridades de acordo com as empresas, setores da economia e realidade atual do grande número dos sistemas organizacionais nacionais e repartir as responsabilidades entre empregadas gestantes, empregadores e Estado.

2) Se a gestante trabalhar em atividade não essencial ou essencial e for possível o trabalho remoto, à distância ou o teletrabalho ela continua trabalhando nessa modalidade, mantendo o equilíbrio na relação de trabalho.

3) Se a gestante trabalhar em atividade incompatível com o trabalho à distância, remoto ou teletrabalho, o empregador pode se utilizar do art.392,§4°,CLT (transferência de função), não sendo possível, o empregador poderá aplicar o art.8°, MP 1.045/2021 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda) – a suspensão temporária do contrato de trabalho – nos casos que a lei permite. Frise-se que se o valor a ser recebido pela gestante não chegar ao valor total da sua remuneração, o empregador precisa complementar a diferença, para não ter prejuízos na remuneração da gestante, conforme a lei 14.151/2021 garante ou aplicar alguma hipótese da MP 1046/2021(antecipação de férias individuais; banco de horas, entre outras). Esta solução divide a responsabilidade entre o Estado e o empregador e garante o afastamento da gestante e a proteção ao nascituro.

Entretanto, é importante destacar uma ressalva, no caso da gestante empregada pública que trabalhe em atividade essencial, em virtude do concurso público (art.37,I,CF), não pode ser transferida de função e quando a sua função englobar a incompatibilidade do cargo com o trabalho à distância, remoto ou teletrabalho, pode se prejudicar, pelo fato da empresa pública não ter pessoal (mão de obra suficiente) e/ ou estar em dificuldades financeiras e não conseguir arcar com a remuneração dessa empregada. Ademais, existe o agravante de que a MP 1045/2021 determina que empresas públicas não poderão se valer do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda (vedação no art.3°, parágrafo único, b, MP 1045/2021). Este é mais um fato que reverbera na ordem do equilíbrio quando analisamos a norma com um olhar sistêmico.

  1. Nos casos em que a empregada gestante atue na área de saúde ou em ambientes insalubres que não permitam a transferência da função para ambiente salubre, para preservar esta ordem do equilíbrio, é possível a aplicação do art. 394-A,§3°,CLT, o qual permite que quando não for possível a gestante exercer suas atividades em local salubre da empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da lei 8.213/1991, durante todo o período de afastamento.
  2. Ademais, uma atuação de medidas preventivas nos sistemas organizacionais é de grande valia, haja vista que permitirá analisar cada um dos casos com suas nuances e realidades, buscando a justa medida que contemple proteção da gestante e a manutenção do emprego dentro das circunstâncias inerentes à cada caso, o que também implicará em necessidade de auxílio por meio de Políticas Públicas específicas. Para essa atuação preventiva o papel dos Sindicatos e da própria advocacia será fundamental.

# Conclusão

Por tudo isso, concluímos que, nasce uma lei prematura, travestida de benéfica, pois traz efeitos sociais sem ter escutado os atores por ela impactados. Essa Lei parida precocemente pode ter efeitos de natimorta em muitos casos e, esses casos, merecem e devem ser vistos com muito respeito.

Assim, as presentes reflexões são convites para que novas possibilidades possam ser construídas com equilíbrio e seja possível a realização de um dos escopos do Direito: a paz social!

1 https://www.institutounibanco.org.br/conteudo/pandemia-elevou-sobrecarga-de-trabalho-das-mulheres-na-educacao/

2 https://www.istoedinheiro.com.br/conquista-da-mulher-no-mercado-de-trabalho-deve-retroceder-4-anos-com-pandemia/

A LIBERDADE E O TRABALHO ANÁLOGO À DE ESCRAVO DOMÉSTICO

(Imagem da postagem cedida pela autora do texto)

Viviann Brito Mattos – Procuradora do Trabalho, Doutoranda em Direito do Trabalho e Previdenciário (UERJ), Mestre em Direito do Estado (PUC/SP), Especialista em Direitos Humanos e Trabalho (ESMPU) e em Direitos Difusos e Coletivo (ESMP/SP)

Mahatma Gandhi uma vez disse: “a prisão não são as grades, e a liberdade não é a rua; existem homens presos na rua e livres na prisão. É uma questão de consciência”.

A liberdade é vista como um elemento central e imprescindível para o ser humano e para o próprio desenvolvimento na sociedade e, desde sempre, foi uma das grandes questões da humanidade.  O filósofo Jean-Paul Sartre certa feita sentenciou: “estamos condenados a ser livres”.

Apesar de falada e filosofada, a liberdade conviveu lado a lado com a escravidão, de modo que era tratada sob o ângulo do homem livre que detinha a efetiva condição de cidadão, porque não se pensava no escravo como trabalhador e, sim, como mero instrumento de trabalho ou uma coisa que simbolizava simplesmente o status do seu dono na sociedade.

No Brasil temos mais tempo de trabalho escravo do que do assalariado, embasado, como bem registra Lilia Schwarcz [1], em um processo de amnésia nacional sobre a escravidão, imortalizado pelo hino da República, que afirmava não acreditar que tivesse havido escravidão na terra do pau brasil.

