TELETRABALHO NA ESPANHA: REDESCOBRINDO A AMÉRICA

Caminante son tus huellas el camino y nada más Caminante, no hay camino se hace camino al andar.”

Caminante no hay camino

Antonio Machado Ruiz

Oscar Krost – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Pós-Graduando em Relaciones del Trabajo y Sindicalismo pela Facultad Latinoamericana de Ciências Sociales (FLACSO/Argentina), Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA), colaborador de sites, revistas e obras jurídicas

Rodrigo Trindade – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Professor, Mestre em Direito das Relações Sociais (UFPR), especialista em Derecho Laboral (Udelar – Uruguai), fundador e membro titular da Academia Sul-Riograndense de Direito do Trabalho e autor do blog <www.revisaotrabalhista.net.br>, além de colaborador de sites, revistas e obras jurídicas

Introdução

Em 09 de julho, último, a Espanha publicou a Lei no 10/2021, disciplinando o trabalho à distância. Ao contrário do Legislador brasileiro, que em seis artigos considerou regulamentada a matéria em âmbito laboral, o país europeu o fez em 40 regras, sendo 22 artigos específicos, oito disposições adicionais, quatro disposições transitórias e 14 disposições finais. A lei parece compreender que o contemporâneo não pode ser normatizado em poucos dispositivos, mas a complexidade do tema demanda equivalente aprofundamento. A própria consistência da exposição de motivos é indicativo da seriedade e efetividade da disciplina pretendida1.

Embora se trate de normativo direcionado às relações construídas no âmbito espanhol, acreditamos que seu conhecimento ultrapassa a natural importância acadêmica de estudo do direito comparado. As deficiências do direito brasileiro no tema, aliado à semelhança entre nosso direito do trabalho e o espanhol permitem a construção de espaço para utilização das referências estrangeiras na obtenção de boas respostas para as questões postas no cotidiano brasileiro. Há, assim, oportunidade para uma nova – e muito mais adequada – descoberta da América, a partir da Espanha.

A nova lei espanhola surge com pretensões bem direcionadas, reconhecendo que as tecnologias de comunicação constituem-se ferramenta essencial para redução do impacto das medidas de restrição da atividade produtiva, com habilitação para favorecer empregados e empresas. Notadamente, busca permitir aumento de eficiência dos empreendimentos, aceleração econômica de zonas distantes e incremento das possibilidades de emprego.

Tal como os instrumentos que permitem o trabalho à distância, a legislação traz questões atualíssimas que permeiam o mundo do trabalho. Especialmente, avalia índices de desemprego, as incertezas de evolução da pandemia, riscos estruturais do mercado de trabalho, salvaguarda de direitos e obrigações. Tudo com o objetivo declarado de regular de maneira urgente e com garantias a prática de teletrabalho.

Se fosse possível sintetizar a essência da nova lei em uma única palavra, esta seria igualdade. Igualdade de tratamento, especificamente, a trabalhadores em regime presencial e remoto, pelo preenchimento da lacuna normativa até então existente sobre aspectos relevantes da organização do trabalho à distância, passando pela valorização da negociação coletiva setorial2. Os compromissos comunitários e planetários são igualmente lembrados, havendo referência à Agenda 2030 das Nações Unidas, sobre desenvolvimento sustentável, especificamente na busca por pleno emprego e postos dignos, dotados de isonomia de remuneração e oportunidade.

Selecionamos dez principais pontos da nova lei.

  1. Sob o contexto da pandemia

A Ley n. 10/2021 foi produzida sob o contexto de crise sanitária promovida pela pandemia da COVID-19, com empresas, no mundo todo, vendo-se forçadas a intensificar a implantação do trabalho à distância, a partir de legislações excepcionais.

Como quase todos os países, o teletrabalho também se intensificou na Espanha, em resposta às necessárias restrições e medidas de contenção da pandemia, então impostas a partir de orientações de saúde pública. Mas, conforme esclarecido na exposição de motivos da nova lei, a generalização do teletrabalho espanhol acabou permitindo certo desequilíbrio de direitos e obrigações entre empresas e trabalhadores. A nova legislação foi, então, apresentada como forma de transportar o caráter protetor do direito do trabalho para a nova realidade.

No país europeu, também se observou especial afetação dirigida a trabalhadores mais jovens, com trabalhos temporários. E mesmo dentro deste grupo, há ainda mais agudo lesionamento a mulheres e trabalhadores em faixas etárias mais baixas. Quanto aos setores afetados, reconheceram-se efeitos mais negativos nos serviços que em indústrias.

Apesar de ter ocorrido maior controle da pandemia a partir de 2021, mantém-se ambiente de incertezas, especialmente relativo ao ritmo possível de retomada das atividades nos padrões anteriores aos da pandemia. Somam-se fatores globais que devem ser enfrentados, derivados da globalização, digitalização e necessidade de fórmulas eficazes para incremento de produtividade.

