“APLICATIVOS”: POR QUE MUDAR O RUMO DA PROSA

Vitor Araújo Filgueiras – Economista, Pós-Doutor (UNICAMP), Doutor (UFBA), Mestre em Ciência Política (UNICAMP) e Professor (UFBA), autor de “É tudo novo”, de novo: as narrativas sobre grandes mudanças no mundo do trabalho como ferramenta do capital“ *

Os últimos dias têm trazido novidades para a regulação do trabalho dos chamados “aplicativos” e “plataformas”. Decisões favoráveis à proteção mínima dos trabalhadores dessas empresas ocorreram no Tribunal Superior do Trabalho (TST), que reconheceu o vínculo de emprego entre o Uber e um motorista1, e no Tribunal Regional do Trabalho da Bahia (TRT 5), que concedeu liminar em favor de um entregador do Ifood, baleado em serviço, obrigando a empresa a pagar seu salário enquanto ele estiver afastado2.

Essas decisões dão esperança para que o Brasil siga a tendência mundial de reconhecimento da fraude contratual utilizada por “aplicativos e “plataformas”, e passe a reconhecer a natureza assalariada das relações e garantir a proteção do direito do trabalho contra a exploração sem limite. Que fique claro: o reconhecimento do vínculo do emprego é uma proteção mínima: é um ponto de partida, não de chegada. Ele impede salários abaixo do mínimo, jornadas extenuantes, ausência de descanso, dá alguma proteção à dispensa, entre muitos outros direitos elementares para limitar o arbítrio patronal, além de facilitar a ação coletiva dos trabalhadores para ampliar esses direitos mínimos.

Nas últimas décadas, e particularmente nos últimos anos, a ideia de que grandes mudanças nas empresas têm alterado a natureza das relações de trabalho, e de que o próprio assalariamento estaria em declínio, tem impregnado o imaginário de boa parte da sociedade, incluindo parcela das instituições e dos próprios trabalhadores. As empresas que se identificam como “aplicativos” e “plataformas” são a atual coqueluche que radicalizou essa narrativa, afirmando que os trabalhadores não apenas não são seus empregados, mas que seriam seus clientes. É nessa esteira que difundem o argumento de que os trabalhadores teriam autonomia, liberdade e flexibilidade para definir onde, como e quando prestar os serviços.

Trata-se de uma falácia completamente desprovida de base empírica, mas que muitas vezes é assumida, ainda que parcialmente, até mesmo por quem critica as péssimas condições de trabalho nos “aplicativos”. A retórica empresarial induz à confusão, desinformação e posições contraditórias por boa parte das instituições (incluindo a academia) e dos trabalhadores. Ainda é comum ler e ouvir as seguintes justificativas para que os trabalhadores de “aplicativos” não tenham seus direitos trabalhistas reconhecidos (via CLT):

1. Estaríamos tratando de novas relações de trabalho que não se enquadrariam no emprego;

2. Esses trabalhadores (ou “empreendedores”) teriam mais autonomia, flexibilidade e ou renda sem CLT;

3. A legislação do trabalho no Brasil é precária, não garante boas condições de trabalho;

4. Os trabalhadores de “aplicativo” não gostariam ter o vínculo de emprego reconhecido e isso deve ser respeitado.

Sumariamente3, esses argumentos não se sustentam porque:

1- As relações entre trabalhadores e “aplicativos” são flagrantemente assalariadas, marcadas por completa subordinação que beira a tirania. Estamos tratando de empresas como outras quaisquer, mas que usam, dentre outros instrumentos, uma ferramenta tecnológica (a plataforma/aplicativo) para gerir a produção e o trabalho. Os aplicativos, uma vez privatizados – assim como as máquinas físicas desde há alguns séculos – , servem como ferramentas de dominação entre indivíduos, e ela tende a ser tanto mais brutal quanto menor for o papel do direito do trabalho.

2- Os trabalhadores de “aplicativos” têm renda menor, jornadas mais extensas e menos tempo de descanso, e enfrentam maior despotismo dos patrões em comparação aos trabalhadores com carteira assinada4.

3- É verdade que a CLT é precária, mas ela prevê condições superiores àquelas vividas por esses trabalhadores (portanto, pior sem ela), e é apenas um ponto de partida da disputa, um patamar mínimo a partir do qual lutar.

4- Sobre o último argumento, é preciso refletir um pouco sobre a “pegadinha” que ele promove. Há questões fundamentais para questionar essa suposta opção de trabalhadores por não ter direitos, e a principal delas é que a irrenunciabilidade é fundamento do próprio direito do trabalho, sem a qual os limites à exploração tendem a desaparecer, já que o “não querer” dos trabalhadores é promovido pela coerção do mercado de trabalho. Para entender o caso concreto dos “aplicativos”, é necessário ter em mente a massificação dos discursos ideológicos em diversos níveis, a exemplo da campanha de uma empresa que disseminou mentiras para desmobilizar as reivindicações de seus entregadores, como divulgado semana passada em reportagem detalhada da Agência Pública5.

Mas chamo atenção aqui para o fato de que defender que os trabalhadores não tenham carteira assinada por uma questão “democrática” (“vamos ouvi-los”) ou para “não imputar interesses”, na verdade promove o arbítrio patronal (contra a democracia) e joga contra os interesses declarados pelos próprios trabalhadores. Ou seja, é preciso ouvi-los com atenção. Quando um trabalhador diz não querer um contrato de emprego (CLT), ele o faz como conclusão a partir de determinados objetivos, e em particular da premissa de que perderá autonomia, flexibilidade e renda. Contudo, todos os dados indicam que, sem contrato formal de emprego, as relações são mais arbitrárias, rígidas e geram menos renda. Portanto, existe uma contradição que precisa ser apontada e denunciada para que os interesses declarados pelos trabalhadores sejam efetivamente alcançáveis.

Os golpes retóricos empresariais sobre supostas transformações nas relações de trabalho não são tão novos. Terceirização, cooperativas, parcerias, empresas “compradoras”, foram apresentados como fenômenos diferentes do que são como estratégia de legitimação, e já causaram muitos estragos ao redor do mundo. Como o campo do trabalho não tem enfrentado as premissas dessas estratégias do capital, elas vão sendo radicalizadas. Um pressuposto para uma luta que seja mais efetiva, para o campo do trabalho, é não tomar pela aparência o discurso patronal. E, no caso concreto do conteúdo das relações de trabalho, não assumir que as empresas estão efetivamente se afastando da gestão do trabalho. Pelo contrário, elas nunca controlaram tanto os trabalhadores, e usam a retórica do afastamento precisamente para reduzir as chances de limitação da exploração.

* Resenha disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/05/22/e-tudo-novo-de-novo-as-narrativas-sobre-grandes-mudancas-no-mundo-do-trabalho-como-ferramenta-do-capital-resenha/&gt;>.

1 Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <https://www.tst.jus.br/web/guest/-/3%C2%AA-turma-reconhece-v%C3%ADnculo-de-emprego-entre-motorista-e-uber&gt;. Acesso em: 11 abr. 2022.

2 https://www.metro1.com.br/noticias/turismo/121759,em-decisao-inedita-justica-determina-que-baiano-receba-salario-do-ifood-ate-sair-auxilio-acidente

3 Os argumentos do presente texto são desenvolvidos no livro “É tudo novo, de novo”, da Editora Boitempo. https://www.youtube.com/watch?v=4hIzyfAmYhs

4 Relatório Caminhos do Trabalho

5 https://apublica.org/2022/04/a-maquina-oculta-de-propaganda-do-ifood/?utm_source=twitter&utm_medium=post&utm_campaign=ifood

Texto publicado originalmente em <https://outraspalavras.net/trabalhoeprecariado/aplicativos-por-que-mudar-o-rumo-da-prosa/>, 15.04.2022, reproduzido com autorização pessoal do autor.

BARATAS, MAÇÃS E LIQUIDAÇÕES: O COMPROMISSO DO DIREITO COM A PALAVRA

Oscar Krost

Para alcançarmos a compreensão sobre algo é essencial o desapego a “pré-conceitos”, ou seja, a juízos de valor prontos e acabados, via de regra assimilados sem reflexão. Atualmente, por mais paradoxal que possa parecer, dado o ritmo exponencial com que os avanços científicos e tecnológicos se apresentam a cada dia, o elementar precisa ser dito, repetido e afirmado até sua assimilação como algo natural.

Em “A metamorfose”, célebre obra de Franz Kafka, não há menção no texto à barata ou a outro animal específico. O protagonista desperta ao amanhecer, se enxergando como um “monstruoso inseto“.

A descrição, mesmo detalhada, não permite definir a espécie em que a personagem teria sido transmutada, apenas referido que “de costas ficou e ele as sentia como couraça” e enxergando “que o seu ventre estava grande, curvo, castanho e dividido por profundos sulcos”.1 No lugar de duas pernas, inúmeras, “lamentavelmente finas e agitavam-se sem que pudesse contê-las”.2

Assim que os demais membros da família se deparam com a nova realidade, são acometidos de profunda ojeriza. A menção sobre inseto, repulsa e mudança física pode ter levado tradutores e leitores à interpretação de estarem diante do ser que maior asco costuma produzir nas pessoas.

Como sabiamente lembra o Ministro Eros Grau, “jamais descrevemos a realidade; o que descrevemos é o nosso modo de ver a realidade”, a qual “determina nosso pensamento (…)”, a partir de nossa compreensão prévia dela e do lugar que ocupamos ao descrevê-la.3 Não à toa, existem autoras e autores que afirmam escreverem apenas metade dos próprios textos, cabendo a quem os lê a conclusão, em uma espécie de coautoria.

E assim consagramos a cultura de “acompanhar o voto do Relator”, no caso, ter por nossas tanto as “leituras”, quanto as “conclusões” dos outros, ainda que não examinemos com nossos próprios olhos e lentes os “autos”. Importante destacar a impressão de que a “interpretação-guia“ está menos pautada em elementos concretos, objetivos e plausíveis, do que na subjetividade de quem a apresenta.

A título de exemplo, a “barata” como monstruoso inseto, em “A metamorfose”, e a “maçã” enquanto fruto proibido, na “Bíblia Sagrada”.4 No meio jurídico, mais especificamente na seara trabalhista, lembremos a “liquidação de pedidos” no lugar de indicação de seu valor, conforme a CLT, art. 840, §1o, com a redação dada pela Reforma Trabalhista (Lei no 13.467/17).5

Mas, atenção: as palavras nunca são neutras, desafiando intérpretes e tradutoras/tradutores para muito além da semântica.6

O Direito como produto do intelecto humano é pródigo em máximas desprovidas de mínima importância, data venia, mas cuja repetição as consagra em brocados. Uma espécie de “coisa julgada” sobre superficialidades do senso comum jurídico.

Que bacharela ou bacharel nunca ouviu ser o método literal-gramatical de interpretação “pobre”, “superficial” ou “insuficiente”? Ninguém em sã consciência se arriscaria a contestar em público tão notória, quanto ilibada “sentença”.

Mutatis mutandis, a questão a ser repensada não está em adotar o critério em questão no processo de compreensão de regras. Este sempre será ponto de partida em um sistema jurídico-normativo escrito. O problema é considerá-lo o único necessário ou, ainda, o ponto de chegada em termos de cognição.

O mesmo serve para as “críticas clichês” sobre o positivismo jurídico, sem qualquer pretensão de sermos mais kelsenianos que Kelsen. Se vivo estivesse, o filósofo de Viena aprofundaria e reformularia muitas ideias que o consagraram, por ter sido mal compreendido, distorcido e desvirtuado.

Direito nunca foi sinônimo perfeito de lei, embora esta seja a principal fonte jurídica, ao menos em sistemas da família romano-germânica. Sem o Princípio da Legalidade, base do positivismo, não haveria Constituições formais, tampouco a consagração de institutos como o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, ao menos não com os contornos precisos que conhecemos.

Positivismo jurídico, portanto, não é raso, tampouco insuficiente. É conquista histórica importante em dado momento, cujo aperfeiçoamento depende de estudo e esforço, para muito além da “crítica pela crítica”.

A palavra é poder para o Direito, seja lida, presumida ou negada. Escolher entre diversos sentidos é algo inevitável, revestindo-se de verdadeiro compromisso assumido por Operadoras e Operadores do Direito. Mas não sejamos inocentes: é preciso percorrer distâncias e beber das fontes para formar o próprio entendimento, seja ele qual for.

Sem tal desprendimento, além de baratas, maçãs e liquidações, corremos sérios riscos de acabar nos tornando a versão jurídica do “analfabeto político” descrito por Brecht.7

1KAFKA, Franz. A metamorfose. Tradução Marques Rebelo. Rio de Janeiro: Ediouro S.A., 1971, p. 25.

2Ob. cit. p. 25.

3 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. XII

4O relato original, contudo, não menciona nome algum. Diz que era o ‘fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal’. A ideia de considerar esse fruto uma maçã veio aos poucos, muito provavelmente por obra dos antigos tradutores da Bíblia. Ao versarem o texto do grego antigo para o latim, eles utilizaram a palavra “pomum”. Que acabaria sendo maçã, nas línguas modernas – mas poderia ser qualquer fruto com formato semelhante, como figo ou pera.