Cem anos depois da oficialização do fim da escravidão no país, a Nação brasileira foi brindada com uma nova Constituição de 1988, que trouxe consigo a promessa principal de respeito à dignidade humana e garantia da igualdade e liberdade dos seres humanos, assim como de seus direitos sociais fundamentais. E, com ela, ficou consagrado o repúdio à prática do trabalho escravo ou forçado, seja por disposições expressas, seja pelo conjunto de princípios que carrega.

Essa arrojada Constituição listou ainda uma série e direitos trabalhistas aos trabalhadores. Foi a consagração da igualdade, da liberdade e da fraternidade, com proteção, no seu mais elevado patamar, exceto para a trabalhadores que executam trabalho na residência familiar para realização de atividades do lar.

A Constituição limitou o acesso aos trabalhadores domésticos, originalmente, à apenas 9 dos 34 direitos garantidos aos demais trabalhadores, no parágrafo único do artigo 7º: o direito ao salário mínimo, à irredutibilidade salarial, ao 13º salário, ao repouso semanal remunerado, às férias + 1/3, à licença maternidade de 120 dias, à licença paternidade, ao aviso prévio, à aposentadoria, bem como sua integração à previdência social.

A inclusão dos trabalhadores domésticos na Constituição Federal foi uma evidente tentativa (porém, tímida) de rompimento prático com a mácula legislativa e social que acompanhou o trabalho doméstico em mais de meio século de tratamento diferenciado dos demais trabalhadores urbanos.

Somente com a Emenda Constitucional nº 72, conhecida como “PEC das Domésticas”, é que outros direitos foram previstos, tendo alguns ficado a cargo de regulamentação, que ocorreu com a sanção da Lei Complementar nº 150/2015, como, por exemplo a possibilidade de intervalo (almoço) de 30 minutos; adicional noturno; banco de horas; adicional de viagem; férias fracionadas (02 períodos); Contrato por prazo determinado; jornada 12×36; dentre outros.

Não obstante, do ponto de vista material, o trabalho doméstico sempre foi cercado de preconceitos e estereótipos, dialogando, mesmo na atualidade, com a realidade dos lares brasileiros e com os valores sociais que seguem pautando o entendimento do que os afazeres domésticos e de cuidados não são vistos como trabalho e são considerados como funções naturais da mulher, refletindo, ademais, um país ainda atado aos laços psíquicos e sociais da escravidão.

Com efeito, como o produto do trabalho doméstico não é produzido para venda, e, portanto, não está sujeito a operação da lei do valor, é colocado à margem da lógica mercantil capitalista, produtora de mais-valia, evidenciando a ideia do trabalho como um não-valor na sociedade atual, o que o faz, por suas características meramente reprodutivas, não ter valorização social, apesar de ser um trabalho necessário, inclusive, para o próprio sustento e continuidade das demais atividades tidas como produtivas.

Para reforçar a atribuição de não-valor ao trabalho doméstico, seccionou-se a realidade, dividindo o âmbito residencial e a finalidade econômica geral, como se fossem dois mundos diferentes, para justificar o tratamento desigual e de baixo custo do trabalho doméstico em relação aos demais trabalhadores que executam atividades produtivas, pela ausência de lucro.

A atribuição de não valor ao trabalho doméstico não nasceu especificamente do capitalismo e sim de processos históricos, especialmente a escravidão, tendo o capital dela se apropriado do gênero e da raça para construir e sustentar a acumulação.

Tal fato se reflete no retrato sociodemográfico do trabalho doméstico no Brasil que, segundo uma pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), em 2018 constatou uma informalidade no setor superior a 70%, uma vez que apenas 28,3% das trabalhadoras doméstica tinham carteira assinada no momento da pesquisa.  A pesquisa concluiu também que o trabalho doméstico remunerado ainda é caracterizado por uma atividade precária, com baixos rendimentos, baixa proteção social, discriminação e até assédio, sendo ocupado 92% por mulheres – em sua maioria negras, de baixa escolaridade e oriundas de famílias de baixa renda. [2]

Esse altíssimo número de trabalhadoras domésticas no Brasil, com enfoque na intersecção de gênero e raça, e a desvalorização do ponto de vista da remuneração e do reconhecimento social faz parte também da herança da sociedade escravagista da época colonialista que insiste em permanecer nos dias de hoje para colocar a trabalhadora doméstica em seu lugar, dando sentido e forma à relação de trabalho doméstico. Exemplos claros disto são a existência de um cômodo na casa para a empregada; não ser possível contar as horas de trabalho da empregada porque ela dividiria supostamente seu tempo entre uma atividade e o “descanso”; separar a cozinha das áreas de vivência; ou ter entradas e elevadores “de serviço”.

As meninas que são “pegas para criar como filhas” e “ensinadas” a fazer os trabalhos domésticos, as babás que viram “segunda mãe”, as cuidadoras que são como “netas”, fazem com que a relação de trabalho doméstico, diferentemente das outras relações de trabalho, seja marcada por uma forte ambivalência diante dos laços de afeto criados pela presença diária, proximidade e confiança, mas que não dissolvem a distância social e o lugar de cada uma na casa [3].