O trabalho à distância é reconhecido como mecanismo mais eficiente para assegurar a permanência das atividades produtivas durante o período em que adotadas medidas restritivas às livres circulação e reunião de pessoas, e para garantir prevenção ao contágio. Durante a crise sanitária, não apenas há reforço da tendência de normalização do trabalho à distância, como passa a se configurar como preferencial em diversas atividades.

Não apenas a boa técnica, como também a preocupação tutelar merecem destaque na normativa em análise. A diferenciação entre figuras semelhantes, mas diversas, amplia a segurança na aplicação da norma e, por consequência, facilita o tratamento igualitário entre trabalhadores em situações distintas. É cuidado muito diferente do ocorrido, por exemplo, na redação do art. 4º da Medida Provisória nº 927/20 do Brasil, em que teletrabalho, trabalho remoto e trabalho à distância foram tratados como sinônimos, excluindo apenas a figura do trabalho externo.

  1. Conceitos de teletrabalho e trabalho à distância

O campo de aplicação das novas regras recai sobre os trabalhadores sujeitos à lei do estatuto dos trabalhadores, correspondente à CLT, ou seja, empregados. Exige, contudo, que o teletrabalho seja executado com regularidade, assim entendida a atuação em pelo menos 30% da jornada no período de referência de três meses (articulo 1). Ao ser fixado um critério objetivo, explícito e atrelado ao expediente na classificação de determinada atividade para considerá-la teletrabalho, já se evidencia que o sujeito submetido a esta sistemática possui jornada limitada e controlada.

O trabalho à distância é entendido como o que se realiza fora dos estabelecimentos e centros habituais da empresa. O teletrabalho apresenta-se, assim, como subespécie, tributário da prestação dos serviços a partir de novas tecnologias de informação e transmissão de dados. Estabelece-se no marco contratual de uma relação de emprego, em que as mesmas atribuições também poderiam se realizar internamente na empresa.

Os conceitos de trabalho à distância, teletrabalho e trabalho presencial são apresentados, com ênfase às suas particularidades (articulo 2). Trabalho à distância é tomado como forma de organização do trabalho ou da realização de atividade laboral, em domicílio ou outro lugar escolhido pelo empregado, durante a jornada ou parte dela, com regularidade. Já o teletrabalho é definido como serviço prestado por meio do uso exclusivo ou preponderante de meios informáticos, telemáticos e de telecomunicação. Por fim, o trabalho presencial é o prestado no centro de trabalho ou em lugar determinado pela empresa.

A lei avança na concepção clássica do trabalho à distância enquanto o desenvolvido exclusivamente a domicílio. Nessa históricas concepção, além de ser executado fora do centro habitual da empresa, ocorre destituído de controle direto por parte do empregador. Essas limitações são superadas pela contemporaneidade de um novo marco de relações, e robusto impacto de novas tecnologias. A questão fática desloca-se para caracterização a partir dos elementos mobilidade e flexibilidade na realização dos serviços de forma remota, sem qualquer necessidade da pessoa trabalhadora estar no centro de trabalho.

Por fim, a exposição de motivos da legislação reconhece potencial de bons efeitos ecológicos no avanço do teletrabalho. Não apenas pela diminuição das possibilidades de transmissão da COVID-19, como pela redução das demandas de migração empresarial, diminuição de tráfico de veículos privados e, potencialmente, efeitos positivos na emissão de gases de efeito estufa.

  1. Objetivos, necessidade de regulamentação e orientação protetiva

A nova lei espanhola pretende compatibilizar as premências de flexibilidade geográfica com a garantia de uma mesma proteção global dirigida aqueles que seguem exercendo suas atividades, internalizados na empresa.

Reconhece-se que a virtualização das relações laborais desvincula ou deslocaliza a pessoa trabalhadora de um lugar e de um tempo concretos, o que acaba por trazer notáveis vantagens, incluindo maior flexibilidade na gestão do tempo de trabalho e descanso; maiores possibilidades de auto-organização e conciliação da vida pessoal, familiar e laboral; redução de custos de escritório e cortes de gastos com realocações; produtividade e racionalização de horários; fixação da população no território, especialmente em áreas rurais; compromisso e experiência da pessoa empregada; atração e retenção de talentos e redução de absenteísmo.

Mas também apresenta inconvenientes: proteção de dados, brechas de segurança, “tecnoestresse”, horários contínuos, fadiga informática, conexão digital permanente, maior isolamento laboral, perda de identidade corporativa, deficiências no intercâmbio de informação entre trabalhadores à distância e de serviço presencial; dificuldades associadas com a falta de serviços básicos no território, como a conectividade digital ou serviços para a conciliação laboral e familiar, o repasse ao trabalhador dos custos da atividade produtiva, sem compensação, entre outros.