(…)

No livro apócrifo de Enoque, a árvore do Éden é descrita como ‘uma espécie de tamarineira, produzindo frutos que se assemelhavam a uvas’. O antigo texto diz que a ‘fragrância’ podia ser sentida a uma distância considerável.” (VEIGA, Edison. Por que a maçã não pode ter sido o ‘fruto proibido de Adão e Eva’, segundo a ciência. BBC News Brasil. 28 de maio de 2019, disponível em <https://www.bbc.com/portuguese/geral-48424612#:~:text=No%20relato%20b%C3%ADblico%20da%20cria%C3%A7%C3%A3o,se%20configurou%20no%20imagin%C3%A1rio%20humano.> Acesso em: 24 jul. 2022).

5 “A inovação trazida na Lei n. 13.467/17 fica por conta da exigência de que o pedido deva ‘ser certo, determinado e com indicação de seu valor’.

Isso, no entanto, não representa uma alteração substancial, pois a precisão e a determinação do pedido dizem respeito à sua própria essência e a indicação do valor, como está expresso no dispositivo legal referido, não passa de uma indicação, ou seja, não se trata de uma liquidação, vez que essa só decorre da condenação.O texto legal faz referência expressa a ‘indicação do seu valor’ (do pedido), o que deve ser tomado, literalmente, como uma indicação e não como uma certeza, a qual só se obterá com os limites fixados no julgamento e após a necessária liquidação.” (SOUTO MAIOR, Jorge. Petição inicial trabalhista: desnecessidade de liquidação dos pedidos. 15 de abril de 2018, disponível em <https://www.jorgesoutomaior.com/blog/peticao-inicial-trabalhista-desnecessidade-de-liquidacao-dos-pedidos&gt;. Acesso em: 24 jul. 2022).

6 Para Foucault, “se todos os nomes fosse exatos, se a análise em que repousam fosse perfeitamente refletida, se a língua fosse ‘benfeita’, não haveria nenhuma dificuldade para pronunciar juízos verdadeiros, e o erro, no caso em que ocorresse, seria tão fácil de desvendar e tão evidente quanto num cálculo algébrico. (…) não se pode pensar uma palavra – por mais abstrata, geral e vazia que seja – sem afirmar a possibilidade daquilo que ela representa.” (FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das ciências humanas. Tradução Salma Tannus Muchail. 10a ed. São Paulo: Martins Fontes, 2016, p. 165, Coleção Tópicos).

7 Inteiro teor do poema disponível em <https://www.pensador.com/frase/MjMzMDA5/>. Acesso em: 24 jul. 2022.

A Divina Comédia teletrabalhista”

Oscar Krost

Dante, perdido numa selva escura. Saindo ao amanhecer, começa a subir por uma colina, quando lhe atravessam a passagem uma pantera, um leão e uma loba, que o repelem para a selva. Aparece-lhe então a imagem de Virgílio, que o reanima e se oferece a tirá-lo de lá, fazendo-o passar pelo Inferno e pelo Purgatório. Beatriz, depois, o guiará ao Paraíso. Dante o segue.”1

Assim inicia A Divina Comédia, poema épico e teológico escrito em dialeto florentino em meio ao Renascimento pelo italiano Dante Alighieri, nos primeiros anos do século XIV. A obra é composta por 3 partes (inferno, purgatório e paraíso) e narra uma viagem às profundezas do inferno, passando por cada um de seus níveis.

Sintetiza a cosmovisão medieval, pela qual o universo seria dividido em círculos concêntricos, definidos a partir dos respectivos ocupantes e das penas cabíveis a cada pecado. O inferno seria composto por 9 círculos, 3 vales, 10 fossos e 4 esferas.2 Tal atmosfera deu origem ao neologismo “dantesco”, adjetivando algo “de um horror grandioso; pavoroso, diabólico, medonho“.3

A Divina Comédia pode ser lida, ainda, como uma sequência de exemplos sobre causa e efeito, contra a qual nada podem os seres humanos. Consagra a polarização entre merecedores da dor eterna e da redenção, conforme escolhas individuais realizadas em vida na terra.

Eis que em meio a tantas alegorias, nosso estimado Dante, cansado de repetir o mesmo roteiro há 700 anos, decide conhecer o Brasil e as novidades do novo milênio. Em meio à pandemia de Covid-19, nada lhe chama mais a atenção do que o “teletrabalho”.

Como primeiro ato de sua incursão, vai à fonte do fenômeno, causando surpresa não ser a Bíblia Sagrada, mas a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Depara-se com apenas 8 brevíssimos círculos, chamados artigos, e que o fazem, estranhamente, se sentir em casa. São eles:

* Art. 6º, o paraíso pela igualdade em plenitude,

* Art. 62, a profundeza do inferno pela discriminação escancarada e

* Arts. 75-A a F, os níveis intermediarios entre os extremos.

Lendo-os como uma adaptação de A Divina Comedia, impossível não questionar os porquês das coisas, buscar a razão de serem/deverem ser assim e perceber como uma releitura ressignificante pode levar a menos dor e a mais sentido.

O art. 6º consagra algo elementar: não importa onde se trabalha, se a estrutura da relação jurídica é subordinada, pessoal, por conta alheia e a título oneroso. Usar ou não tecnologia não altera a essência das coisas, sendo mera ferramenta. Sabia-se disso há mais de 10 anos, quando a Lei nº 10.551/11 modificou a redação do dispositivo e sabe-se em 2022.
Aliás, tem-se esta noção desde 1824, quando a Constituição do Império expressamente vedava práticas de distinção entre trabalhos manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.4

Mas o que são 200 anos de história diante da ação do Legislador reformista que, ao produzir a Lei nº 13.467/17 (Reforma trabalhista), entendeu não ser “teletrabalho” sinônimo de trabalho, condenando aquela e aquele que o executa a penar alijado de parte de seus direitos?

Banimento este positivado na regra do art. 62 da CLT, pelo acréscimo do inciso III, pelo qual fica afastada a aplicação do capítulo da CLT atinente à jornada a “teletrabalhadores”. Do céu ao inferno em um piscar de olhos.

Inconstitucional, discriminatório e injustificável.

Em primeiro lugar, não de hoje sustento inexistir “teletrabalho”5 como categoria ontologicamente autônoma. O que existe e sempre existiu é trabalho, passível de ser realizado dentro ou fora das dependências do empregador.

O que pode ser “tele” não é o trabalho em si, mas seu resultado, transmitido por via telemática. No entanto, esta possibilidade não altera o fazer, nada impedindo que a remessa ocorra por meio físico (CD, DVD ou pendrive, por exemplo).

Considerar que o uso de uma ferramenta seja capaz de modificar o ofício em que se insere consagra uma inversão da milenar dinâmica jurídica entre acessório e principal. A pessoa que trabalha pode laborar dentro das instalações daquele para o qual atua e usar meios telemáticos para destinar o fruto do labor para outro setor ou filial, não caracterizando algo novo, “teletrabalho”. Mas se atravessar a rua e realizar a mesma operação fora do ambiente patronal, pela lei, a magia acontece.

Tem-se neste recorte artificial e insubsistente o primeiro aspecto dantesco sobre o “teletrabalho”: a diferenciação entre iguais sob pretexto de existir substancial diferença. Consagra-se uma discriminação negativa incompatível com o Princípio Isonômico do 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição, juntamente com o estabelecido nos arts. 6º, 83, 358 e 461 da CLT.

Avançando sua incursão pelo “teletrabalho”, Dante se depara com algo que o lembra o aviso do cântico III:Chegam os poetas à porta do Inferno, nas quais estão escritas terríveis palavras”.6 No caso, os dizeres trazem: “CAPITULO II-A: Do teletrabalho”.

O anúncio evidencia ter ficado para trás o “CAPÍTULO II: Da duração da jornada”, como pena imposta a quem, de modo pecaminoso, “teletrabalhar”. O desdobramento do numeral, transparece a opção do Legislador por diferenciar os destinatários do título daqueles aos quais aplicável o capítulo original e anterior. São trabalhadores, enfim, não havendo como deixar de reconhecer, mas não para todos os efeitos, dentre os quais a limitação horária, uma das conquistas sociais mais importantes no século XX.7

Apegado ao valores da Renascença como a igualdade, Dante se questiona o que poderia ser pior do que tratar desigualmente os iguais, como trabalhadores e “teletrabalhadores”. Sem muito refletir, conclui: dispensar tratamento igual aos desiguais. Logo conclui a frase e lhe vem à mente a ideia de que, na hipótese de executado trabalho remoto, este pode ser síncrono (serviços de suporte e atendimento ao cliente) ou assíncrono (peticionamento em processos judiciais), controláveis pelo empregador em maior ou menor medida, inexistindo justificativa plausível para tratar a ambos como se livres fossem. Ocorre o nivelamento por baixo, pela supressão de direitos, como se a regra fosse não haver horário específico para o trabalho.

O primeiro artigo do capítulo paralelo (art. 75-A da CLT) dispõe que “a prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.” Uma interpretação literal do texto sugere que toda a relação envolvendo o “teletrabalho” se encontra regida pelas disposições do capítulo desdobrado, afastando outras regras, inclusive da própria CLT.

O critério literal ou gramatical de interpretação é essencial ao Direito, não podendo ser menosprezado ou superestimado, ou seja, exige o reconhecimento de seus limites, como ponto de partida do processo hermenêutico, jamais de chegada. Desta forma, não há como entender que o trabalho prestado de modo remoto e com emprego de meios telemáticos prescindam de uma leitura em conformidade e harmonizada com a Constituição,8 os Princípios do Direito do Trabalho,9 ao Direito Comparado10 e às diretrizes da OIT.11

E como em termos infernais/dantescos nada é tão ruim que não possa piorar, temos no dispositivo seguinte o conceito de “teletrabalho” como a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com uso de tecnologia, sem constituir-se atividade externa. Não explicita qual o critério para aferir a preponderância da atuação fora da empresa, perdendo a oportunidade de simplificar, adotando o conceito do artigo 165º do Código de Trabalho de Portugal, da habitualidade,12 ou mesmo a ideia consagrada na Resolução nº 151/15 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que prevê apenas a atuação do servidor fora das dependências do Tribunal e com uso de tecnologia, podendo configurar regime de trabalho remoto integral ou parcial. 13

Impossível não lembrar da abertura do canto XII de A Divina Comédia, em uma espécie de versão telemática e punitiva de quem merece proteção: “O minotauro está de guarda ao sétimo círculo. Vencida a ira dele, chegam os Poetas ao vale, em cujo primeiro compartimento vêem um rio de sangue fervendo, no qual são punidos os que praticam violências contra a vida ou as coisas dos próximos”.14

Eis que o Poder Executivo publica a Medida Provisória nº 1.108, em 25 de março de 2022, 15 e promove, respeitados entendimentos em contrário, substanciais mudanças de redação do texto da CLT sobre “teletrabalho” sem qualquer indício de relevância ou urgência, na forma exigida pelo art. 62 da Constituição. A medida de exceção foi prorrogada por 60 dias e até a data de conclusão deste texto, em 11 de julho, não há notícia sobre sua conversão em lei, lembrando que mesmo em um cenário infernal, há o purgatório nem sempre temporário.

Pela regra precária foi agregada ao caput do art. 75-B a expressão “ou não” depois de preponderante, esvaziando a ideia inicial sobre o critério essencial da modalidade. Contudo, tampouco indicou o elemento fático ou normativo a ser empregado em substituição, dificultando ainda mais a consecução da almejada segurança jurídica.

Além da mudança em questão, foram acrescidos 9 parágrafos ao dispositivo, ampliando o número de ciclos infernais e aproximando, ainda mais, a realidade da ficção. Nosso visitante do além-mar e da Renascença tem ainda mais motivos para ficar surpreso e à vontade, sentindo-se quase em casa.

Pelo §1º, “o comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto“. E nem poderia, pois o caput do artigo define os elementos essenciais do “teletrabalho”, não havendo motivo, ainda mais considerando o trecho “preponderantemente ou não” também inserido.

O §2º determina que “o empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa“. Ao tratar do critério de apuração do salário, a regra confirmou aquilo que quase todos sabem: ser possível mensurar e controlar a jornada de quem presta serviços à distância em contradição com o art. 62, inciso III.

O §3º estabelece que “na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação“. Em que medida o critério de apuro de salário guarda relação com limite e controle de jornada é mistério indecifrável, não por ignorância ou má-vontade, mas por absoluto nexo de causalidade.

O que torna dada atividade passível de controle são as condições fáticas em que prestadas, não a forma de apurar a remuneração. Questão de caráter lógico, atraindo a aplicação do Princípio da Primazia da Realidade.

Embora reducionista, a questão apresenta caráter binário: atividade é controlável ou não é. Sendo e não havendo controle, cabe a quem assume os riscos da atividade arcar com as consequências de suas escolhas; não sendo, a prova cabe a quem alegar eventual prorrogação.

Em qualquer hipótese, não existe atividade realizada sob a égide do Direito do Trabalho no Brasil sem limites diários, semanais ou anuais. A interpretação do art. 62 a CLT, de receptividade duvidosa pela atual Constituição,16 deve ser feita a partir dos valores e disposições da própria Constituição, especialmente a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e o direito à jornada/carga-horária (arts. 1º, inciso III, e 7º, inciso XIII).

Além disso, outras fontes devem inspirar a leitura das normas, com destaque aos Princípios do Direito do Trabalho, as orientações da OIT e diplomas do Direito Comparado.
Na pior das hipóteses, pode-se aventar, com a devida cautela, estar-se diante de regra sobre inversão da distribuição do ônus probatório.