O tendencioso apelo afetivo e a falsa ideia de pertencimento, que faz se referir as trabalhadoras domésticos como “quase da família”, está fortemente enraizada, como na época da escravidão, nas relações de “favor” ou “compadrio” pela “desqualificação” para outro tipo de ocupação, e servem para naturalizar a noção da dependência, lealdade e subserviência, colaborando para uma maior exploração dessas pessoas, na medida em que são tirados do lugar de trabalhadores [4].

 A condição de “empregada parente” marca também o “referencial de autoridade capaz de oferecer segurança e sentido à vida” da trabalhadora já tão vulnerável, desvalorizada e discriminada [5].

Quando há a internalização desse vínculo afetivo, seja por meio da manipulação ou do abuso psicológico, a trabalhadora acaba vivendo dentro de uma prisão psicológica idealizada por seus patrões, que a faz se empenhar em expressar sua gratidão ao trabalho, abdicando, de certa forma, de sua própria vida, de suas vontades e direitos, para viver uma “servidão extremada” à “família”, na forma de um trabalho permanente e recebendo muitas vezes como pagamento pelos serviços prestados um valor degradante quando não apenas a sua comida, vestuário e o direito de habitação, na maioria das vezes, em condições em nada equiparadas ao demais “membros da família”.

De 2017 para cá têm sido recorrentes casos de trabalhadoras domésticas reduzidas à condição análoga à de escravas, por jornadas exaustivas e condições degradantes, assim como anúncios de empregos abusivos.  Em janeiro do ano de 2021, uma Força Tarefa Nacional detectou, em uma única operação, dois casos, em bairros diferentes do Rio de Janeiro, em que as trabalhadoras domésticas foram encontradas subjugadas, sem controle da própria vida. [6]

Somente em 2019, segundo dados do Radar da Subsecretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, em 111 dos 267 estabelecimentos fiscalizados em 2019, houve a caracterização da existência dessa prática com 1.054 pessoas resgatadas em condições desse tipo, dos quais 14 pessoas foram resgatadas do trabalho escravo doméstico. [7]

Quando se pensa em trabalho análogo à de escravo, via de regra, se visualiza mentalmente a figuração histórica estampada do trabalhador acorrentado, mãos e pés atados e coagido fisicamente com armas ou outros instrumentos de persuasão física, conectando-se a imagem, portanto, com a ideia de liberdade de locomoção.

Entretanto, nem mesmo na escravidão clássica os escravizados tinham sua mobilidade reduzida ou controlada por meios físicos, como bolas de ferro, grilhões ou grades. O que os mantinha no regime era a estrutura jurídica-social que se baseava na legitimidade da situação do negro e seus descendentes à “autoridade moral do senhor”.[8]

No âmbito do trabalho doméstico essa legitimação é muito mais fácil de ser alcançada, seja por conta da vulnerabilidade da trabalhadora, seja porque, como o trabalho se dá dentro de uma residência e cercado com vínculos “afetivos”, muitas vezes até “maternais”, num ambiente de “cumplicidade” de quem acompanha tudo o que acontece no seio familiar, há uma propensão ao abuso e a manipulação psicológica.

Tal como na violência doméstica, o trabalho doméstico é invisível, pois ninguém consegue saber o que se passa nas quatro paredes de uma residência, principalmente no que diz respeito a relação de trabalho, o que faz crescer de um lado um sentimento de normalização da exploração e, de outro, mina a resistência da trabalhadora, por conta de um abuso psicológico em que informações são distorcidas, seletivamente omitidas ou simplesmente inventadas com a intenção de fazer a vítima duvidar de sua própria memória, percepção, identidade, autoestima e até mesmo, sanidade, em benefício do abusador, e, da falta de uma fiscalização eficiente e presente.

O resgate de quem se encontra nessa situação muitas vezes traz culpa àquela que é resgatada, que se sente em dever moral decorrente desses “laços afetivos” que se formam, de não se revoltar contra sua exploração, diante da relação de dominação e subordinação que se cria devido a violência psicológica.

Isso demonstra que não há nesta relação qualquer tipo de liberdade, nem mesmo uma projeção de uma liberdade abstrata, pela perda da capacidade de emancipação e da falta de autonomia, como possibilidade de criação da própria vida, sem que ela não seja a apropriação do patrão.

Não aceitar essa mudança de viés da liberdade no trabalho análogo à de escravo, é ficar preso a dogmas ultrapassados e negar que a pessoa humana tem sua dignidade gravemente ferida não apenas quando há o cerceio à sua liberdade, mas também quando sua condição de pessoa é colocada de lado [9].

Afinal de contas, a liberdade é importante, mas não está acima da dignidade humana, pois essa sim é fundamental.

[1] GLOBO Educação. Brasil viveu um processo de amnésia nacional sobre a escravidão, diz historiadora. Entrevista com Lilia Schwarcz. 10/05/2018. Disponível em: <https://g1.globo.com/educacao/noticia/brasil-viveu-um-processo-de-amnesia-nacional-sobre-a-escravidao-diz-historiadora.ghtml&gt; Acesso em:17.fev.2021

[2] Os dados estão no estudo “Os Desafios do Passado no Trabalho Doméstico do Século XXI: Reflexões para o Caso Brasileiro a Partir dos Dados da PNAD Contínua”. Disponível em: <https://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=35231&Itemid=444&gt; Acesso em 17.fev.2021.