Todos esses fatores são devidamente sopesados na definição da nova regência do teletrabalho espanhol. E a síntese é construída a partir da suposição da necessidade de preservação da matriz protetiva.

  1. Caráter voluntário e acordo

O teletrabalho preconizado pela Ley 10/2021 tem o especial caráter de voluntariedade, demandando a realização de acordo específico para que o serviço à distância validamente se realize (articulo 5). Há necessidade de pactuação especial por escrito, contendo todas as informações pertinentes, incluindo as especificidades do trabalho à distância a ser realizado (articulo 6).

Quanto ao conteúdo, o acordo de trabalho à distância deve obrigatoriamente relacionar todos os equipamentos e ferramentas exigidas para o serviço, incluindo os consumíveis e móveis, bem como vida útil e período máximo de renovação (articulo 7). No que tange à responsabilidade, há bom esclarecimento acerca do direcionamento ao empregador, de modo a orientar sobre enumeração de gastos e definição das formas de compensação.

Por fim, o pacto precisa prever a jornada de trabalho a ser desenvolvida, com as devidas distribuições de tempo presencial e à distância, definição de sede da empresa a que o empregado está vinculado e lugar em que desenvolverá os serviços a distância.

A lei demonstra forte preocupação com o bem estar do emprego, obrigando a procedimentos de superação de dificuldades técnicas, de proteção de dados pessoais e duração do acordo de trabalho à distância.

Mantém-se espaço para avaliação e alteração do pacto, com possibilidades de redefinição de percentuais do tempo de serviço presencial (articulo 8). Prevê-se que essas alterações geográficas deverão observar particularidades do empregado, como as relacionadas à formação, deficiências, pluriemprego e circunstância pessoais e familiares. Há especial preocupação legal de evitar a perpetuação de estereótipos de gênero, reconhecendo-se a empresa como espaço de tratamento do plano de igualdade.

  1. Preservação de direitos e tratamento não discriminatório

Sem qualquer concepção rígida, mas proporcionando segurança jurídica, a normativa espanhola parte da premissa de que as peculiaridades do trabalho à distância devem corresponder a uma maior proteção, garantindo-se a necessária flexibilidade em seu uso e acomodação das próprias circunstâncias e interesses concorrentes de empresas e empregados.

A negociação coletiva é pontuada como instrumento imprescindível para completar a normativa aplicável, em cada um dos temas do teletrabalho.

O normativo é muito claro na premissa de igualdade de direitos entre teletrabalhadores e empregados internalizados tradicionais. E soma preocupação com direitos de formação e carreira profissional, pleno exercício de direitos coletivos e, especialmente, apropriadas obrigações referentes à segurança e saúde.

Há profundo comprometimento na garantia de igualdade de tratamento e vedação a tratamentos discriminatórios (articulo 17). Nesse sentido, inclui-se expressa orientação de mesmos direitos entre trabalhados que desenvolvem seus ofícios na sede da empresa e à distância, vedando-se, exemplificativamente, prejuízos de condições laborais, retribuição, estabilidade no emprego, tempo de trabalho, formação e ascensão profissional.

A legislação ainda avança para determinar que as empresas evitem discriminações, diretas ou indiretas, particularmente em razão de sexo, idade, antiguidade ou grupo profissional ou deficiências, assegurando-se igualdade de tratamento, prestações de apoio e efetivação de ajustes razoáveis que se façam necessários.

Observando-se as singularidades do trabalho à distância e inerentes submissões a riscos especiais, a normativa espanhola orienta os empregadores para particularidades relativas a assédio sexual, assédio moral e assédios em razão do sexo e em práticas discriminatórias.

  1. Jornada e descansos

Jornada de trabalho e seus limites costuma ser tema universalmente tormentoso no teletrabalho. A distância do trabalhador dos meios tradicionais de averiguação da jornada realizada põe a prova a integração dessa modalidade de trabalho nas limitações tradicionais.

A norma espanhola estabelece certas limitações em situações específicas, como menores e contratos de aprendizagem (articulo 21). No primeiro caso, vulnerabilidade e necessidades de formação e descanso, especial suscetibilidade a riscos próprios do trabalho isolado aconselham limitações que garantam mínimo de tempo presencial.

Mas essencialmente, a normativa europeia apenas prevê uma flexibilização do horário de prestação dos serviços, e como direito do empregado (articulo 13). Mas, seguindo-se a premissa protetiva e de igualdade de direito com empregados presenciais, garante respeito aos tempo de acertados de trabalho.

Diante do teor dos art. 62, inciso III, e 75-B da CLT, pelos quais o teletrabalhador foi inserido no rol de exceção de destinatário das disposições do capítulo da consolidação sobre duração de jornada, sendo exigida a preponderância dos serviços fora da empresa, não confundidos com atividades externas, para consideração da condição de “tele”, sem especificação de critério, merece reconhecimento e elogio a técnica adotada pela Espanha.