Pelo §4º foi exposto que “o regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento“. Dantesca a observação, pois o que fará com que qualquer atividade, partindo do próprio texto elaborado pelo Legislador, seja “teletrabalho” é o atendimento ao disposto no art. 75-B da CLT, não a nomenclatura adotada. Pode haver operadores de telemarketing em “teletrabalho”, assim como em regime presencial.

A Medida Provisória parece imbuída do receio de os intérpretes do Direito, fazendo valer o Princípio do Não Retrocesso Social positivado no art. 7º, caput, da Constituição, bem como pelo Princípio Protetivo, defendam a extensão dos direitos dos operadores a quem não o seja, mas esteja submetido a condições semelhantes. De qualquer forma, “confundir” e “equiparar” são ações diversas, cujas possibilidades devem ser examinadas topicamente, caso a caso.

O §5º dispõe que “o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho“. Houvesse possibilidade de retorno imediato e Dante abortaria a incursão pelo “teletrabalho” brasileiro.

O que constitui tempo à disposição, alheio ou não à jornada, é o estado à disposição. Mais uma vez, a primazia da realidade x a vontade do Poder Executivo em embate por condicionar o direito à “autonomia da vontade individual”.

Fosse assim e poderíamos imaginar a seguinte regra para por fim ao conflito entre capital e trabalho: “As disposições da presente Consolidação (CLT), assim como as constantes da Constituição da República Federativa do Brasil, disposições internacionais ou quais fontes, inclusive hábitos e costumes, aplicam-se aos contratos individuais de trabalho, salvo acordo individual ou coletivo dispondo em contrário“. Em um passe de mágica, o céu de uns e o inferno de outros.

Pelo §6º ficou autorizada a adoção do regime de “teletrabalho” ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes, o que deve ser analisado com todo cuidado. Não há como deixar os futuros profissionais fora do alcance das novas e atuais realidades do mundo do trabalho. Porém, essa transposição deve se dar com cautela, a fim de não acarretar mais prejuízos do que ganhos, tanto ao processo de ensino prático, quanto ao ambiente profissional em que se desenvolve.

Para melhor adequar meios e fins, poderia o Poder Executivo estabelecer, por exemplo, critérios específicos sobre o modo de interação do estagiário e aprendiz, adotando preferencialmente um sistema híbrido (parte remoto, parte presencial), na forma prevista em âmbito interno no Poder Judiciário, pela Resolução nº 151/15, assim como no Direito Comparado, na Lei nº 10/2021, da Espanha, que em seu art. 3º, prescreve que os contratos envolvendo menores de idade e “práticos” devem ter, no mínimo, 50% do tempo presencial.17

Quase ao fim do círculo dos parágrafos sem fim, o §7º assegurou a aplicação aos empregados em “teletrabalho” das “disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado.”Adotou o Princípio da territorialidade, medida importante, pelo completo vazio legal até então existente no capítulo II-A sobre “teletrabalho”, gerando celeumas sobre relações de emprego iniciadas de modo telepresencial.

Contudo, como tudo o diz respeito à Divina Comédia, é preciso desconfiar. A territorialidade estabelecida é relativa e, portanto, passível de ser alterada em situações concretas quando forem de encontro aos Princípios Protetivo e da Primazia da Realidade, em manobra para afastar a aplicação da regra mais favorável ou, ainda, se prestar a uso que comprometa a melhoria das condições sociais das pessoas trabalhadoras, visando baratear, SIC, o “custo da mão de obra”. Além disso, faz-se essencial recordar a importância das negociações coletivas e da representação sindical em dados espaço e tempo.

As observações feitas acima, aplicam-se, por razões óbvias, à previsão do §8º , no sentido de que o “contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Novamente a questão territorial se apresentando e demandando cautela dos Operadores do Direito e do Poder Público. Recorde-se, no aspecto, o conteúdo da Súmula nº 207 do TST, cancelada pela resolução nº 181/12, verbete que por muito tempo estabeleceu a adoção do Princípio da Lex Loci Executionis em contratos de trabalho chamados “internacionais”. 17 Tal qual afirmado em relação ao parágrafo anterior trazido pela Medida Provisória, tem-se nesta previsão uma presunção juris tantum e um ponto de partida, podendo ser afastada na análises de casos concretos quando artificial ou utilizada em fraude da finalidade protetiva das regras trabalhistas.

O §9º garantiu a possibilidade de se estabelecer por ajuste individual horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. Sabemos que a lei não contém palavras inúteis ou desnecessárias, mas o mesmo não se pode dizer quanto a ser livre de prolixidades.

Havendo os arts. 444 e 468 da CLT tratamento sobre os limites da autonomia da vontade das partes e sendo o repouso semanal remunerado Direito Fundamental assegurado no art. 7º, inciso XV, da Constituição, que acréscimo este parágrafo traz ao ordenamento jurídico?

Apenas um: confirmar que o título II-A sobre teletrabalho é um microssistema consideravelmente autônomo dentro da CLT e que dispensa o diálogo com demais disposições da Consolidação e do Direito do Trabalho. Além disto, a fixação de horário é elemento essencial do contrato de trabalho ao prever a limitação do tempo de atividade ou à disposição, repercutindo nos descansos inter e entrejornadas.

O discurso sobre as supostas liberdade e flexibilidade na execução dos serviços à distância não pode se sobrepor aos Direitos Fundamentais Sociais. Quando tudo é possível, nada é garantido.

Exaurido pela incursão, mas imbuído e empenhado, Dante segue sua tele-epopeia deparando-se com o dever de constarem a “modalidade” teletrabalho no contrato individual de trabalho, juntamente com a especificação das atividades (redação original do art. 75-C da CLT) ou trabalho remoto (expressão trazida pela Medida Provisória nº 1.108/22).

Labaredas, chamas e calor. Muito calor.

Se o capítulo II-A se intitula “Do teletrabalho”, por óbvio, as regras nele contidas regerão esta figura jurídica ficcional e artificial. Se “trabalho remoto” for sinônimo de “teletrabalho”, por que inclui um segundo termo na lei? E se não for, estaria no locus normativo adequado, sem sequer explicar o que possuem de diferença?

Como referido em outra oportunidade,19 há relativo consenso na doutrina sobre as semelhanças e distinções entre teletrabalho, home office e trabalho em domicílio. Quanto ao lugar, o teletrabalho pode ocorrer em qualquer espeço fora das dependências do empregador, enquanto que os demais, necessariamente se desenvolvem na residência do empregado. No tocante às ferramentas, teletrabalho e home office exigem o uso de tecnologia de comunicação, o que não e essencial no trabalho em domicílio. A natureza do serviço no teletrabalho e no home office é intelectual, o mesmo não podendo se dizer no trabalho em domicílio. Por fim, o resultado do trabalho deve ser transmitido on line no teletrabalho, podendo ou não sê-lo nas outras duas modalidades, situações em que pode deslocar fisicamente, ainda que armazenado em um DVD, pendrive ou HD externo.

Como seria de se esperar na dinâmica de uma relação de trato sucessivo e suscetível às variações produtivas e tecnológicas, o Legislador Reformista previu a possibilidade das partes promoverem a alteração do local em que prestado o trabalho, de fora para dentro da empresa ou em sentido contrário (art. 75-C). Por ta disposição confirmou não haver diferença material entre o “fazer” e o “telefazer”.

Para tanto, exigiu mútuo acordo entre as partes e o registro da mudança em aditivo contratual no §1º, incorrendo em uma impropriedade gramatical, na medida em que se há acordo há convergência de intenções entre ambas as partes contratantes. Parece mais adequada a expressão “mútuo consentimento” utilizada no art. 468 da CLT.

A imposição de aditivo traduz a obrigatoriedade ao empregador de produzir prova formal. De qualquer modo, as modificações contratuais no teletrabalho e em qualquer relação de emprego, por uma questão de coerência, não podem causar prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade, pela incidência do disposto no art. 9o e 444, ambos da CLT, bem como pelo Princípio da Proteção.

Já o §2o tratou da alteração do sistema de teletrabalho para presencial por determinação do empregador. Prevê um prazo de transição mínimo de 15 dias, devendo também ser documentado em aditivo.

Com efeito, não pode o jus variandi patronal, como projeção da assunção dos riscos do negócio e do poder diretivo, de modo unilateral, impor modificação gravosa ao empregado sem sua concordância. Primeiro, pela quebra da lógica instituída no parágrafo anterior, tornando a modificação do regime presencial e de teletrabalho uma via de mão dupla apenas ao patrão. Segundo, por deixar de considerar a ausência de prejuízo ao trabalhador como requisito essencial, tal qual previsto no art. 468 da CLT.

No Direito do Trabalho brasileiro, o teletrabalho se apresenta como mais uma possibilidade ao empregador estruturar e reestruturar seu negócio, conforme necessidade e pertinência, trazendo perdas ao patrimônio jurídico do sujeito subordinado. Em sentido diametralmente contrário, exemplos do Direito Comparado, como Portugal, Argentina, Espanha e Uruguai, dão conta de se tratar o teletrabalho de um direito sem perdas aos trabalhadores, estando com estes o poder de escolha.20

A cada país cabe decidir como disciplinar as relações de trabalho. Não se questiona a autonomia e soberania. Mas, igualmente, fica evidente que o tratamento dispensado aos arranjos produtivos, independente de discursos, sempre podem ser mais ou menos protetivas, assim como mais ou menos lucrativas, não sendo inevitáveis como muitos defendem.

Ainda que se dirigindo à parte final da aventura, nosso viajante não para de se surpreender com os percalços, se questionando de modo retórico: se provisória a medida, por que alterar algo que exige enfrentamento definitivo? Não querendo fazê-lo se arrepender ainda mais da viagem, prosseguimos, destacando uma sutil inserção no texto da CLT pela Medida Provisória nº 1.108/22, o §3º do art. 75-C, pelo qual “o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese do empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Seguimos sem saber o que o Poder “Executivo-Legislador” entende por trabalho remoto e o que o levou a trazê-lo, sem maiores cuidados para o microssistema de teletrabalho. No entanto, a isenção de responsabilidade patronal frente ao dever de fazer frente a despesas impostas ao empregado na hipótese de permanecer em teletrabalho não pode prevalecer por alguns fundamentos.

Primeiro, por caber ao empreendedor da atividade assumir todos os riscos do negócio, dentre os quais despesas (CLT, art. 2º). Segundo, pelo interesse do trabalho à distância nunca ser apenas de uma das partes como faz crer o dispositivo, de modo que ônus devem atentar a isto. Terceiro, por atribuir ao trabalhador despesa decorrente da prestação de serviços representa redução salarial, prática constitucionalmente vedada (art. 7º, inciso VI).

A repetição sem trégua de aparentes impropriedades nas regras trazem mais uma passagem de A Divina Comédia, mais especificamente o canto XX, no qual é descrito o quarto compartimento e a punição de os “impostores que se dedicam à arte divinatória. Eles tem o rosto e o pescoço voltados para as costas, pelo que são obrigados a caminhar ao reverso”. 21 Legislar é atividade presente, a partir de experiências passadas, projetando um futuro. O ser de ontem e de hoje como experiência para realizar o de amanhã. Ao menos, em tese, assim deveria ser.

Na mesma linha, inviável esperar que as partes, livre e individualmente, disciplinem questões sobre a responsabilidade de aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos/infraestrutura necessários ao teletrabalho em contrato (art. 75-D). Desnecessário ser Dante ou estar nas profundezas da terra para saber que na relação de emprego quem empreende assume dos riscos e, como tal, os custos e despesas, devendo o dispositivo da CLT ser lido “como” o empregador vai fazer frente às despesas, não “se” ou “quando”.

Outra questão relevante, mas que sem o devido cuidado pode representar cláusula diabólica, está no uso do verbo reembolsar. Não cabe ao empregado despender recursos para trabalhar, sob pena de estar financiando a atividade patronal da qual não aufere os lucros, tampouco se avente de utilizar seu parco crédito, quando o possuir, para tal fim.

Não basta o trabalhador esperar 35 dias ou mais para receber salários pelos serviços prestados (CLT, art. 459), agora, teria que “telefinanciar” a estrutura do labor, correndo os riscos da mora empresária, em prejuízo ao próprio sustento e de sua família. Deve o patrão, sem ressalvas, antecipar valores para custear as condições de teletrabalho ou comunicar o trabalhador onde retirar o equipamento/serviço tecnológico ou celebrar negócios de fornecimento de internet por sua exclusiva responsabilidade. A natureza não salarial dos equipamentos, utensílios e bens necessários, nesta e em qualquer hipótese, mesmo presencial, é evidente, tornando desnecessária menção na regra (parágrafo único).

Antevendo a saída do último círculo infernal teletrabalhista, quase um novo pórtico, uma singela disposição trazida pela Reforma de 2017 (art. 75-E) sobre saúde e ergonomia, pela qual o empregador deve instruir os empregados em regime remoto sobre precauções a doenças e acidentes, impondo a observância de parte destes.

Não é possível aplicar o Direito sem atentar a seu caráter sistêmico, tornando quase herético, como diria Dante, pretender a limitação do dever empresário, em matéria de saúde de quem ele emprega, a meramente informar. Deve, na realidade, oportunizar todos os meios preventivos, inclusive formação, treinamento e atualização, bem como fiscalizar a aplicação prática de tais saberes. A própria CLT (art. 157, incisos I, II e IV), expressamente impõe aos patrões, para além de instruir, cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente e facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente. Com isso, informar é apenas uma das vias possíveis a promover a redução dos riscos de adoecimento e de acidentes.