[3] RARA, Preta. Eu, Empregada Doméstica – A Senzala Moderna É O Quartinho Da Empregada. Belo Horizonte: Letramento, 2019.

[4] Rádio UFMG Educativa. Entrevista com Professor Cristiano Rodrigues, do Departamento de Ciência Política da Fafich. 12/06/2020. Disponível em: <https://ufmg.br/comunicacao/noticias/trabalho-domestico-no-brasil-e-heranca-do-periodo-escravocrata-diz-professor-da-ufmg&gt; Acesso em 17.fev.2021.

[5] PEREIRA, Virginia Areais. Herança escravocrata e trabalho doméstico remunerado: rupturas e permanências. Dissertação de mestrado. Universidade Federal de Pernambuco: Recife, 28/02/2012. Disponível em: <https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/19121/1/2012-dissertacao-VirginiaPereira.pdf&gt; Acesso em 17.fev.2021.

[6] https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2021/01/30/empregada-resgatada-em-condicoes-analogas-a-escravidao-no-rio-declarou-que-nao-manda-na-sua-propria-vida.ghtml

[7] Disponível em: <https://www.uol.com.br/ecoa/ultimas-noticias/2021/02/16/o-trabalho-domestico-remunerado-deveria-acabar.htm?&gt; Acesso em: 15.mar.2021

[8] MESQUITA, Rodrigo Octavio de Godoy Assis; MESQUITA, Gabriela Piai de Assis. Grilhões ideológicos e escravidão contemporânea: a escravidão tradicional não se definia pela privação do direito de ir e vir. Revista dos Tribunais | vol. 1025/2021 | p. 327 – 346 | Mar / 2021 | DTR\2021\1950

[9] BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Trabalho escravo: caracterização jurídica. São Paulo: LTr Editora, 2017.

POR QUE KAFKA?

Oscar Krost

           Em tempos de visual law, apps e tutoriais, sem falar em resumos, fórmulas e dicas, por que alguém do meio jurídico “perderia” tempo lendo? Mais do que isso, lendo Kafka?

           Se o questionamento gera dúvida, mesmo que singela, provavelmente ela advém de algum desconforto que a assumida insistência no autor de “O processo” causa e segue causando. Uma sensação de “pedra no sapato” que pode servir de ponto de partida para a reflexão e, daí, ao debate. Para atingir o olhar crítico, estamos a pouco mais de um passo. Não exclui-se, por óbvio, a opção de retirar o calçado, batê-lo, livrar-se da fonte causadora da dor, pô-lo novamente no pé e seguir adiante.

  No dia em que completa seu primeiro ano em atividade, 28 de junho de 2021, segue o http://www.direitodotrabalhocritico.com em busca de honrar o compromisso de ser um “tempo-espaço” autoral, artesanal e experimental. Uma espécie de esforço para fugir do “mais do mesmo”. Nunca pronto e acabado; vivo, dinâmico e, humanamente, imperfeito.

           Neste lapso, foram publicados três textos inspirados na obra de Kafka[1] e um propondo uma visita à poesia como forma de aperfeiçoamento da análise dos fenômenos jurídicos.[2]

           Fixação? Samba de uma nota só? Monomania? Todas, alguma ou nenhuma alternativa. Impossível definir.

           Talvez a escolha do autor de Praga tantas e tantas vezes se dê por sua produção testar nossa relação com o incomum, por mais surreal que se apresente à primeira vista e às seguintes, cada vez em menor medida. Ou, então, pela assimilação do absurdo como questão de tempo, revelando a fragilidade das pessoas no enfrentamento do injusto, cruel e distópico. Mais do que uma adaptação, desnuda uma postura de acomodação e de banalização diante de quaisquer circunstâncias.

           Vale para a vida, assim como para o Direito do Trabalho, campo jurídico amparado  na premissa de que “comprar” e “vender” força de trabalho são práticas não apenas possíveis, como legítimas, tratando-se de verdadeiros direitos. Mais um detalhe: a dinâmica descrita, de exploração subordinada, decorreria de “livre manifestação de vontade”, nos termos da lei.

Poderia ser diferente, mas não é. Assim como poderia ser igual. Por acaso é? Tanto faz.

Mas precisa ser Kafka? Definitivamente, não.

A navegação tem condições de ocorrer por Guimarães Rosa, Angélica Freitas, Pablo Neruda. Para além de prosa e verso, há outros mares, de Fábio Barreto a Ronda Shymes, de Fernanda Young a Stan Lee, todas ótimas possibilidades.

Para mim, há algum tempo, vem sendo principal e fundamentalmente Franz Kafka.

           Para além do que uma interpretação inicial pode levar a crer, não se trata de uma mostra de erudição ou refinamento. Prefiro entendê-la como busca por um mínimo de fluidez e maleabilidade no sentir e no pensar.

           Sem ingenuidades: todos somos utilitaristas em alguma medida. O problema está em insistir em limitações de práticas imediatistas, obtusas e reducionistas, como um meme, autoexplicativo, instantâneo e esgotável.

           Filmes, séries, histórias em quadrinhos, músicas: qualquer manifestação humana em sua singularidade contribui à superação do aqui e do agora. “Tudo vale a pena…”, já dizia um Pessoa.