A tormentosa questão do registro de horário em teletrabalho é devidamente regrada, estabelecendo que deve haver anotação em conformidade com negociação coletiva e com a lei geral, mas sempre como forma de refletir o fiel tempo de dedicação à atividade laboral. Expressamente prevê anotação de início e término de jornada (articulo 14).

O direito à desconexão digital é expressamente tratado, como direito dos trabalhadores à distância (articulo 18). Para tanto, orienta dever empresarial de garantir uma limitação no uso das ferramentas tecnológicas e que também se instrumentaliza na reafirmação do respeito à duração máxima de jornada16.

  1. Preservação da intimidade

Há destaque na lei para o direito de preservação à intimidade, uso de dispositivos digitais em âmbito laboral e proteção de informações. A União Europeia possui normativa sobre o tema, o Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e Conselho, de 27/4/2016.

A lei espanhola segue essas diretrizes e prevê que a empresa poderá adotar medidas de vigilância e controle das obrigações laborais, incluindo meios telemáticos, mas sempre submetendo-se a garantias de preservação de dignidade e intimidade do empregado (articulo 17). Há expresso chamado à ponderação de meios, devendo haver observância de idoneidade, necessidade e proporcionalidade dos meios utilizados.

Para compatibilização das prerrogativas empresariais de fiscalização do trabalho e garantias obreiras de preservação de intimidade, a lei proíbe instalação de programas ou aplicativos em equipamentos do empregado, bem como a utilização destes dispositivos no trabalho à distância.

  1. Responsabilidade com equipamentos

Há preocupação da legislação espanhola no esclarecimento a respeito de responsabilidades do empregados para com a preservação de equipamentos utilizados no trabalho à distância (articulo 11). Indica-se necessidade de reconhecer a prerrogativa empresarial em controle e organização, de modo a garantir uso e conservação adequados aos utensílios utilizados pelos empregados (articulo 22). De igual forma, permite-se estabelecer limitações ao uso pessoal de equipamentos e conexões e procedimentos para evitar brechas de segurança (articulo 17)18. Em contrapartida, cumpre aos empregados cumprir as orientações a respeito do uso correto dos equipamentos, garantindo sua conservação (articulo 21).

É explicitamente vedado que o trabalho à distância suponha assunção por parte dos empregados dos custos relacionados a equipamentos, ferramentas e meios vinculados ao desenvolvimento de sua atividade. Dirige-se assim à negociação coletiva a responsabilidade por estabelecer mecanismos habilitados para a compensação20.

  1. Papel da negociação coletiva

Seguindo-se a tradição já consolidada no direito do trabalho europeu de direcionamento à negociação coletiva, a lei espanhola dá especial atenção ao acerto ente entidades representativas do capital e trabalho para especificar diversas questões. Assim ocorre em temas como definição de atividades suscetíveis do trabalho à distância, critérios de preferência a essa modalidade, exercício do direito de reverso, bem como diversas garantias de matriz econômica, conteúdo do acordo e percentagens em setores profissionais específicos.

Há, todavia, temáticas rígidas na legislação, como regras limitativas do trabalho à distância para menores e em contratos de aprendizagem (articulo 3).

  1. Saúde e segurança

O tema da saúde e segurança na atividade presencial é tratado a partir da perspectiva de singularidade dessa forma de trabalho, com seus riscos característicos. Especialmente atenta para fatores psicossociais, ergonômicos, organizativos e de acessibilidade, determinando distribuição coerente de jornada, tempos de disponibilidade e garantia dos descansos e desconexão (articulo 16).

Conclusões

A Ley 10/2021 apresenta soluções para intrincadas questões do trabalho à distância, e em especial à sua variante teletrabalho. Como quase toda obra normativa, é construída a partir de experiências já em curso, mas há clareza no objetivo do legislador: pretende compatibilizar novas formas de trabalhar e empreender com o pressuposto de proteção ao trabalhador. Questões como compatibilização de jornada, fornecimento de equipamentos e preservação de intimidade são regradas claramente a partir dessa matriz.

O Direito é um produto histórico; um ser mirando o dever-ser. Para além de descrever a realidade, busca moldá-la rumo a um objetivo maior, partindo do fato, passando pelo valor até chegar à norma. Não pode ser considerado pronto e acabado, definido em plenitude pelo Legislador. A lei, assim como as reflexões aqui formuladas, é ponto de partida ao intérprete, jamais de chegada. A nova legislação espanhola aparenta saber onde se pretende chegar, e isso já é feito a ser comemorado.