De acordo com Rodrigo Carelli “esses dispositivos não isentam a reparação de danos aos trabalhadores relacionados ao trabalho, pois não há qualquer imunidade trazida pela reforma, meras obrigações recíprocas, inclusive ambas sem qualquer efetividade”.22 Do Direito Comparado vem novamente o exemplo, do Código do Trabalho Português, ao reconhecer o direito à igualdade de tratamento do trabalhador presencial de quem labora à distância, inclusive em matéria de segurança e saúde do trabalho (art. 169O, 1),23 o mesmo ocorrendo na Lei do Contrato de Trabalho Argentina (art. 11 da Lei no 27.555/20),24 e na Lei nº 19.978/21 do Uruguai (art. 11).25

A assinatura do empregado em termo de responsabilidade, comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador, quanto a medidas preventivas, na forma do caput, é mera formalidade. Afinal, qual trabalhadora ou trabalhador, na relação de emprego deixa de assumir o dever de cumprir todos os comandos empresários?

Finalizando a incursão pela legislação do “teletrabalho” no Brasil de 2022, ainda tentando entender a lógica das Medidas Provisórias, Dante se depara com a prioridade conferida ao teletrabalho dos ”empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto.” A medida traduz uma suposta ação afirmativa (discriminação positiva), lembrando a experiência do Direito do Trabalho Portugal, Argentina, Espanha e Uruguai.

Seria louvável e digna de elogios, se não partisse a Iniciativa louvável do Executivo-Legislador de uma discriminação negativa do trabalho remoto, mencionada nas primeiras linhas deste texto. Dar oportunidade a quem normalmente não as tem seria o ideal se não partisse de uma oportunidade condicionada ao rebaixamento de proteção e direitos. Nada que o devido processo legislativo não possa corrigir, acaso venha a ocorrer, seja em relação à Medida no 1.108/22 ou a outras iniciativas já em tramitação no Parlamento.

Viagem concluída, nem o viajante, nem aquelas e aqueles que o acompanharam ate aqui, sabe-se lá a que custo, saem iguais a como iniciaram a jornada. Tudo dentro do esperado. A questão agora é saber o que fazer daqui para frente: agir em prol de mudanças concretas ou “Assim falando, a passo igual seguia”.26

Notas de rodapé

1. ALIGHIERI, Dante. A divina comédia. Tradução José Pedro Xavier Pinheiro. São Paulo: Atena Editora, 1955, p. 17, disponível em <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb00002a.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

2. Fonte <https://pt.m.wikipedia.org/wiki/Divina_Com%C3%A9dia>. Acesso em: 10 jul. 2022.

3. Fonte <https://www.google.com/amp/s/www.dicio.com.br/dantesco/amp/>. Acesso em: 10 jul. 2022.

4. Sobre o tema, ver KROST, Oscar. Proibição de distinção entre trabalhos manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, Reforma Trabalhista e ‘teletrabalho’: diferenciando iguais para reduzir direitos”. In: ARAUJO, Adriane Reis de; D´AMBROSO, Marcelo José Ferlin. (Coordenadores). Democracia e Neoliberalismo: o legado da Constituição de 1988 em tempos de crise. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 331-360.

5. A este respeito, ALMEIDA, Almiro Eduardo de; KROST, Oscar. Teletrabalho: trabalho à distância e o distanciamento do Direito do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Florianópolis, no 30, 2018, p. 29-48, também disponível em <http://www.trt12.jus.br/portal/areas/revista/extranet/revistatrt12/Revista%20TRT%202018%20pageflip/index.html#page/1>. Acesso em: 10 jul. 2022. Ver, ainda, KROST, Oscar. Teletrabalho: a verdade que esqueceu de acontecer. Disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/03/21/teletrabalho-a-verdade-que-esqueceu-de-acontecer/#:~:text=%E2%80%9CTELETRABALHO%E2%80%9D%3A%20A%20VERDADE%20QUE%20ESQUECEU%20DE%20ACONTECER*,-Publicado%20porokrost&text=A%20pandemia%20de%20Covid%2D19,o%20que%20est%C3%A1%20por%20vir&gt;. Acesso em: 10 jul. 2022.

6. Ob. cit., p. 30.

7. Rosângela Gil e Vito Gianotti. 1º de Maio: dois séculos de lutas operárias. Rio de Janeiro: Núcleos Piratininga de Comunicação/Cadernos de Formação, 2005 e SOUTO MAIOR, Nívea. A despadronização da jornada de trabalho: expressões da reforma trabalhista brasileira. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2020.

8. A exemplo do art. 7º, caput e incisos XXX, XXXI e XXXII. Constituição brasileira disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jul. 2022.

9. Especialmente o Protetivo por sua projeção da aplicação da regra mais favorável e da não-discriminação.

10. Destaquem-se, neste aspecto, as recentes normas trabalhistas em Portugal, Argentina e Espanha, examinadas em: KROST, Oscar. Painel on-line Teletrabalho: uma experiência do Direito Comparado entre Brasil e Portugal, apresentado no Seminário Virtual Internacional: Projetos e Impactos tecnológicos sobre o Direito do Trabalho, mesa sobre teletrabalho, promovido pela Escola da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho, no dia 10 de novembro de 2020, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=8gerSV5RctQ&gt;, desde novembro/2020, KROST, Oscar. Teletrabalho na Argentina e no Brasil: tão perto, mas tão longe, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/08/28/teletrabalho-na-argentina-e-no-brasil-tao-perto-mas-tao-longe/>, desde agosto/2020, e KROST, Oscar; TRINDADE, Rodrigo. Teletrabalho na Espanha: redescobrindo a América, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/07/27/teletrabalho-na-espanha-redescobrindo-a-america/>. Acesso em: 10 jul. 2022.

11. Convenção nº 177 da OIT não ratificada pelo Brasil, disponível na íntegra em Organização Internacional do Trabalho (OIT), <https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312322>. Acesso em: 10 jul. 2022.

12. PORTUGAL. Lei no 7/2009 – Código do Trabalho de Portugal, disponível em <http://www.unl.pt/sites/default/files/codigo_do_trabalho.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

13. BRASIL. CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Resolução nº 151/15, disponível em <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/63630/2015_res0151_csjt_rep02.pdf?sequence=14&isAllowed=y>. Acesso em: 09 jul. 2022.

14. Ob. cit. p. 94.

15. Inteiro teor da Medida Provisória disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Mpv/mpv1108.htm#art6>. Acesso em: 10 jul. 2022.

16. Ver KROST, Oscar. Releitura do conceito de atividade externa incompatível com fixação de horário: uma abordagem vinculada aos Direitos Fundamentais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Florianópolis, no 23, janeiro/dezembro 2007, p. 270-82, disponível em <https://www.trt12.jus.br/portal/areas/revista/extranet/documentos/23/Oscar_Krost.pdf&gt;. Acesso em: 10 jul. 2022.

17. ESPANHA. Lei nº 10/2021, disponível em <https://www.boe.es/eli/es/l/2021/07/09/10>. Acesso em: 10 jul. 2022.

18. A Súmula nº 207 contava com o seguinte teor:

207. CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIONIS” (cancelada) – Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.

A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.

Sobre algumas hipóteses de exceção à adoção do entendimento sumulado, ver KROST, Oscar. A relativização do Princípio da Aplicação da lex loci executionis no Direito do Trabalho Brasileiro: análise crítica do Enunciado 207 de Súmula do TST. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 239, novembro/2003, p. 62-73.

19. KROST, Oscar. Teletrabalho, Covid-19 e Medida Provisória no 927/20: reduzindo distâncias entre meios e fins. In:MOLINA, André Araújo; COLNAGO, Lorena de Mello Rezende; MARANHÃO, Ney. (Coordenadores). Anais do 1o Ciclo de Palestras do grupo eletrônico “Ágora Trabalhista”: Direito e Processo do Trabalho no ano de 2020. São Paulo: OAB/SP ESA, 2020, posição 1.862-2.205/16.086 (e-book).

20. Sobre a lei do teletrabalho no Uruguai, KROST, Oscar. Análise da regulação do teletrabalho na Argentina, Brasil e Uruguai, no prelo.

21. Ob. cit., p. 152.

22. CARELLI, Rodrigo. O teletrabalho In: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. SEVERO, Valdete Souto (Coordenadores). Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017, p. 332.

23. PORTUGAL. Lei no 7/2009 – Código do Trabalho de Portugal, disponível em <http://www.unl.pt/sites/default/files/codigo_do_trabalho.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

24. ARGENTINA. Leis no 25.800/03 e no 27.555/20, disponíveis em <http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=90682>. Acesso em: 10 jul. 2022.

25. Lei nº 19.978/21 disponível em<https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19978-2021>. Acesso em: 10 jul. 2022.

26. ALIGHIERI, Dante. A divina comédia. Tradução José Pedro Xavier Pinheiro. São Paulo: Atena Editora, 1955, p. 158, disponível em <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb00002a.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

A DESCONEXÃO PROFISSIONAL E A DGAEP: TOMEMOS A SÉRIO O DEVER DE ABSTENÇÃO DE CONTACTO*

João Leal Amado – Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

1. Tempo de trabalho, tempo de descanso e tempo de vida

Comecemos pela Constituição da República Portuguesa (CRP): todos os trabalhadores têm direito «ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas», lê se no seu art. 59.º, n.º 1, al. d); e o n.º 2, al. b), do mesmo preceito acrescenta incumbir ao Estado «a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho». Trata se de preocupações que acompanham o Direito do Trabalho desde o seu nascimento: limitar o tempo de trabalho, proteger o equilíbrio físico e psíquico do trabalhador, tutelar a sua saúde, garantir períodos de repouso para este, salvaguardar a sua autodisponibilidade, assegurar a conciliação entre o trabalho e a vida pessoal e familiar, enfim, criar e preservar a própria noção de tempo livre, de tempos de não trabalho durante a vigência do contrato que não se reduzam aos períodos indispensáveis ao sono reparador.

Nesta matéria, a lei assenta no binómio tempo de trabalho/período de descanso, sendo certo que o período de descanso recortado negativamente pela lei e consistindo, nos termos do art. 199.º do Código do Trabalho (CT), em todo aquele que não seja tempo de trabalho. O trabalhador tem como que “duas vidas”, a vida no trabalho e a vida fora do trabalho, vale dizer, uma vida profissional em que se encontra numa situação de heterodisponibilidade e uma vida extraprofissional em que recupera a sua autodisponibilidade. E por isso mesmo, aliás, para muitas pessoas, a “verdadeira vida”, aquela que merece ser vivida, só começa quando a jornada de trabalho acaba e quando, finalmente, elas recuperam a sua liberdade.

É certo que aquela repartição dicotómica, aquela lógica binária tempo de trabalho/período de descanso, nunca foi linear. Trabalhadores há, por exemplo, que estão isentos de horário de trabalho, o que significa que não dispõem das tradicionais balizas limitadoras da situação de heterodisponibilidade representadas pela figura do horário de trabalho. Por outro lado, a lei sempre permitiu que, verificando-se determinadas circunstâncias (casos de força maior, acréscimos eventuais e transitórios de trabalho, etc.), a entidade empregadora pudesse ir além do horário de trabalho, pudesse afastar-se do programa contratual, ordenando ao trabalhador a prestação de trabalho extraordinário ou suplementar. Ainda assim, era de exceções que aqui se cuidava: nem todos os trabalhadores, mas apenas aqueles que exercem certo tipo de funções (de administração ou direção, de confiança, exercidas fora do estabelecimento, etc.), podem ser isentos de horário de trabalho, se nisso acordarem; e o recurso ao trabalho suplementar apenas é lícito quando se verificarem certos requisitos de necessidade ou indispensabilidade na esfera da empresa, sendo que o trabalhador poderá desobrigar-se da respetiva prestação se invocar e provar motivos atendíveis para a sua dispensa.

No essencial, aquele modelo binário era válido: por via do contrato de trabalho, o trabalhador abdicava de uma parte da sua liberdade, perdia a sua autodisponibilidade, ao subordinar-se a outrem; mas isso, em regra, apenas no tempo e no local de trabalho, pois, fora do espaço-tempo empresarial, o trabalhador passava para segundo plano, quase desaparecia, volvendo-se em pessoa e cidadão, assim recuperando a liberdade alienada ─ isto, claro, até ao início de nova jornada de trabalho. Lá, na empresa, no seu horário, cumprindo a jornada, o trabalhador reencontrava o trabalho dependente, colocando a sua autodisponibilidade entre parêntesis, a troco de um salário. 

2. O desafio das Novas Tecnologias de Informação e Comunicação

Sucede, porém, que, nos últimos anos, com o advento e com o incremento das NTIC (Novas Tecnologias de Informação e Comunicação), surgiu um novo e complexo desafio para o Direito do Trabalho, dado que as NTIC possibilitam que o trabalho acompanhe o trabalhador fora do espaço/tempo profissional, invadindo o seu tempo de (suposta) autodisponibilidade. São de todos conhecidas as impressionantes mudanças registadas na nossa forma de viver, de comunicar e de trabalhar, resultantes da informatização, da internet, do e-mail, das redes sociais, dos telemóveis, dos computadores… E um dos principais efeitos destes fenómenos consiste, sem dúvida, na diluição das tradicionais fronteiras entre vida profissional e vida pessoal, sobretudo no âmbito das atividades de cariz intelectual. Agora, em muitos casos, o trabalho (e, por via disso, o empregador) pode facilmente acompanhar o trabalhador, seja quando for e onde quer que este se encontre. Agora, o modelo é o de um trabalhador conectado e disponível 24 sobre 24 horas, pois a tecnologia permite a conexão por tempo integral (hiperconexão), potenciando situações de quase escravização do trabalhador ― a escravatura, diz-se, do homo connectus, visto, amiúde, como “colaborador” de quem não se espera outra coisa senão dedicação permanente e ilimitada.