           Ao invés de impormos o olhar a partir de nossas próprias lentes, de forma colonizadora e assertiva, podemos acessar o outro naquilo que lhe dá e faz sentido, de modo a dar e fazer sentido também a nós mesmos. Compartilhamos, em mãos duplas ou múltiplas, as analogias, entendimentos, dúvidas, ideologias, símbolos, significados e signos.

           Afinal, Direito é meio, jamais fim. Para além de texto é contexto. A vida em seus planos do ser e do dever ser; realidade e projeto em incontáveis intersecções.

           E como Kafka, mais uma vez ele, reconheceu, também acredito que “os limites que me impõe minha capacidade mental são bastante estreitos; o território, em troca, que terei que atravessar, é infinito.”[3]

           Porque Kafka.

[1] “Diante da lei” de Kafka e as audiências por videoconferência na Justiça do Trabalho, <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/31/diante-da-lei-de-kafka-e-as-audiencias-por-videoconferencia-na-justica-do-trabalho/&gt; (31.07.2020), Lições de “Odradek” de Kafka a um Direito do Trabalho em pandemia,<https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/06/licoes-do-odradek-de-kafka-a-um-direito-do-trabalho-em-pandemia/&gt; (06.07.2020) e Metamorfose da competência trabalhista: contribuições de Kafka à interpretação dos artigos 8º, §3o, e 855-B da CLT, <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/04/14/metamorfose-da-competencia-trabalhista-contribuicoes-de-kafka-a-interpretacao-dos-artigos-8o-%c2%a73o-e-855-b-da-clt/&gt; (14.04.2021).

[2] Para além do ser e do dever ser: contribuições de uma leitura poética-jurídica ao Direito, <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/14/para-alem-do-ser-e-do-dever-ser-contribuicoes-de-uma-leitura-poetica-juridica-ao-direito/&gt; (14.07.2020).

[3] KAFKA, Franz. Da construção da muralha da China. In: Josefina, a cantora. São Paulo: Clube do Livro, 1977, p. 106.

PROVA JUDICIAL E DADOS PESSOAIS – INTEPRETAÇÃO DA LGPD

Rafael da Silva Marques – Juiz do Trabalho (TRT4) e Membro da AJD (Associação Juízes para a democracia)

Este pequeno texto tem por objetivo tratar da lei geral de proteção de dados, em especial frente a demandas por parte de trabalhadores e/ou empresas, em processos judiciais, e que tenham por objetivo seja apresentado dado, sensível ou não, de alguma delas quando da instrução do feito, a saber como forma de fazer a prova.

Antes de adentrar no tema importante trazer à discussão a questão dos direitos de personalidade e fundamentais.

É sabido que há diferença entre direitos de personalidade, ou seja, aqueles irrenunciáveis e ligados à identidade e ao fato de ser humano; e os direitos fundamentais, elencados na Constituição federal e relacionados aos direitos humanos e à dignidade humana.

Com o advento da LGPD, o que se discute é se direitos fundamentais típicos (livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor), artigo 2º, VI, da lei, por exemplo, foram lançados à condição de direitos de personalidade.

Pelo que está exposto no artigo primeiro da lei 13.709/18 me parece que passaram eles a ter o mesmo status. Isso porque o objetivo da LGPD é de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, classificando todos estes direitos, quer fundamentais, quer de personalidade, da mesma forma, para a proteção da pessoa em si, preservando dados atinentes a direitos fundamentais e de personalidade sem qualquer distinção.

Isso significa que para fins de proteção de dados não há distinção entre direitos fundamentais e de personalidade o que permite, no primeiro caso por exemplo, em caso de violação, a condenação do infrator em indenização moral, medida esta apenas cabível, fora do ambiente da LGPD, em casos de violação a direito de personalidade.

Dito isso passo à análise da questão objeto do texto, apresentação de dados, sensíveis ou não, em processos judiciais, sem a concordância da parte contra quem se pede.

É importante destacar que, conforme artigo 5º, I e II, da LGPD, dado pessoal é qualquer “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”, e dado pessoal sensível é o “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

Quanto aos dados pessoais, conforme artigo 7º da LGPD, basta consentimento ou, na falta, entre outras hipóteses, podem ser usados “para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral”.

Já no que pertine aos dados pessoais sensíveis a situação muda um pouco. Nestes casos, por força do que consta no artigo 11, I, da lei, o consentimento deve ser específico, dado pelo titular do direito. Sem o consentimento, artigo 11, II, da lei, os dados sensíveis apenas serão apresentados quando forem indispensáveis, e, para “exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral”, conforme letra “d” do mesmo inciso e artigo.

Isso quer dizer que em havendo recusa do titular do direito, em se tratando de dados pessoais sensíveis, apenas e tão somente nos casos em que for indispensável para a instrução e prova no processo judicial é que poderá o juiz determinar a apresentação informações atinentes à saúde, religião, opinião política, vida sexual entre outros. E, ainda que indispensáveis, em havendo outra forma de se fazer a prova, poderá a parte invocar a proteção da LGPD para que seus dados sejam preservados.

Mas e no caso dos dados pessoais?