O estudo sobre a nova legislação espanhola é especialmente útil ao aplicador brasileiro. Mais do que útil, se faz necessária máxima atenção às demais fontes normativas, com destaque às regras de países de mesma família jurídica pertencente à romano-germânica), caso da Espanha e de seu direito do trabalho. As já conhecidas deficiências do direito brasileiro sobre o tema – tanto de antes como o criado durante a pandemia – chamam os aplicadores à possibilidade do manejo de definições normativas estrangeiras.

Rogamos por esse redescobrimento da América. Não como forma de repasse automático de regramento estrangeiro, mas como instrumento de reflexão para o fortalecimento de um direito do trabalho brasileiro a partir de suas próprias pegadas e passos. E que tenha boa definição de rumo: para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, atenta à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

ANEXO

Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Las relaciones de trabajo a las que resultará de aplicación la presente Ley serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que se desarrollen a distancia con carácter regular.

Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

Artículo 2. Definiciones.

A los efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderá por:

a) «Trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

b) «Teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

c) «Trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

Artículo 3. Limitaciones en el trabajo a distancia.

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Artículo 4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación.

1. Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.

2. Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.

3. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes.

Igualmente, las empresas están obligadas a tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad.

4. De conformidad con lo previsto en la normativa aplicable, las empresas deberán tener en cuenta las particularidades del trabajo a distancia, especialmente del teletrabajo, en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral.

En la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género, deberán tenerse especialmente en cuenta, dentro de la capacidad de actuación empresarial en este ámbito, las posibles consecuencias y particularidades de esta forma de prestación de servicios en aras a la protección y garantía de derechos sociolaborales de estas personas.

5. Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

CAPÍTULO II
El acuerdo de trabajo a distancia
Sección 1.ª Voluntariedad del trabajo a distancia
Artículo 5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia.

1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7.

Sección 2.ª El acuerdo de trabajo a distancia
Artículo 6. Obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia.

1. El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito. Este acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia.

2. La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos.

Esta copia se entregará por la empresa, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

Posteriormente, dicha copia se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

Artículo 7. Contenido del acuerdo de trabajo a distancia.

Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

h) Medios de control empresarial de la actividad.

i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Artículo 8. Modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades.

1. La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan.

3. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en la presente Ley.

En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.

CAPÍTULO III
Derechos de las personas trabajadoras a distancia
Sección 1.ª Derecho a la carrera profesional
Artículo 9. Derecho a la formación.

1. Las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, debiendo atender el desarrollo de estas acciones, en lo posible, a las características de su prestación de servicios a distancia.

2. La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.

Artículo 10. Derecho a la promoción profesional.

Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho, en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial, a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

Sección 2.ª Derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos
Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.

1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Sección 3.ª Derechos con repercusión en el tiempo de trabajo
Artículo 13. Derecho al horario flexible en los términos del acuerdo.

De conformidad con los términos establecidos en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido.

Artículo 14. Derecho al registro horario adecuado.

El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

Sección 4.ª Derecho a la prevención de riesgos laborales
Artículo 15. Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia.

Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Artículo 16. Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

1. La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.

2. La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.

Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.

La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.

De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

Sección 5.ª Derechos relacionados con el uso de medios digitales
Artículo 17. Derecho a la intimidad y a la protección de datos.

1. La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.

2. La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

3. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.

Artículo 18. Derecho a la desconexión digital.

1. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

Sección 6.ª Derechos colectivos
Artículo 19. Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia.

1. Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.

A estos efectos, la negociación colectiva podrá establecer las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, en atención a las singularidades de su prestación, con respeto pleno al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre la persona trabajadora a distancia y la que desempeñe tareas en el establecimiento de la empresa.

2. La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

3. Deberá garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

CAPÍTULO IV
Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia
Artículo 20. Protección de datos y seguridad de la información.

1. Las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas trabajadoras deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia.

Artículo 21. Condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos.

Las personas trabajadoras deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva.

Artículo 22. Facultades de control empresarial.

La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad.

Inteiro teor da lei, inclusive exposição de motivos e disposições transitórias/finais, disponível em <https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-11472>. Acesso em: 27 jul. 2021.

1 Merece destaque na apresentação da norma a digressão histórico-normativa, em âmbitos interno, comunitário e internacional, sobre o teletrabalho, com menção, inclusive, à Convenção nº 177 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), da qual a Espanha não é signatária. A necessidade de enfrentamento das restrições impostas pela crise sanitária decorrente da pandemia de Covid-19 também foi abordada à guisa de introdução pelo Legislador.

2 O item IV da exposição de motivos não apenas menciona o termo igualdade como invoca a incidência do Princípio da Igualdade, não deixando dúvidas sobre a intenção de tutelar o sujeito trabalhador de eventuais riscos acentuados ou causados pelo afastamento físico do espaço habitual da prestação de serviços.