Trata-se de uma cultura empresarial que tem de ser combatida[1]. Ou seja, a cultura empresarial que se gerou, de disponibilidade permanente dos trabalhadores, tem de ser contrariada por uma contracultura que ao Direito do Trabalho cabe construir. A ideia de desconexão profissional tem de ser afirmada, o direito do trabalhador a desligar, no seu período de descanso, tem de ser reafirmado.

O grande problema, para a maioria dos trabalhadores, é, contudo, este: como exercer, realmente, esse “direito à desconexão”, num tempo de concorrência global e desenfreada? Como ousar desligar e desconectar-se, como premir o botão off, numa época marcada pelo excesso de trabalho de alguns, mas também pelo desemprego de muitos? Neste contexto, ousar desconectar-se pode implicar, a curto ou médio prazo, ser desligado da empresa… E o receio da perda do emprego, a luta infrene para escapar às agruras do desemprego, ou, mesmo que em moldes menos drásticos, a simples preocupação em assegurar que os canais permanecem abertos para uma eventual progressão na carreira (promoções, por exemplo), tudo isto redunda em que o trabalhador, mesmo se fatigado, desgastado, perturbado, contrariado, devassado, no limiar do esgotamento, sem tempo para si e para os seus, não ousará desconectar-se. Esse é, simplesmente, um luxo a que ele não poderá dar-se. Ele poderá sonhar com isso, poderá fantasiar com isso, mas, em regra, tudo não passará do plano dos devaneios, pois ele não ousará fazer isso…

3. Direito à desconexão profissional?

Tenho, pelo exposto, algumas dúvidas em relação à conveniência de reconhecer ao trabalhador, por via legal, um “novo” direito, uma “nova” faculdade, o chamado “direito à desconexão profissional”. A desconexão, creio, não é propriamente um direito. O direito aqui em causa é, sim, tal como se consagra na CRP, o direito ao repouso e aos lazeres, ao descanso semanal, a férias periódicas, à limitação da jornada de trabalho… Mais do que como direito, a desconexão surge, assim, como o efeito natural da limitação da jornada de trabalho, isto é, do balizamento do tempo de trabalho através da definição do horário de trabalho de cada trabalhador. O horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal. Já se disse, jornada de trabalho é tempo de vida, ao trabalhar o sujeito entrega tempo de vida ao empregador, que lhe toma esse tempo em troca de dinheiro. Mas esse tempo é limitado (período normal de trabalho) e delimitado (horário de trabalho) pelas normas jurídico-laborais. Fora do tempo de trabalho estaremos, então, em período de descanso, isto é, período de lazer, período de autodisponibilidade, tempo de vida do trabalhador, tempo que este não alienou nem entregou à empresa para a qual trabalha.

Diríamos, portanto, que o período de descanso equivale, deve equivaler, a um período de do not disturb patronal! Um período, pois, em que o trabalhador deve ser deixado em paz pelo empregador, para descansar ou para se dedicar, livremente, a outras dimensões da sua vida. Não é, pois, sobre o trabalhador que recai o ónus de colocar o dístico do not disturb! na porta do seu quarto, assim exercendo um qualquer “direito à desconexão profissional”. Pelo contrário, a obrigação de não perturbar, de não incomodar, recai sobre a empresa. O trabalhador goza, assim, de um “direito à não conexão” (dir-se-ia: de um right to be let alone) por parte da empresa, de um do not disturb! resultante do contrato de trabalho e da norma laboral aplicável[2].

Em certo sentido, o tempo de desconexão profissional surge, pois, como uma versão virtual do período de descanso, típica do mundo digital em que vivemos, como o direito à vida privada do século XXI. O desafio da conexão permanente é novo, não se colocava anos atrás. Justifica-se, por isso, que o Direito do Trabalho tente responder a esse desafio, tente enquadrar e regular o fenómeno. A ideia-chave, porém, deverá aqui consistir, não tanto em conceder ao trabalhador um suposto novo direito ─ o direito à desconexão profissional, que, se e quando exercido pelo seu titular, fará dele, aos olhos do empregador, um mau profissional ─, mas antes em disciplinar o comportamento invasivo da entidade empregadora, em sublinhar que esta, em princípio, deverá abster-se de estabelecer conexão com o trabalhador quando este se encontra a gozar o seu período de descanso.

Neste sentido, creio que é mais de um “dever de não conexão patronal” do que de um “direito à desconexão do trabalhador” que, in casu, se trata. É que, de certa forma, falar num “direito à desconexão” parece pressupor que a entidade empregadora teria, prima facie, um direito à conexão. Ora, resulta da própria ideia de contrato de trabalho e da liberdade que este pressupõe, bem como das normas laborais sobre limitação e organização do tempo de trabalho, justamente, a ideia oposta: fora do tempo de trabalho, no período de descanso, impõe-se ao empregador a não-conexão, um do not disturb!, uma trégua na conectividade que permita ao trabalhador repousar e… viver a vida, viver a sua vida[3].

4. A Lei n.º 83/2021, o dever de abstenção de contacto e a DGAEP

A matéria veio a merecer a atenção do legislador recentemente, através da Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembro, diploma que se propôs, sobretudo, modificar o regime jurídico do teletrabalho. O legislador aproveitou o ensejo para aditar um novo artigo ao CT, o art. 199.º-A, uma norma de alcance geral, que não se cinge ao fenómeno do teletrabalho, cujo n.º 1 é do seguinte teor: «O empregador tem o dever de se abster de contactar o trabalhador no período de descanso, ressalvadas as situações de força maior».

A norma ora publicada adota a perspetiva correta, não se limitando a enunciar um truísmo, isto é, a reconhecer ou conferir um “direito à desconexão” ao trabalhador, mas corrigindo a mira, vale dizer, afirmando, de forma expressa, o dever patronal de se abster de contactar o trabalhador, no período de descanso deste. Contudo, segundo uma nota interpretativa da DGAEP – Direção-Geral da Administração e do Emprego Público, ao ser colocada perante a questão «Verifica-se incumprimento do dever de abstenção, no caso de empregador que envie um email ao trabalhador durante o seu período de descanso?», em lugar de dar a resposta que parece óbvia, atenta a clareza da lei ─ a de que sim, se verifica tal incumprimento, salvo se se verificarem situações de força maior que legitimem tal contacto ─, a DGAEP sustenta, estranhamente, que «não estaremos perante uma situação de incumprimento do dever de abstenção, no caso de um empregador que envie um email ao trabalhador durante o período de descanso deste, em que não seja solicitada resposta ou se determine qualquer outra ação imediata por parte do trabalhador»[4].

Não posso subscrever esta afirmação da DGAEP, que me parece contrariar tanto a letra como a teleologia da lei. O dever de abstenção de contacto implica, repete-se, um autêntico do not disturb! endereçado ao empregador, pelo que o facto de a mensagem enviada não solicitar resposta nem determinar uma ação imediata por parte do trabalhador não descaracteriza a atuação patronal como violação desse dever de abstenção. A norma legal em apreço proíbe contactar, não proíbe perguntar! A norma legal proibitiva impõe uma abstenção de contacto, não uma abstenção de emitir ordens ou de formular questões! Se o trabalhador continuar a receber mensagens no seu período de descanso, ele irá sentir-se obrigado a lê-las, irá pensar no seu conteúdo, pensar no que fará quando regressar ao emprego, como responderá ou agirá então, etc., isto é, ele irá ser perturbado por elas, ele irá continuar a estar “com a cabeça no trabalho” durante o seu período de descanso e não, como a lei pretende, desconectado.

A nota da DGAEP sugere até que poderão ser dadas ordens nesse email enviado ao trabalhador, desde que determinem uma ação mediata (e não imediata) por parte deste. Como quem diz: aí vai um email, com vários relatórios em anexo, em pleno sábado, com imenso trabalho para fazer, mas não para fazer hoje nem amanhã (não se preocupe com isso, nem sequer pense nisso, relaxe, goze o seu fim de semana), só para tratar a partir de segunda-feira… Não custa ver no que isto redundaria: numa rotunda violação da letra e num claro esvaziamento dos objetivos subjacentes à proibição legal de contacto instituída pelo art. 199.º-A do CT. Sejamos francos: enviar um email ao trabalhador não é contactar o trabalhador? Não vislumbro como o não seja.

De resto, se tais ordens determinarem uma ação imediata por parte do trabalhador, parece difícil que não caiamos no âmbito do recurso ao trabalho suplementar por banda do empregador, com as respetivas consequências, máxime remuneratórias, para o trabalhador. O problema da desconexão é diferente, é outro, resulta de, amiúde, o contacto patronal não se traduzir numa qualquer ordem para trabalhar, mas representar uma pressão psicológica para que o trabalhador acabe mesmo por trabalhar naquele que seria o seu período de descanso[5], até para não ficar mal visto perante os demais colegas e as chefias quando, mais tarde, comparecer na empresa para retomar a sua atividade.

É caso para dizer: tomemos a sério o dever de abstenção de contacto instituído pela lei. Este é um dever que visa combater a cultura de disponibilidade permanente que se instalou no mundo empresarial, é um dever que tenta preservar o descanso e o tempo de vida livre do trabalhador, que tenta salvaguardar a sua saúde e evitar o burnout resultante da conectividade permanente. Salvo o devido respeito, esta orientação da DGAEP faz descaso de tudo isto, permitindo, afinal, aquilo que a lei proíbe ─ isto é, que a entidade empregadora continue a contactar o trabalhador, via NTIC, no seu período de descanso, contanto que tenha o cuidado de não lhe dar ordens de execução imediata nem lhe fazer perguntas. Discordo.


* texto originalmente publicado em <https://observatorio.almedina.net/index.php/2022/04/18/a-desconexao-profissional-e-a-dgaep-tomemos-a-serio-o-dever-de-abstencao-de-contacto/>, autorizada sua reprodução neste espaço pelo autor.

[1] Isso mesmo se reconhece no Acordo-Quadro sobre a Digitalização, celebrado pelos parceiros sociais europeus em junho de 2020 ─ European Social Partners Framework Agreement on Digitalisation, de 22 de junho de 2020, p. 10.

[2] Pode haver, claro, situações pontuais, de emergência, casos de força maior, etc., em que esse tempo de desconexão profissional poderá ser sacrificado. Mas estas terão de ser sempre situações excecionais e devidamente justificadas, nunca a rotineira prática da empresa.  

[3] Particular atenção merece, em toda esta matéria, a recente Resolução do Parlamento Europeu, de 21 de janeiro de 2021, contendo recomendações à Comissão sobre o direito a desligar (2019/2181(INL)), na qual o Parlamento Europeu, entre muitas outras relevantes considerações, afirma, sem tibieza, que o direito a desligar é um direito fundamental da nova organização do trabalho na nova era digital.

[4] www.dgaep.gov.pt, FAQ – Teletrabalho, n.º 30, atualizado em 11/02/2022

[5] E, se não trabalhar, ele não deixará, em regra, de ficar preocupado com isso e, quiçá, de “consciência pesada” por não o ter feito, o que o impedirá, outrossim, de fruir verdadeiramente do seu período de descanso.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL TRABALHISTA EM TEMPOS DESTERRITORIALIZADOS: CONTRIBUIÇÕES GARANTISTAS E COM “VONTADE DE CONSTITUIÇÃO”

O discurso jurídico, em suas múltiplas manifestações, tem aversão a tudo quanto é novo.”

Luiz Alberto Warat1

Oscar Krost

A competência territorial trabalhista é determinada pelo local da prestação dos serviços do trabalhador, independente de onde tenha acontecido a contratação (CLT, art. 651, caput). Entretanto, quando a lide for proposta por agente ou viajante comercial, o processamento competirá à Vara do Trabalho em que o empregador tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, em sua falta, à Unidade Jurisdicional da localidade em que domiciliado o empregado ou a mais próxima (CLT, art. 651, §1º).

A jurisdição laboral alcança, ainda, os dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o sujeito subordinado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário (CLT, art. 651, §2º). Acaso o empregador promova atividades fora do lugar do contrato de trabalho, faculta-se ao empregado propor ação no foro da celebração ou da execução do contrato (CLT, art. 651, §3º).

A matéria é regida exclusivamente por disposições infraconstitucionais, mais especificamente por um único artigo de lei.

Contudo, é comum que após a extinção da relação de emprego, em busca de nova colocação ou retornando às origens, o trabalhador mude o Município de domicílio e encontre dificuldades para, ajuizada demanda, se deslocar fisicamente até a cidade em que foi admitido, atuou e foi dispensado, anteriormente, a fim comparecer às audiências no processo do trabalho e à eventual perícia.

Nesta encruzilhada, é posto em xeque o Direito Fundamental de acesso à Justiça, protegido inclusive contra a ação legislativa (Constituição, art. 5º, inciso XXXV). Opta, então, pela propositura da ação perante a Vara com jurisdição sobre a localidade em que atualmente reside.

Citado, o ex-empregador pode apresentar exceção de incompetência em razão do lugar. Assim procedendo, requer a remessa dos autos ao Juízo competente.