Ainda assim, em não consentindo o titular do direito, em sendo necessários os dados pessoais para o exercício de um direito em processo judicial, apenas seria possível a apresentação do dado no caso de não haver como produzir a prova de outra forma. Note-se que não se exige seja ele indispensável como no caso dos dados sensíveis, sendo necessária seja a única forma de produzir a prova para fins judiciais. Exemplo disso é o pedido de apresentação dos dados de cartão de crédito da parte a fim de provar compras em horários que o trabalhador alega ter trabalhado. Há outras formas de se fazer esta prova como por exemplo testemunhal.

Entender de forma diversa é dar intepretação ampla onde a lei não autoriza.

Assim, concluo este texto da seguinte forma: apenas em sendo indispensável e não havendo outro meio de prova é que pode o magistrado  determinar, contra a vontade do titular, a apresentação de seus dados sensíveis. No que diz respeito aos dados pessoais a situação é parecida, a saber, em caso em que, negando o titular a possibilidade de apresentação do dado, apenas quando não há outra forma de se fazer a prova é que é possível seja ela determinada. Em havendo, portanto, em ambos os casos, outra forma de se provar, os dados pessoais sensíveis ou não do titular permanecem protegidos por força da LGPD.

TOP SECRET: ENTRE O SEGREDO DA FÓRMULA DA COCA-COLA E DO ALGORITMO DA UBER

Viviane Vidigal – Professora e Pesquisadora. Doutoranda e mestre em Sociologia pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), pós graduada em Direito do Trabalho, pós graduada em Direito Penal. Integrante do grupo Grupo de Pesquisa Mundo do Trabalho e suas Metamorfoses (GPMT), coordenado pelo professor Ricardo Antunes

Sugiro-lhes a leitura desse texto ao som de um Jingle, que fez muito sucesso na década de 1990- Sempre Cola- Cola: https://www.youtube.com/watch?v=y6ZaXUrryp4. Always Coca- Cola: https://www.youtube.com/watch?v=lgayORZ0CTY.

Sabem como a Coca-Cola é produzida? Não adianta olhar no rótulo do refrigerante. A despeito das informações de quais são os ingredientes utilizados, estarem – supostamente (talvez haja um ingrediente secreto) – disponibilizados, ninguém sabe quais são as quantidades ou a ordem certa em que eles devem ser colocados na receita, não se sabe o modo de preparo. Outra bebida que possui uma “fórmula secreta” é o Guaraná Antarctica. Os segredos do negócio são guardados a sete chaves para evitar que a concorrência consiga imitar seus sabores e, com isso o capitalista deixe de lucrar com seu produto original.

Também na década de 90, podem se lembrar de outro jingle: “Dois hambúrgueres, alface, queijo, molho especial (…)”. Mas o que seria o “molho especial”? O consumidor não sabe. Nós não sabemos.

Já em outro milênio, no ano de 2008, era inverno em Paris, quando numa noite fria, dois empreendedores do Vale do Silício, um americano e outro canadense, que participavam de um evento de tecnologia simplesmente não encontraram um táxi para voltar para casa. Um deles, Travis Kalanich, cansado de atuar em negócios peer-to-peer, buscava algo inovador e desafiante. Refletindo sobre o assunto, seu amigo Garret Camp, ao se lembrar de como é difícil conseguir um táxi em São Francisco, teve a seguinte ideia:– Por que não compramos umas limusines, contratamos alguns motoristas, alugamos uma garagem e, através de um aplicativo, tornamos possível que uma pessoa contrate uma viagem ao apenas apertar um botão, aparecendo uma limusine com um motorista em frente à sua casa em apenas um minuto? Na sequência, Travis Kalanich respondeu:– Nós não vamos comprar nenhum carro, nós não vamos contratar nenhum motorista e muito menos vamos alugar garagem, porém, a ideia de criar um aplicativo em que a pessoa aperte um botão e o seu motorista particular apareça em poucos minutos, como num passe de mágica, é fantástica.1 Como “mágica”, o algoritmo secreto da Uber começou a ser idealizado.

O que é um algoritmo?

Gurevich afirma que “algoritmos não são nem humanos, nem máquinas; eles são entidades abstratas” (GUREVICH, 2011, p. 10). Segundo Kleinberg “pode-se pensar informalmente um algoritmo como um passo a passo, um conjunto de instruções, expressado em uma linguagem estilizada, para a resolução de um problema.” (KLEINBERG, 2008. p. 1). Ele transforma “dados em resultados desejados” (GILLESPIE, 2018).

Ada Lovelace (1815-1851) escreveu o primeiro algoritmo para ser processado por uma máquina, a máquina analítica de Charles Babbage. Quando uma máquina é treinada para ter uma inteligência artificial, ela necessita passar por um processo de aprendizagem para que tome as decisões que o seu criador julgue corretas. Para que isso ocorra, é necessária uma quantidade grande de dados aprendizado para que ela treine seu conhecimento sobre a decisão a ser tomada baseada em uma função de decisão escolhida no seu desenvolvimento. Quando os algoritmos de aprendizagem de máquina são relacionados a pessoas, eles podem possuir um viés discriminatório por diversos fatores, tanto relacionados ao seu treinamento quanto à sua implementação e isso é chamado de viés algorítmico. Os algoritmos são construídos a partir de dados. Se essas informações tem problemas de anotação, ou seja, tem alguma parcialidade em algum aspecto, esses preconceitos serão naturalmente aprendidos.