LEI 14.151/2021 – AFASTAMENTO DE EMPREGADA GESTANTE DAS ATIVIDADES DE TRABALHO PRESENCIAL: UMA ANÁLISE SISTÊMICA

Anita Duarte de Andrade – Advogada, Professora, Secretária Geral da Comissão de Direito Sistêmico OAB/PE, Membro do Grupo Trabalhista Sistêmico, Pós-Graduada em Processo e Direito do Trabalho, Pós-Graduanda em Direito Previdenciário, Coautora em Obras Jurídicas e Colunista em sites jurídicos

Renata Albuquerque Palcoski – Juíza do Trabalho no TRT12, Membro do Grupo Trabalhista Sistêmico, Coautora do artigo “Constelação Estrutural Sistêmica na Justiça do Trabalho” e de outros artigos jurídicos, Entusiasta do Direito Sistêmico.

O Direito é essencialmente uma coisa viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim, manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela”. Henri de Page

Prezado (a) Leitor (a),

# Introdução

É de conhecimento mundial que estamos passando por tempos difíceis. O Direito e, consequentemente, as leis, por terem a função de acompanhar a sociedade e suas necessidades estão em constante mutação. Sendo assim, no dia 13/05/2021, foi publicada a lei 14.151/2021, a qual dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus e assim estabeleceu:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Apesar de ser uma lei pequena, olhar para ela de forma mais detida é de grande valia. Utilizaremos os fundamentos básicos trazidos por Bert Hellinger para fazer reflexões legais sobre os impactos desta lei na sociedade e os reflexos no campo laboral e previdenciário, a partir de uma perspectiva sistêmica.

# Breve Digressão

A expressão “Direito Sistêmico”, cunhada pelo juiz Sami Storch, representa a atuação dos operadores do direito, os quais atuam não só com olhar voltado para o Direito , leis e processo formal , mas sim, sistêmico.

O Direito, além da técnica jurídica, engloba pessoas, uma vez que está inserido nas ciências humanas, e por essa razão se faz necessário também analisar a norma com base nas relações humanas e os impactos que repercutem em tais relações. Como ferramenta e instrumento, o Direito Sistêmico traz na sua base as Ordens do Amor, fundamentos de qualquer sistema (familiar ou organizacional, por exemplo) e cunhadas por Bert Hellinger. As Ordens do Amor se dividem em pertencimento (todos devem se sentir pertencentes ao sistema), hierarquia (a precedência deve prevalecer) e o equilíbrio ( entre o dar o receber). O desrespeito a qualquer dessas ordens causa o emaranhamento, o conflito.

Bert Hellinger também desenvolveu a percepção das Ordens da Ajuda, as quais auxiliam os profissionais que atuam com questões que envolvem relações humanas a achar seu lugar para ajudar os envolvidos naquelas relações, sem se tornar um catalisador de uma espiral do conflito que dificultaria as soluções para as questões surgidas naquelas relações.

Passados esses breves esclarecimentos, passaremos a uma análise das Ordens da Ajuda e das duas primeiras Ordens do Amor e a suas correlações com a lei 14.151/2021.

# Ordens da Ajuda

Uma solução simplista trazida pela lei ou pela decisão judicial traz uma solução e alívio momentâneos, mas muitas vezes não é capaz de resolver por completo e dar um fim na relação conflituosa. É possível afirmar que o comando legal traz uma pseudo-solução para os casos das empregadas gestantes nesse atual cenário pandêmico, parindo, sem ter gestado anteriormente, um novo dever para os empregadores que, poderá, ter efeitos desastrosos para os postos de trabalho de muitas trabalhadoras e repercussões financeiras negativas para empresas e para a própria economia.

A sensação que advém do conteúdo da lei em apreço é que o Estado precisava atuar no tema referente ao trabalho de gestantes em meio à pandemia, o que sem dúvida é assunto delicado e de urgência. Assim, precocemente e sem análises mais aprofundadas, editou uma regra que, aparentemente, é protetiva e estaria salvaguardando a mãe e seu filho. Em contrapartida, desconsiderando o universo de nuances existentes entre empresas, setores da economia e realidade atual do grande número dos sistemas organizacionais nacionais, repassou toda a responsabilidade pela proteção necessária da empregada gestante ao seu empregador.

Sob as lentes de um olhar sistêmico, além de violações às leis do pertencimento e do equilíbrio, como se verá adiante, também há excesso de proteção para um lado, sem auxílio algum para o outro lado, violando as ordens da ajuda. Isto porque, a previsão legal ora analisada desconsiderou espaço para a autonomia das partes envolvidas na relação de trabalho e deu a resposta imputando toda a responsabilidade para a iniciativa privada. Logo, a lei reverbera como salvadora, tomando a empregada gestante como vítima e as empresas quase como algozes, quando o inimigo comum a todos, a saber, o vírus, quase passa despercebido na lei.