Nada de extraordinário, portando-se ambas as partes de modo legal e até previsível.

Antes de adentrar nas possibilidades postas, de grande valia recordar as palavras de Wilson de Souza Campos Batalha que, já em 1951, alertava: ”O princípio genérico da competência do fôro do local da prestação de serviços foi mantido em nossas leis mais recentes. Mas, o princípio não ficou rigidamente estabelecido, admitindo-se atenuações.”2

Agora sim, às hipóteses:

1. LEITURA LITERAL, GRAMATICAL E LEGALISTA: acolhe-se a exceção e remetem-se os autos ao Juízo competente, dando margem ao:

a. prosseguimento do feito e ao exercício do direito de ação SE o autor puder se deslocar até o local das audiências, independente dos custos e intercorrências, ou SE a audiência for realizada de modo remoto

ou

b. arquivamento dos autos, “após o trânsito em julgado. Cientes os presentes. Nada mais”, SE nenhuma das possibilidades anteriores apresentar-se viável.

Para além dos “SEs”, uma ameaça considerável de negação ao regular exercício de um Direito Fundamental.

2. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA, GARANTISTA E CONSTITUCIONAL: rejeita-se a exceção, prorroga-se a competência, assegura-se a tramitação do feito de modo digital (Juízo 100% digital) e o exercício dos também fundamentais Direito à Ampla Defesa e ao Contraditório, possibilitando à demandada:

a. acatar a decisão e contestar as pretensões deduzidas, de modo remoto, produzindo as provas que entender pertinentes no curso do feito

ou

b. recorrer e insistir no deslocamento da competência.

Como podemos perceber, a pandemia trouxe possibilidades que antes de se traduzirem em respostas definitivas, ampliam o campo de discussão. Não há resposta absolutamente certa, tampouco absolutamente errada no campo jurídico.

Existem, entretanto, respostas melhor ou pior fundamentadas, com mais ou menos argumentos e aderência. Temos, então, que reconhecer que a adoção de uma ou de outra via, em se tratando de competência territorial trabalhista, é fruto da conjugação de escolhas com prioridades, não apenas legais, mas, principalmente, jurídicas.

Onde ocorreu a relação trabalhista também tende a ser o local em que mais facilmente podem ser produzidas as provas. Local este, inclusive, em que pode se realizar eventual perícia e cuja Unidade da Justiça do Trabalho bem conheça o dia a dia da atividade econômica patronal e das empresas.

Sem sombra de dúvida, não há como negar.

Mas assim como a máxima “o que não está nos autos, não está no mundo” teve que ser revista após os autos serem alçados à nuvem e se dissiparem na grande rede mundial de computadores, a ponto de tudo estar nos autos, as observações acima apresentadas também exigem revisão.

No “Brasil de 2022 quase pós-pandêmico” praticamente tudo está ao alcance da mão que segura o smartphone: consultas médicas, encomendas de alimentos, transporte urbano, serviços bancários…a lista é extensa. Por que motivo tudo se imaterializa e avança em matéria de consumo, mas segue rígido, litúrgico e arcaico em se tratando da defesa de Direitos Fundamentais Sociais e de verbas alimentares?

Para além de uma leitura tópica de regras de competência, essencial ter-se a “vontade de Constituição” referida por Konrad Hesse em 1959.3 Do contrário, de que adiantaria uma Constituição Cidadã, principiológica e com vocação pós-positivista se as lentes que a lêem insistem em fazê-lo sob a ótica de leis editadas sob a égide de outra Norma Ápice, sob tipos normativos fechados e uma inspiração positivista clássica?

Nelson Hamilton Leiria, ao abordar o papel dos Juízes na obtenção do acesso à Justiça, entende que estes precisam “abandonar a interpretação positiva e dogmática em nome de visão sociológica”, atualizandotextos obsoletos por meio da atividade hermenêutica.4 Sem essa guinadao, seguirão habitando “torres de marfim” e se colocando cada vez mais distantes dos jurisdicionados, razão de ser de sua função.

Muito mais poderia ser aqui escrito, explicado e destrinchado. Poderia, mas não vai. A intenção não é informar, apenas provocar.

Assim, a título de “inconclusão”, uma ironia derradeira: dar-me conta do quanto refleti, ponderei e argumentei para defender algo lógica, formal e materialmente óbvio, além de condizente com a realidade contemporânea, enquanto que há quase 05 anos, sem tanto esmero e coerência, o Poder Legislativo promoveu, por meio da Lei nº 13.467/17 (“Reforma Trabalhista”), a alteração de 100 artigos da CLT, sob o pretexto de modernizar a normatividade laboral e desburocratizá-la. Detalhe: dentre as dezenas de dispositivos não figurava justamente aquele que clamava por uma “repaginada”, o art. 651.

Questão de competência.

1 WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito: interpretação da lei – temas para uma reformulação. Vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p 25.

2 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Instituições de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Max Limonad, 1951, p. 146, grifei.

3 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Mendes Ferreira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19.

4 LEIRIA, Nelson Hamilton. A pós-modernidade e a necessária redesignação do conceito de ‘acesso à justiça’. In: KÜLZER, José Carlos et at. Direito do Trabalho Efetivo: homenagem aos 30 anos da Amatra12. São Paulo: LTr, 2013, p. 427.

“O (sujeito) DESAPARECIDO” (que vive do trabalho) OU AMERIKA: Kafka sendo Kafka

Oscar Krost

Primeiro romance de Franz Kafka (1883-1924), O desaparecido ou Amerika foi escrito entre 1912 e 1914. Por fatores desconhecidos, sua publicação ocorreu apenas em 1927, após O processo (1925) e O castelo (1926).

Obra inacabada, contou com a organização de Max Brod, amigo, testamenteiro, editor e, em alguma medida, coautor de Kafka. A trama se desenvolve em torno da viagem do jovem Karl Rossmann, do Velho para o Novo Mundo, em um navio de bandeira alemã.

Aos 17 anos, K. foi seduzido por uma empregada da família, a engravidando. Envergonhados, os “pobres pais”1 enviam o filho para outro continente, onde há anos vive um tio desconhecido, poupando-lhes de ter que conviver com o causador de tamanha vergonha.2

Em redação fragmentada, O desaparecido é considerado um “anti-romance de formação“, segundo palavras de Márcio Seligman-Silva. A definição decorre do entendimento de que no lugar “de contar histórias que se desdobram no tempo, ele descreve instantâneos que revelam a triste situação do sujeito e de sua desaparição na modernidade“.3

A divergência permeia todo o livro, desde a publicação à revelia do autor, passando pelo título formado pela junção do nome atribuído por Kafka com “ou Amerika” aposto por Brod, em pretensa atenção à referência feita em rascunhos pelo autor a seu “romance americano”.4

Centenária, a narrativa expõe a trajetória de alguém sem lugar, tempo ou voz, empurrado por aqueles que deveriam protegê-lo a uma condição extrema de privações. A troca do velho pelo novo, de forma imposta, ainda que sob as vestes de opção, não deixa chances para questionamentos, se velho, se novo, se troca…enfim. Lembra Filgueiras,5 traz elementos de Calvino6 e até traços do próprio Kafka.7

Não à toa, o foguista da embarcação é quem primeiro se relaciona com Rossmann, tão logo o navio atraca em Nova York, no início da história.8 Sem nome, a persona é identificada “para o que serve”, não por quem é, como um utensílio vivo cujo único traço comum com o interlocutor se limita à origem germânica.

Após trocarem poucas frases, o trabalhador se sente à vontade para queixar-se do maquinista-chefe, Sr. Schubal, o romeno. Sua indignação se foca em um aspecto secundário, ao afirmar que “esse cão sarnento nos esfola a nós, alemães, num navio alemão!“. E, culpado, esboça uma justificativa: “Não creia – perdia o fôlego, agitava a mão – que reclamo por reclamar“.9

A revolta do sujeito explorado não se dirige contra o sistema que a ele impõe tal condição, tampouco em face de quem dela se beneficia. É direcionada a outro empregado, de hierarquia sutilmente superior e a partir de uma percepção estereotipada de nacionalidade.

Novidade do começo do século XX ou herança de tempos remotos a diferenciação de iguais por conta de detalhes/desconsideração das causas estruturais de iniquidades e discriminações?

Inexiste nada novo debaixo do sol, ensina o Eclesiastes. Nada “de novo” como novidade ou enquanto repetição?

Não há resposta, mas respostas e independente do que se diga, imprescindível dimensionar o quanto os fenômenos atuais do mundo do trabalho não passam de “remakes”, “déjà vus” e reprises. A eterna, intrínseca e insanável contradição entre capital e trabalho, produto de um sistema fundado na propriedade privada e no lucro unilateral.

Algoritmos, plataformas, virtualidades são apenas alguns exemplos de um léxico de modismos que tentam ocultar a exploração do ser humano por quem detém os meios de produção.

E aqui está o legado de O desaparecido ao “Direito (alquebrado) do Trabalho”: se nada for feito de diferente, a depender apenas do arbítrio dos “pobres pais”, o desaparecimento do sujeito que vive da própria força produtiva tornar-se-á uma profecia autorrealizável. Isto acontecerá não apenas pelo uso da retórica impregnada de termos como empreendedor, colaborador e pessoa jurídica, mas a partir deles, até que o sujeito se sujeite a ponto de se coisificar.

Emblemática, a este respeito, a advertência feita pelo passageiro Karl ao trabalhador foguista ao reconhecê-lo como vítima de grande injustiça na embarcação: “– Mas tem que se defender, dizer que sim ou que não, senão as pessoas não terão idéia de qual é a verdade. Tem de prometer que vai me obedecer, pois eu mesmo – tenho muitas razões para temer isso – não poderei mais ajudá-lo.”10

O empurrão rumo à novidade como única alternativa simboliza e sintetiza a sina diária de trabalhadoras e trabalhadores em seu drama existencial, atemporal e universal. Quem tudo tem dita a desdita de quem só tem a si mesmo.

Afinal, “pontos de partida falsos, inevitavelmente, conduzem a conclusões inverídicas, impedindo o enfrentamento dos problemas e prestando-se à criação de mitos“.11 Encontra-se ao alcance de cada uma e de cada um a escrita da própria história, partindo da tomada de consciência, refletida e crítica, transformável em ação. Saibamos, de antemão, que o preço do não agir frente a tamanha oportunidade acaba por conferir poderes para que outros o façam, atendendo por nomes como Brod, “pobres pais”, Mercado, tecnologia…

1 A expressão adotada por Kafka faz lembrar os genitores de Gregor Samsa, protagonista de A metamorfose.

2 KAFKA, Franz. O desparecido ou Amerika. Tradução, notas e posfácio Susana Kampff Lages. 1ª edição. Sao Paulo: Ed. 34, 2003, p. 13.

3 Texto da orelha de KAFKA, Franz. O desparecido ou Amerika. Tradução, notas e posfácio Susana Kampff Lages. 1ª edição. São Paulo: Ed. 34, 2003. Também de Seligman-Silva, ver Direito, Política e Literatura, evento promovido pela Escola Paulista da Magistratura, em 11.10.2019, fala sobre “O processo” de Kafka, disponível em <https://youtu.be/ewPc2xBHpaQ>. Acesso em: 27 mai. 2022.

4 Nota da tradutora, Ob. cit. p. 07.

5É tudo novo”, de novoas narrativas sobre grandes mudanças no mundo do trabalho como ferramenta do capital“, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/05/22/e-tudo-novo-de-novo-as-narrativas-sobre-grandes-mudancas-no-mundo-do-trabalho-como-ferramenta-do-capital-resenha/>. Acesso em: 27 mai. 2022.

6 Trabalhador inexistente, mas o show tem que continuar. Disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/12/04/trabalhador-inexistente-mas-o-show-tem-que-continuar/>. Acesso em: 27 mai 2022.

7 Lições de “Odradek” de Kafka a um Direito do Trabalho em pandemia. Disponível em <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/06/licoes-do-odradek-de-kafka-a-um-direito-do-trabalho-em-pandemia/> e Metamorfose da competência trabalhista: contribuições de Kafka à interpretação dos artigos 8º, §3o, e 855-B da CLT. Disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/04/14/metamorfose-da-competencia-trabalhista-contribuicoes-de-kafka-a-interpretacao-dos-artigos-8o-%c2%a73o-e-855-b-da-clt/>). Acesso em: 27 mai. 2022.

8 O foguista é título do capítulo 1 de O desaparecido ou Amerika. Por sua complexidade e relevância acabou publicado separadamente do restante do livro, sendo mais conhecido do grande público do que este. Ironicamente ou não, a personagem foguista finda sua aparição na trama sem um nome ou sobrenome, ensejando reflexões sobre o papel de trabalhadoras e trabalhadores na sociedade e no processo produtivo de modo geral, em papeis de absoluto anonimato enquanto sujeitos.

9 Ob. cit. p. 18.

10 Ob. cit. p. 39.

11 Direito do Trabalho descomplicado para adultos. Disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/09/16/direito-do-trabalho-descomplicado-para-adultos/>. Acesso em: 27 mai. 2022.