Mazzotti (2017) alerta que o algoritmo é considerado invisível, apesar de integrado em diversos aspectos do cotidiano das pessoas, torna-se uma caixa preta e é afastado do escrutínio do público, passando a ser encarado como um elemento natural.

A existência dos algoritmos vai além da concepção instrumental sugerida pela retórica institucional da empresa Uber. Os algoritmos, como qualquer outra tecnologia, são produzidos a partir do trabalho humano para empresas de tecnologia e ao mesmo tempo, “também são resultados das interações das pessoas comuns com esses algoritmos” (GROHMANN, 2020). Na verdade, “algoritmos são opinião embutida em matemática”, escreveu Cathy O’Neil (2016) afirmando que todo algoritmo, em alguma medida, carrega em si os valores e as opiniões de quem o construiu, num processo de reprodução de certos comportamentos. Portanto, é necessário o exercício de ressaltar que o algoritmo de neutro não tem nada, para afastar o que Taina Bucher (2017) chama de imaginário algorítmico de neutralidade e objetividade.

Perícia judicial do algoritmo

A pedido de um motorista da Uber, com o objetivo subsidiar o exame da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego alegada por ele, foi deferida a realização de perícia técnica no algoritmo utilizado no aplicativo da empresa, pelo juízo da 80ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ). A pretensão é a de identificar as condições em que se dava a distribuição de chamadas, a definição de valores a serem cobrados e repassados, a existência de restrições ou preferências em decorrência da avaliação, da aceitação ou da frequência de realização de corridas e o conteúdo das comunicações entre a plataforma e os motoristas.

No entanto, o ministro Douglas Alencar, do Tribunal Superior do Trabalho, deferiu, em 28 de maio de 2021, tutela provisória de urgência2 para suspender a realização de prova pericial cujo objeto é o algoritmo da Uber do Brasil Tecnologia Ltda. A perícia deve ser suspensa até o julgamento, pelo TST, de recurso em mandado de segurança da Uber, com o mesmo objeto.

A empresa alega violação de segredo empresarial e afronta à livre concorrência e à liberdade de iniciativa. O ministro ressaltou que os riscos que podem decorrer da realização dessa diligência precisam ser avaliados com maior acuidade, pois ela tem potencial de trazer à tona informações sigilosas, aparentemente fundamentais no segmento empresarial de atuação da plataforma, baseado em tecnologia digital.

A caracterização do que é “segredo industrial” ou “segredo comercial” de acordo com a legislação é abrangente. As fórmulas da Coca-Cola e do “molho especial” do McDonald´s podem ser configuradas segredos industriais? Sim, são produtos. Qual é a medida de comparabilidade entre a Coca-Cola, o molho especial do McDonald´s e o algoritmo da Uber? Como se pode comparar um produto ao gerenciamento algorítmico?

O Gerenciamento algorítmico

O gerenciamento algorítmico pode ser definido como supervisão, governança e práticas de controle conduzidas por algoritmos sobre trabalhadores(as) (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017). A tecnologia da informação e comunicação permite às empresas terem acesso a um grande contingente de trabalhadores(as) sem a necessidade de contato direto, determinando as regras do negócio, e verificando o desempenho do trabalho pelas notas dadas pelos usuários. O algoritmo, a partir de todas as informações que lhe são apresentadas, é capaz de organizar toda a atividade (REIS; CORASSA, 2017).

O algoritmo, nesse modelo laboral, é o emissor de ordens para os(as) trabalhadores(as). Aparece como executor da vontade e valores da empresas, um intermediário entre a plataforma e os(as) trabalhadores(as). Verificamos, portanto, que nas práticas de gerenciamento algorítmico há a implementação automática de decisões algorítmicas (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017), os(as) trabalhadores(as) interagem com um “sistema” em vez de humanos.

Dessa forma, a percepção de que se está sendo controlado(a) é muito sutil, o que gera dificuldade de se reconhecer o controle. Em tempos de arquitetura da informação3, (e o controle está aí, na maneira como a informação é produzida e manipulada pela empresa), principalmente aquele(a) que está sendo controlado(a), não enxerga a pessoa do controlador, podendo portanto, compreender a técnica como neutra. O(a) trabalhador(a) pode culpar o algoritmo pelos acontecimentos, a despeito de serem criados pelas empresas que determinam unilateralmente as regras do contrato de trabalho (VIDIGAL, 2020).

Em muitos casos, o sistema tem menos transparência e os(as) trabalhadores(as) não têm conhecimento do conjunto de regras que governam os algoritmos. (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017). A coleta de dados é surpreendente e, eles são utilizados de forma obscura e as regras não são acordadas com os(as) trabalhadores(as). Neste caso, os(as) trabalhadores(as) não são informados e não tem conhecimento do total conteúdo de seu contrato de trabalho, não podendo alterá-lo ou negociá-lo.

Em uma sociedade democrática o direito de informação precede o direito de negociação, sem informação não há negociação, não há possibilidade de autonomia da vontade do(a) trabalhador(a). Como que os(as) trabalhadores(as) podem ter autonomia da vontade se eles(as) não tem a informação sobre quais são os termos do trabalho, quais as condições que estão enfrentando? (CARELLI, 2021)4.