Analisando os 5 passos das Ordens da Ajuda desenvolvidas pela filosofia Hellingeriana, a Lei 14151/21 deu o que não tem (já que depende de um terceiro para que seja efetiva, posto que quem vai arcar com a remuneração é o empregador, em especial nos casos em que é impossível teletrabalho); quando a primeira ordem orienta que apenas se deve dar o que tem e esperar receber o que necessita (aqui também a lei não demonstrou olhar para a gestante enquanto sujeito de direito e com capacidade de escolhas).

Ademais, no tocante a segunda ordem da ajuda, que prevê que apenas se ajude a quem solicitar, interferindo e apoiando na medida do que é permitido, a Lei extrapola no peso da sua mão, apegada à postura de que está dando uma solução plausível, sem considerar todos os aspectos do cenário atual que vem buscando estratégias e saídas de reestruturações das atuações organizacionais e manutenções de emprego de acordo com a realidade atualmente imposta.

Isso nos leva à violação da terceira ordem da ajuda, pois ao contrário de olhar para as partes como adultos, projetou-se no papel de “pai/cuidador” das partes, dizendo quem deve se calar e ser ajudado e quem deve prover com ajuda sob pena das consequências legais. Com isso, violou a quarta ordem da ajuda, uma vez que não teve empatia com as partes. E, por fim, passou ao largo da quinta ordem da ajuda, pois não viu cada um daqueles atores sociais como efetivamente são, mas sim, generalizou as possíveis realidades e as encaixou em dois únicos “sacos”: o “saco” da gestante que só trabalhará à distância ou não trabalhará, mas terá salário e, o “saco” do empregador que arcará com essa dinâmica orquestrada pela Lei, custe o que custar.

Essas reflexões são provocativas, para trazer à tona a possibilidade de olhar de maneira crítica a generalidade da Lei em apreço, pois legislou tema extremamente relevante, em uma época de estado de calamidade, criando uma sensação falaciosa de solução que, na prática, poderá deixar muitas empregadas gestantes momentaneamente desamparadas, haja vista que grande parte das empresas de nosso país não possui saúde financeira capaz de cumprir a Lei de imediato. Logo, no pontual momento de crucial necessidade de zelo e apoio muitas empregadas gestantes ficarão à margem social, sem apoio do setor privado e sem apoio do Estado, necessitando buscar auxílio jurídico para tentar fazer valer aquele genérico texto legal no Judiciário, o que na prática as deixará um período desprotegidas mesmo com sua Lei protetora.

# Ordem do pertencimento

Insta esclarecer, que a lei 14.151/2021, objeto do nosso estudo, engloba a empregada gestante, vacinada ou não, (doméstica, rural, urbana, intermitente, avulsa, empregada pública e temporária) e não abarca as servidoras públicas (regime jurídico-administrativo) e nem a empregada autônoma, pelo fato desta não se enquadrar no conceito específico celetista de empregada, mas sim no conceito mais amplo de trabalhadora, não estando amparada por tal determinação e também pelo fato de arcar com os riscos da atividade econômica. Em breves linhas, o pertencimento traduz que todos têm o direito de pertencer. O sistema legal possibilita o afastamento para a EMPREGADA.

Posto isto, em respeito à isonomia, o direito concedido a empregada deveria ser estendido à estatutária, uma vez que a teleologia da norma é a proteção ao filho. A Constituição Federal determina (art 5°, caput, CF) que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

# Ordem do equilíbrio

O Equilíbrio se caracteriza pelo balanceamento entre o dar e o receber, é a ordem mais difícil de ser mantida na relação de trabalho. Passaremos a examinar questões que reverberam na ordem do equilíbrio:

  1. Na nossa sociedade, os índices demonstram certo preconceito com a figura da mulher no mercado de trabalho e com a pandemia – pela questão do afastamento em razão da gravidez e dessas mulheres não terem com quem deixar seus filhos – a produtividade do trabalho de algumas mulheres caiu e muitas precisaram faltar mais que o esperado.

Para fortificar tal embasamento: Do terceiro trimestre de 2019 até igual período do ano passado, as mulheres perderam 5,7 milhões de postos de trabalho e o desemprego aumentou em 504 mil. Os dados são da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) Contínua, do IBGE. Segundo a pesquisa “Sem Parar: O trabalho e a vida das mulheres na pandemia”, realizada pelas organizações Gênero e Número e Sempreviva, metade das mulheres brasileiras passou a cuidar de alguém durante a pandemia (filhos, idosos, pessoas com deficiência ou outras crianças). Dessas, 42% não têm apoio externo, como profissionais, instituições ou vizinhos. Entre as mães, metade (49%) afirmou que aumentou a necessidade de auxiliar os filhos de até 12 anos nas atividades educacionais on-line. Responderam ao questionário on-line do estudo, disponibilizado entre abril e maio de 2020, 2.641 mulheres de todas as regiões do Brasil, em área urbana e rural.1