“É TUDO NOVO”, DE NOVO: AS NARRATIVAS SOBRE GRANDES MUDANÇAS NO MUNDO DO TRABALHO COMO FERRAMENTA DO CAPITAL – RESENHA

Oscar Krost

Eu estava sobre uma colina e vi o Velho se aproximando, mas ele vinha como se fosse o Novo.” Assim se inicia o poema “Parada do velho novo”, do dramaturgo alemão Bertold Brecht (1898-1956), viva crítica às antigas práticas da primeira metade do século XX travestidas de novidades.1

Mas também poderia ser um trecho de “É tudo novo’, de novo: as narrativas sobre grandes mudanças no mundo do trabalho como ferramenta do capital”,2 do Economista e Professor brasileiro Vitor Araújo Filgueiras, ao reconhecer que “as demandas das retóricas das ‘novidades’ são sempre crescentes, e a implantação desses pedidos nunca é suficiente para as empresas e seus representantes.3

Se a arte imita a vida ou se esta imitaria aquela pouco importa. No fim das contas arte e vida são uma coisa só e a suposta dúvida revela um posicionamento comprometido com a cisão.

Na mesma linha, para quem vive do trabalho, mais do que importante, mostra-se vital entender até que ponto os discursos ideologicamente comprometidos se apropriam do imaginário coletivo, fazendo com que gerações inteiras reproduzam como mantras que “a CLT é velha’, ‘novas formas de trabalho estão substituindo o assalariamento’, ‘sindicatos são anacrônicos’, ‘no mundo moderno reformas trabalhistas são inevitáveis“.4

Eis o cerne da proposta de Filgueiras: sem subterfúgios ou meias palavras, põe as cartas sobre a mesa, virando uma a uma sem titubear. Enfrenta com argumentos consistentes e dados científicos falácias adotadas para justificar formas de exploração do trabalho humano cada vez mais próximas daquelas utilizadas na segunda metade do século XIX, pseudoatualizadas pelo emprego de neologismos como “terceirização”, “facção” e empreendedorismo.

Ao enfrentar a tese de que o déficit de formação da mão de obra seria um entrave ao preenchimento dos postos de trabalho gerados pela tecnologia, Professor Vitor dispara: “a ênfase na educação e qualificação dos trabalhadores como solução para a criação ou a manutenção dos empregos obscurece as dinâmicas políticas, sociais e da própria acumulação do capital que se estabelecem no processo de difusão das tecnologias.5

Economista graduado pela UFBA e Pós-Doutor pela Unicamp, Cientista Político Mestre pela Unicamp e Cientista Social Doutor pela UFBA, o autor surpreende ao conseguir expor suas ideias por meio de linguagem a um só tempo acessível, elegante e técnica, mesmo a quem não é versado na Ciência Econômica. Em pouco menos de 200 páginas e de 5 capítulos desata um sem número de nós do discurso antilaboral liberal que há décadas asfixia e limita o senso comum.

Estivéssemos na Idade Média e o livro de Filgueiras alimentaria fogueiras, com o perdão do trocadilho. Seu nome seria inscrito no rol dos hereges. Mas no século XXI, a obra merece leitura e difusão, não havendo como entender a perversidade das versões sobre as metamorfoses vivenciadas pelo capital nos últimos anos sem passar por “É tudo novo”, de novo.

E como escreveu Brecht ao cabo de “Parada do velho novo”: “E o grito: Aí vem o Novo, tudo é novo, saúdem o Novo, sejam novos como nós! seria ainda audível, não tivesse o trovão das armas sobrepujado tudo”.

Simples, direto e no ponto, assim, à moda antiga.

1 Texto integral do poema encontra-se disponível em <https://literaturaebompravista.wordpress.com/2020/02/09/poesia-de-bertolt-brecht-e-bom-pra-vista/>. Acesso em: 22 mai. 2022.

2 FILGUEIRAS, Vitor Araújo. “É tudo novo’, de novo: as narrativas sobre grandes mudanças no mundo do trabalho como ferramenta do capital”. São Paulo: Boitempo, 2021. Detalhes para aquisição, ver <https://www.boitempoeditorial.com.br/produto/e-tudo-novo-de-novo-1162>. Acesso: 22 mai. 2022.

3 p. 66.

4 p. 43.

5 p. 78.

DIREITO DO TRABALHO QUÂNTICO: CONTRIBUIÇÕES DE CARLO ROVELLI AO BRASIL DE 2022 *

Oscar Krost

Navegando pelo YouTube, me deparo com o título: “O tempo não existe: a visão de Carlo Rovelli, considerado o novo Stephen Hawking“.1 Sensacionalismo ou propaganda enganosa? Nem um, nem outro. A procedência parecia segura: BBC News.

A duração de 15min do vídeo era nada diante do arrojo da tese. Assisti algumas vezes até que, desafiado, acabei adquirindo um dos títulos assinados pelo autor: “A ordem do tempo”.2

Nela, Rovelli demonstra como múltiplos saberes não passam de um só saber. Conhecimento retroalimenta conhecimento e, conforme as coisas acontecem, menos importância têm a divisão em áreas ou campos.

Filosofia, poesia e física combinam, se fundindo como verdades temporárias e válidas em dados momento e lugar. Evidência irrefutável que nos ensina como “coisas consideradas óbvias eram preconceitos.”3

A ideia de relatividade, explicada em termos acessíveis:

Não existe um valor verdadeiro: há duas moedas que têm valores uma em relação à outra.” Do mesmo modo, “não existe um tempo mais real. Há dois tempos marcados por relógios reais e diferentes, que mudam um em relação ao outro. Nenhum dos dois é mais verdadeiro que o outro.4

Paradoxo: a um só tempo, temas complexos, descomplicados. Dogmas sendo desconstruídos com paciência e argumentos em um processo dialético de esvaziamento do protagonismo do tempo.

Mas o que estas explicações agregam aos debates sobre o Direito do Trabalho no Brasil de 2022?

Absolutamente tudo quando nos deparamos com notícias requentadas e requintadas de propostas dos Poderes Executivo e Legislativo Federais para gerar postos de trabalho e combater o desemprego, sempre partindo do afrouxamento de garantias sociais.5

Que tipo empregos pretende-se criar?

Postos temporários, fragilizados e baratos podem ser considerados solução ou fomento ao desemprego?

A ausência de lei em sentido formal não seria apenas um modo de repristinar a lei do mais forte, conhecida por “manda quem pode e obedece quem precisa”?

Para nosso Físico o tempo existe, embora não seja mensurável ou importante em termos gerais e como o imaginamos. As experiências brasileiras sobre desregulamentação laboral e atividade econômica dizem o mesmo: não há e jamais haverá desenvolvimento como consequência da redução dos ganhos do trabalho seja em tempo passado, presente ou futuro.

Não importam o século, a tecnologia ou o léxico. No sistema capitalista, menos salários e direitos corresponde a menos consumo e circulação de moeda.

Sobem: juros, inadimplência e endividamento.

Descem: consumo, atividade produtiva e confiança.

Basta de falácias e versões. Faz-se premente assimilar de uma vez por todas que “os eventos do mundo não se organizam em fila como os ingleses. Eles se amontoam em caos como os italianos”, de modo que “a melhor gramática para pensar o mundo é a da mudança“.6

Mudança, no campo das relações trabalhistas do Brasil atual, atende pelo nome de “voltar a encarar os fatos com seriedade, maturidade e critério“. Nada de novo na ideia de que “cada olhar que lançamos sobre o mundo provém sempre de uma perspectiva particular“.7

A “virada de chave” está em assumir que se errar faz parte do jogo, repetir reiteradamente os mesmos erros evidencia não serem erros, ao menos não a quem os comete, mas consequências desejadas de determinadas convicções, ainda que não assumidas abertamente.

Ao que tudo indica, como defendido por Rovelli, na atual quadra da história juslaboral brasileira, não há mais tempo…

* Texto originalmente publicado em <http://conversandocomoprofessor.com.br/2022/05/15/direito-do-trabalho-quantico-contribuicoes-de-carlo-rovelli-ao-brasil-de-2022/>, em homenagem à memória do Professor César Luis Pasold, criador do blog http://www.conversandocomoprofessor.com.br.

1Vídeo disponível em <https://youtu.be/M3xT8azucew>. Acesso em: 15 mai. 2022.

2 ROVELLI, Carlo. A ordem do tempo. Tradução Silvana Cobucci. Rio de Janeiro: Objetiva, 2018.

3Ob. cit., p. 18.

4Ob. cit., p. 21.

5 Conforme noticiado em <https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2022/05/11/trabalho-civil-voluntario-camara.htm> e <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2022/05/governo-bolsonaro-elabora-proposta-para-diminuir-fgts-de-todos-os-trabalhadores.shtml?utm_source=whatsapp&utm_medium=social&utm_campaign=compwa>. Acesso em: 15 mai. 2022.

6 Ob. cit. p. 80.

7 Ob. cit. p. 120.

INFLUENCERS MIRINS: A (DES) REGULARIZAÇÃO DO TRABALHO ARTÍSTICO INFANTIL NA ERA DIGITAL

Isadora Dias da Silva – Advogada, Pós-graduada em Direito do Trabalho e Seguridade Social (FMP/RS), Pós-graduanda em Compliance Trabalhista (IEPREV), Mestranda em Direito (FMP/RS), membro do grupo de pesquisa Direito do Trabalho da Mulher (LAEJU/BA) e do grupo de pesquisa Sociedade da Informação (FMP/RS)

     Não é de hoje que escutamos comentários sobre a facilidade no manuseio de dispositivos tecnológicos por adolescentes, crianças e até bebês. Estes pequenos seres parecem já nascer com um “chip” que os conecta diretamente com o mundo digital. Porém a aceleração da intensidade de uso de aparatos tecnológicos como computadores e smartphones ganhou velocidade exponencial após a chegada da pandemia causada pelo vírus SarsCov-2 desde o final de 2019.

            A rotina da maioria, se não de todos, foi drasticamente alterada no início de 2020 com as medidas de enfrentamento à pandemia, algumas delas afetando os jovens quanto à educação e à socialização que passaram a ser basicamente via tela de um computador. Aqui o objetivo será compreender sob qual categoria jurídica se enquadra a exposição dos infantes nas redes sociais, considerando sua proteção, tanto pela Convenção Internacional da ONU,de modo geral, quanto pela Constituição, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a CLT de maneira especial e particular.

Outrossim, pretende-se esclarecer os conceitos de trabalho infantil e trabalho artístico infantil, inclusuve se este se encontra no mundo digital em plataformas como YouTube, TikTok e Instagram. Por último, se apresentar-se-ão reflexões sobre as consequências para os infantes que se encontrem nas situações aqui trazidas e qual ou quais instrumentos mais adequados para garantir  que haja obediência à Doutrina da Proteção Integral e o Princípio do Melhor Interesse da criança e o adolescente.

         No ano de 1988 a Constituição Federal trouxe no seu art. 227 a previsão de proteção de direitos sociais mínimos de crianças e adolescentes no seguinte texto:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

         O Decreto nº 99710/90 ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, onde no art. 3.1 reconhece o melhor interesse da criança como princípio a ser seguido por instituições públicas ou privadas[1].

       No mesmo ano é publicada a Lei nº 8069/90, conhecida como Estatuto da Criança e Adolescente, delimitando de forma etária e taxativa o conceito de crianças como pessoas de até 12 anos incompletos e adolescentes, como quem tem entre 12 e 18 anos. No art. 1º desta mesma lei se encontra a intenção do legislador de proteger de forma especial estes seres em desenvolvimento, ou seja, estabelece a obrigação de proteção integral aos infantes[2]. Já o art. 5º proíbe qualquer tipo de discriminação, seja por capacidade econômica, raça, região, situação familiar, etc[3]. Além disso, os tutelados pela lei devem ter prioridade quanto à efetivação dos Direitos Fundamentais tais como saúde, educação, vida e dignidade. A proteção deve ser feita pelo Estado, família (genitores) e comunidade[4].

     O que seria o trabalho infantil e o trabalho artístico infantil?

Para a Organização Internacional de Trabalho, o trabalho infantil é aquele realizado por crianças e adolescentes abaixo da idade mínima estabelecida no país[5]. No Brasil, 16 anos, conforme o art.7º, XXXIII[6],da Constituição, exceto na condição de aprendiz que seria 14 anos. A mesma previsão se encontra no art. 403, da CLT[7]. Sendo assim, os que estão abaixo da idade mínima e trabalham se encontram em situação de trabalho infantil.

        Outra exceção etária diz respeito ao trabalho artístico infantil, cujo regular exercício depende de autorização judicial, conforme o art. 406 da CLT. De qualquer sorte, deve-se frisar que não é qualquer trabalho artístico, devendo ter cunho educativo e não prejudicar a formação moral da criança e do adolescente[8].

        Aqui é necessário refletir sobre o que seria um trabalho de cunho educativo para fins de se entender como artístico? Seria algo envolvendo a cultura como pintura, teatro ou dança?

       Cada vez é mais comum vermos adolescentes e até crianças com contas em aplicativos e redes sociais. Porém, o que muitas vezes começa como diversão, termina ganhando características laborais. Isso quer dizer que, por exemplo, empresas especializadas em brinquedos e jogos usam os “influenciadores” e seus canais no YouTube, perfil no Instagram, ou TikTok como forma de marketing.  Isso vem a acontecer, geralmente, quando a criança (ou seus responsáveis) criam uma conta nestas plataformas, mostrando as habilidades em jogos, escolhas de roupas e/ou brinquedos. Se o canal ou perfil alcançam uma grande visibilidade, como o canal “Bel para meninas[9]” que tinha mais de um milhão de seguidores, as empresas podem iniciar com os famosos “recebidos”, que nada mais são do que jogos, roupas e brinquedos para a criança mostrar no canal ou perfil e assim fazer a propaganda.