Na Holanda, um processo judicial foi movido no Tribunal de Amsterdam contra a Uber. Os motoristas queriam provar sua relação de emprego com a empresa e, para isso, solicitaram acesso aos seus dados do algoritmo. O fundamento do pedido foi o direito à proteção de dados dos motoristas. O objetivo era provar que o grau de vinculação dos motoristas aos algoritmos tinha efeitos legais e funcionaria como uma relação empregatícia. O tribunal holandês permitiu, então, o acesso ao algoritmo da Uber.

A “lei Rider”, da Espanha, resulta de um acordo entre sindicatos e patrões, contra a vontade das principais plataformas digitais, com o objetivo de acabar com a precariedade de quem trabalha nas entregas ao domicílio, garantindo um vínculo e direitos laborais. Esta é a primeira lei na Europa a incluir a obrigação de uma empresa tecnológica revelar os seus algoritmos.

Trata-se de uma questão de interesses em disputas- mais do que uma questão técnica e jurídica. Dessa forma, os argumentos são articulados embasados em falsos análogos. Não há medida de comparabilidade entre uma fórmula de um produto e a organização/gestão de trabalhadores(as). O algoritmo, por organizar e gerenciar o trabalho, não pode ser secreto. Não há regulamento de empresa que possa ser segredo.

No entanto, há paralelos possíveis de serem tecidos entre esses “segredos”. Por muito tempo, houve boatos de que os hambúrgueres do McDonalds eram fabricados a partir de minhocas – isso foi desmentido, após a empresa publicamente demonstrar que isso seria muito mais caro do que utilizar carne bovina. Que a Uber prove e mostre suas “minhocas”.

Referências

BUCHER, T. The Algorithmic Imaginary: exploring the ordinary affects of Fa¬cebook algorithms. Information, Communication & Society, v. 20, n. 1, p. 30-44, 2017.

CASTRO, Viviane Vidigal. As ilusões da uberização: um estudo à luz da experiência de motoristas Uber. Dissertação de mestrado. Universidade Estadual de Campinas- Campinas/SP, 2020. Disponível em: http://repositorio.unicamp.br/bitstream/REPOSIP/343227/1/Castro_VivianeVidigalDe_M.pdf

GILLESPIE, T. A relevância dos algoritmos. Parágrafo, v. 6, n. 1, p. 97, jan./abr. 2018.

GROHMANN, R. Plataformização do trabalho: características e alternativas. In: Uberização, trabalho digital e Indústria 4.0, Ricardo Antunes (org.). São Paulo: Boitempo, 2020.

KLEINBERG, Jon. The Mathematics of Algorithm Design. Princeton Companion to Mathematics, Princeton Univ. Press, 2008.p.1. Disponível em:<https://www.cs.cornell.edu/home/kleinber/pcm.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2017.

MAZZOTTI, Massimo. Algorithmic life. In: PRIDMORE-BROWN, Michele; CROCKETT, Julien. The digital revolution: debating the promises and perils of the Internet, automation, and algorithmic lives in the last years of the Obama Administration. Los Angeles: Los Angeles Review of Books: 2017, p. 34-35

MÖHLMANN, M. and ZALMANSON, L. (2017): Hands on the wheel: Navigating algorithmic management and Uber drivers’ autonomy, proceedings of the International Conference on Information Systems (ICIS 2017), December 10-13, Seoul, South Korea.

O’NEIL, Cathy. Weapons of Math Destruction: How Big Data Increases Inequality and Threatens Democracy. Crown Books,2016.

REIS, Daniela Muradas; CORASSA, Eugênio Delmaestro. Aplicativos de transporte e plataforma de controle: o mito da tecnologia disruptiva do emprego e a subordinação por algoritmos. In: LEME, Ana Carolina Reis Paes; RODRIGUES, Bruno Alves; CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende (Coord.). Tecnologias disruptivas e a exploração do trabalho humano. São Paulo: LTr, 2017. p. 157-165.

WURMAN, R. S. Information architects. 2.ed. Lakewood: Watson-Guptill Pubns, 1997.

1 As falas indicam uma remontagem de trechos de entrevista com seu fundador, que pode ser vista parcialmente em: UNI COMMON KNOWLEDGE, History of Uber – Travis Kalanick, Co-Founder andCEO of Uber – How They Started. Youtube, 15 jul. 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=horKATZh4-8&gt;. Acesso em: 20 jun. 2018. Minuto 1:10-1:55 e2:34. E em: UBER, Our History. Disponível em: <https://www.uber.com/pt-BR/our-story/&gt;. Acessoem: 20 jun. 2018. Os vídeos do site da Uber não contêm a riqueza dos detalhes fornecidos naentrevista publicada no YouTube.8 Reconstrução de falas de entrevista que pode ser vista em: History of Uber – Travis Kalanick, Co-Founder and CEO of Uber – How They Started. Youtube, 15 jul. 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=horKATZh4-8&gt;. Acesso em: 20 jun. 2018.

2 Processo: TutCautAnt-1000825-67.2021.5.00.0000.

3 Saul Wurman (1997) definiu Arquitetura da Informação como sendo a ciência e a arte de criar instruções para espaços organizados. WURMAN, R. S. Information architects.2. ed. Lakewood: Watson-Guptill Pubns, 1997.

4 A fala de Rodrigo Carelli pode ser encontrada: https://www.youtube.com/watch?v=YtRIueqC_hs.