        Casos reais, como o do canal “Bel para meninas”, levanta questões não só dos princípios a serem observados em situações concretas para resguardar o melhor interesse da criança e sua proteção integral, mas também reflexões sobre se realmente os conteúdos apresentados pelos infantes são de vertente educativa e cultural, para eles e outros pequenos, se as “dancinhas” do TikTok podem ser comparadas com uma verdadeira carreira de ballet, por exemplo, ou se seria uma saída para regularizar o trabalho e exploração infantil.

Além de tais questões, deve-se pensar sobre o direito à intimidade e à privacidade violados desses vulneráveis. Uma das responsabilidades parentais é fornecer a proteção da privacidade e dos dados dos filhos, o que, no ambiente tecnológico, alcança o resguardo não só de dados, mas também da própria identidade digital[10]. No Brasil, a lei específica de proteção de dados é a LGPD ( Lei Geral de proteção de dados, nº 13.709/18), que traz o princípio do melhor interesse como norte quanto ao tratamento de dados dos titulares. Desta forma,  o consentimento dos genitores deve ser exigido nas hipóteses de tratamento dos dados das crianças e adolescentes, salvo quando necessário para contatar os próprios responsáveis. Neste sentido, dispõe seu art. 14 nos §1º e 3º da lei[11]:

Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente.

§ 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal

§3º Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo.

       Ademais, nota-se que o uso dos dados é restrito a uma única vez e é limitado às partes, ou seja, ao titular, aos genitores  e ao controlador dos dados.

       Se pensarmos na criança trabalhando, devemos atentar que na seara laboral a proteção de dados se encontra em três fases: (I) pré-contratual; (II) contratual e (III) pós contratual (fim da relação). Imaginando que em um contrato entre marca e influencer mirim seja uma de parceria focada nas fases II e III, supra. Na segunda fase se tem a coleta e o arquivamento dos dados gerais como o número de RG, CPF, representação dos responsáveis, endereço, etc. Na terceira fase há uma grande produção de novos dados, casos em que a imagem da criança se um dado indissociável, pois é o que será vinculado com o produto dos “recebido”.  Frise-se que quando chegar ao término do contrato os dados devem ser eliminados, e como disposto no art. 14 da LGPD, qualquer tratamento deve contar com novo consentimento de pelo menos um dos pais ou responsáveis.

         Aqui conclui-se por duas possibilidades: a exposição da criança se enquadra na hipótese de trabalho irregular ou de trabalho artístico infantil, devendo, para tanto,  buscar autorização judicial na Justiça Comum conforme entendimento sedimentado pelo STF na ADI 5326[12].

        Desde agosto do ano de 202, é possível atentar-se para o tratamento de dados pessoais. Apesar da lei não dispor especificamente sobre  o tratamento de dados dos trabalhadores, estes também são contemplados, pois a lei tem aplicação a dados de pessoa física, tendo a proteção alcance especial, considerando serem os titulares crianças e adolescentes. Além disso, apesar da lei determinar que a responsabilidade do tratamento de dados deva ser de quem os coleta, não se pode esquecer que quando se trata de menores de 18 anos, a própria Constituição em seu art. 277 impõe ao Estado, a comunidade e a família o dever de proteção dos direitos das crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o que abrange, por consequência situações de trabalho infantil ou de uso indevido de seus dados.

[1] BRASIL. DECRETO 99710/90. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d99710.htm. Acesso em: 30 mar. 2022.

[2] BRASIL. Lei 8069/90. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências., art. 1º: Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 03 abr. 2022.

[3] BRASIL. Lei 8069/90. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. , art. 5º: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 03 abr. 2022.

[4] BRASIL. CONSTITUILÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art 227 “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem(…)”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 03 abr. 2022.

[5] OIT. Convenção 138.

[6] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art. 7º, XXXIII “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 04 qbr. 2022.

[7] BRASIL. DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 Aprova a Consolidação das Leis Trabalhistas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 05 abr. 2022.

[8] TST. A difícil tarefa na regulamentação do trabalho artístico infantil. Disponível em: https://www.tst.jus.br/-/a-dificil-tarefa-na-regulamentacao-do-trabalho-infantil-artistico. Acesso em: 21 mar. 2022.

[9]  https://www.youtube.com/c/Belparameninas.

[10] FERREIRA, Lucia  Maria Teixeira. A superexposição dos dados e da imagem de crianças e adolescentes na Internet e a prática de Sharenting: reflexões iniciais. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro. ISSN 1413-3873. p.177-178.

[11] BRASIL. LEI 13709/18,  LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em: 05 abr. 2022.

[12] BRASIL. ADI 5326. “PROCESSO OBJETIVO – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – LIMINAR – CONCESSÃO. Surgindo a plausibilidade jurídica da pretensão e o risco de manter-se com plena eficácia o quadro normativo impugnado, impõe-se o implemento de medida acauteladora, suspendendo-o. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL – FIXAÇÃO – ÓRGÃOS JUDICIAIS – CRIAÇÃO – LEGALIDADE ESTRITA. Considerado o princípio da legalidade estrita, a instituição, mediante atos infralegais, de preceitos a versarem a fixação de competência jurisdicional e a criação de órgãos judiciais é incompatível, sob o ângulo formal, com a Constituição Federal. COMPETÊNCIA – JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – CRIANÇAS E ADOLESCENTES – EVENTOS ARTÍSTICOS – PARTICIPAÇÃO – AUTORIZAÇÃO. Ausente controvérsia a envolver relação de trabalho, compete ao Juízo da Infância e da Juventude, inserido no âmbito da Justiça Comum, apreciar, no campo da jurisdição voluntária, pedido de autorização visando a participação de crianças e adolescentes em eventos de caráter artístico.” Disponível em: https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:supremo.tribunal.federal;plenario:acordao;adi:2018-09-27;5326-4782646. Acesso em: 25 abr. 2022.

SOBRE AMERICANISMOS E BRASILIDADES* **

Oscar Krost

Dia desses, li nas redes sociais uma severa crítica à proliferação de “sushi bares” na cidade em que resido, internacionalmente conhecida por sua colonização germânica e pelos esforços no cultivo das tradições ancestrais, arquitetônicas e culturais. A crítica, contudo, não se destinava à adulação da gastronomia oriental em si, mas ao fato destes mesmos cidadãos-consumidores não dirigirem mesma postura aos demais valores da filosofia que a originava, como o respeito ao outro, a preocupação com o equilíbrio das relações e a tentativa de manter a mente em um estado de paz.

Não pude deixar de achar graça nesta observação, pois além de pertinente, também se aplica a uma série de outras experiências que vivenciamos dia após dia neste Brasil com sobra e/ou falta de identidade.

“Americanismos” por aqui gracejam. Preferimos ler em vitrines de lojas o termo off ao invés de liquidação ou ir a shoppings centers no lugar de centro de compras sem qualquer pudor ou sinal de arrependimento.

Mas o que mais me traz inquietação é a crença quase cega de que em terras estadudinenses tudo prospera, por ser aquele um povo obstinado e detentor de todas as virtudes necessárias ao progresso e a felicidade, enquanto que por aqui, Pero Vaz de Caminha, desde 1500, afirma que tudo se plantando, dá, o mesmo não podendo se dizer de seus filhos, verdadeiro amontoado de gente aqui despejada por obra do acaso.

Mito, puro mito.

Não há diferenças significativas entre os habitantes do norte e do sul. O clima dos trópicos, aliás, facilita muito mais, pela média mais elevada de temperaturas ao longo do ano, a vida animal e vegetal.

Mas por que, então, por lá as coisas “fluem” e por aqui, aparentemente, “patinam”?

Teorias e lendas não faltam na tentativa de justificar o que existe e acontece, mas a maioria peca pela crendice em elementos transcendentais, místicos ou preconceituosos.

Tentarei ser breve, indicando uma leitura interessantíssima e que me serviu de inspiração para este articulado: “Armas, germes e aço” de Jared Diamond, no qual o autor, biólogo de formação, busca explicar a partir de acontecimentos geográficos, históricos e antropológicos o desenvolvimento não linear dos seres vivos em todos os continentes, tornando clara, ou melhor, menos obscura e ideológica, a causa da invasão da América Pré-colombiana pelos espanhóis, com êxito, e não o contrário.

Reverenciamos o modo norte-americano de vestir, comer, beber, enfim, de viver, mas não damos a mesma importância aos aspectos histórico-culturais que fizeram com que os irmãos anglo-saxões se arvorassem em se autoproclamar, sem qualquer consulta aos demais países do globo, diga-se de passagem, “bastiões da liberdade universal”, especialmente, dos indivíduos.

Embora também representem parte do Novo Mundo, seus colonizadores não tiveram o mesmo interesse extrativista que os nossos, por várias razões, com destaque ao fato do clima e do relevo das faixas litorâneas, primeiramente ocupadas, favorecerem a produção das mesmas culturas havidas na Europa, o que não ocorria no Brasil, onde o calor, a fartura de água e a multiplicidade de espécies animais e vegetais o tornavam um imenso mercado de artigos exóticos, de alto valor comercial a céu aberto.

Partindo de tais fatos, nota-se um direcionamento diverso de cada grupo de colonizadores: de um lado ingleses-mercadores pré-industriais, outros portugueses-extrativistas sem qualquer plano de desenvolvimento próprio.

Tal distinção, aliada à influência do protestantismo, às perseguições a determinados grupos étnicos, bem como da parcial homogeneidade cultural, política e ideológica dos emigrantes, para ficar apenas em alguns aspectos, torna fácil começar entender o porquê dos cidadãos da Federação dos Estados Unidos da América lutarem tanto para, desde o século XVIII, assegurar de forma expressa a autonomia de cada um de seus entes, tornando residuais os poderes do governo central, em verdadeira ação centrípeta (de fora para dentro, com força de atração). Há um desejo de serem estados unidos, aqui sem qualquer intenção de fazer trocadilho, porém dotados de autonomia. Em sentido oposto, em terra brasilis, os estados, capitanias ou províncias, independente do nome ou divisão territorial que se adote, sempre foram usurpados de suas liberdades políticas, servindo primeiro aos interesses da metrópole (Brasil colônia), depois à Corte portuguesa (Brasil império) e, finalmente, ao governo central (Brasil república), gerando um federalismo do tipo centrífugo (do centro para fora, com força de repelência), no qual não há maior identidade da periferia com o centro, tornando mais do que comuns aspirações separatistas e emancipatórias.

No EUA, cada estado possui liberdade para elaborar leis, inclusive penais, com tanta amplitude ou mais do que muitas nações do mundo, tendo por único limite uma Constituição Federal com mais de 200 anos, datada de 1787, e apenas 25 artigos, com um governo de perfil pouco intervencionista e particulares autônomos e responsáveis. Os cidadãos, ainda que em um modelo de democracia representativa indireta, por colegiados, em movimento ascendentes, estabelecem as pautas do Estado, principalmente em âmbito interno.

Já no Brasil o modelo de Estado é distinto, assim entendido o aparato burocrático, anterior aos próprios conceitos de povo ou de território, na medida em que no período colonial, antes mesmo da delimitação de terras, já se fazia presente uma estrutura político-organizacional encarregada de extrair riquezas e fixar marcos normativos, a fim de obter ganhos para a Corte Lusitana, embora o voto dos representantes do povo seja feito direta e nominalmente destinado por este.

Percebe-se uma grande diferença: o governo aqui se impõe aos cidadãos, os quais têm suas liberdades cerceadas, sendo o poder localizado na capital federal autorizada a definir quase tudo, delegando aos governos dos estados, onde, efetivamente, é produzida a riqueza, liberdades residuais e pontuais, o que acaba gerando reflexos sobre o agir dos cidadãos, não ouvidos e desemponderados, termo antítese do tão em voga utilizado na atualidade, em meros sujeitos passivos de tutela, em um movimento de sentido descendente.

Não estou, com isso, defendendo a liberalização da política e da economia, tampouco a instauração de um Estado mínimo ao feitio do preconizado pelo Consenso de Washington, no final da década de 1980, produtor de um verdadeiro Darwinismo Social, no qual as tônicas são a competição e o individualismo, e a sobrevivência, predicado dos mais aptos.

Ao contrário, gostaria apenas de suscitar o debate, a partir de opiniões, senão isentas, despidas de “pré-conceitos”, aproveitando o forte calor das manifestações populares iniciadas em junho de 2013, para deixar claras algumas premissas a nossas frequentes dúvidas sobre o verdadeiro valor do Brasil como país e de seu povo como verdadeira civilização, admirados e cantados em prosa e verso por todo o mundo, mas, na fala de Nelson Rodrigues, perseguido por uma verdadeira síndrome de “vira-latas” em seu íntimo.

Pensem. Reflitam. Discutam. E, se sobrar algum tempo, do que não tenho dúvida, antes das eleições de outubro, aproveitem e cantem “pra frente Brasil, salve a seleção!!!!”

* texto e imagem originalmente veiculados no jornal “Expressão Universitária”, publicação do Sindicato dos Servidores Públicos do Ensino Superior de Blumenau/SC (SINSEPES), ano 04, nº 44, julho/2014, p. 10, disponível em <https://bu.furb.br/CMU/jornais/ExpressaoUniversitaria/2014_07.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2022.

** as reflexões aqui sintetizadas são fruto de provocações do Historiador Viegas Fernandes da Costa, colega no Mestrado em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), durante a realização dos créditos obrigatórios, ao longo de 2014, a quem dedico a republicação quase uma década depois.