Ademais, o segundo ano da pandemia da covid-19 em 2021 indica um retrocesso de quatro anos em termos de conquistas das mulheres no mercado de trabalho. E os prejuízos causados na empregabilidade e aqueles envolvendo a diferença de salário na comparação com homens só devem ser neutralizados em 2030 caso o ritmo dos progressos vistos antes dobre e os esforços de boas práticas empresariais e políticas públicas aumentem, diz relatório anual da PwC.2

Então, algo que parece ser benéfico, feito de forma generalizada, pode trazer prejuízos, afetando o equilíbrio nas relações trabalhistas.

  1. No que tange à autonomia de vontade, por conta da indisponibilidade absoluta do Direito, não existe escolha. A lei 14.151/2021 utiliza inclusive o verbo “deverá”, para demonstrar que não é uma faculdade o afastamento da gestante. Sendo assim, estando grávida: a mulher será afastada do trabalho para prestar sua atividade à distância e se não for possível ser realocada, ficará sem trabalhar e receberá por isso. Fica a reflexão: até que ponto – em um momento de crise – o empregador irá suportar uma nova modalidade de interrupção do contrato de trabalho? E isso também parece ferir o equilíbrio.
  2. Se a empregada exerce atividades essenciais ou que não permite o trabalho à distância remoto ou teletrabalho?

Pelo fato do empregador não conseguir cumprir o que estabelece o Art.392,§ 4º,CLT, o qual determina que é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I- transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho, o empregador deve arcar com a sua remuneração.

# Qual é a solução? Existe um meio – termo que traga o equilíbrio?

Diante de tudo isso, algumas possíveis soluções podem ser sugeridas para trazer uma harmonia maior ao sistema:

1) fazer análises e trazer as peculiaridades de acordo com as empresas, setores da economia e realidade atual do grande número dos sistemas organizacionais nacionais e repartir as responsabilidades entre empregadas gestantes, empregadores e Estado.

2) Se a gestante trabalhar em atividade não essencial ou essencial e for possível o trabalho remoto, à distância ou o teletrabalho ela continua trabalhando nessa modalidade, mantendo o equilíbrio na relação de trabalho.

3) Se a gestante trabalhar em atividade incompatível com o trabalho à distância, remoto ou teletrabalho, o empregador pode se utilizar do art.392,§4°,CLT (transferência de função), não sendo possível, o empregador poderá aplicar o art.8°, MP 1.045/2021 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda) – a suspensão temporária do contrato de trabalho – nos casos que a lei permite. Frise-se que se o valor a ser recebido pela gestante não chegar ao valor total da sua remuneração, o empregador precisa complementar a diferença, para não ter prejuízos na remuneração da gestante, conforme a lei 14.151/2021 garante ou aplicar alguma hipótese da MP 1046/2021(antecipação de férias individuais; banco de horas, entre outras). Esta solução divide a responsabilidade entre o Estado e o empregador e garante o afastamento da gestante e a proteção ao nascituro.

Entretanto, é importante destacar uma ressalva, no caso da gestante empregada pública que trabalhe em atividade essencial, em virtude do concurso público (art.37,I,CF), não pode ser transferida de função e quando a sua função englobar a incompatibilidade do cargo com o trabalho à distância, remoto ou teletrabalho, pode se prejudicar, pelo fato da empresa pública não ter pessoal (mão de obra suficiente) e/ ou estar em dificuldades financeiras e não conseguir arcar com a remuneração dessa empregada. Ademais, existe o agravante de que a MP 1045/2021 determina que empresas públicas não poderão se valer do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda (vedação no art.3°, parágrafo único, b, MP 1045/2021). Este é mais um fato que reverbera na ordem do equilíbrio quando analisamos a norma com um olhar sistêmico.

  1. Nos casos em que a empregada gestante atue na área de saúde ou em ambientes insalubres que não permitam a transferência da função para ambiente salubre, para preservar esta ordem do equilíbrio, é possível a aplicação do art. 394-A,§3°,CLT, o qual permite que quando não for possível a gestante exercer suas atividades em local salubre da empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da lei 8.213/1991, durante todo o período de afastamento.
  2. Ademais, uma atuação de medidas preventivas nos sistemas organizacionais é de grande valia, haja vista que permitirá analisar cada um dos casos com suas nuances e realidades, buscando a justa medida que contemple proteção da gestante e a manutenção do emprego dentro das circunstâncias inerentes à cada caso, o que também implicará em necessidade de auxílio por meio de Políticas Públicas específicas. Para essa atuação preventiva o papel dos Sindicatos e da própria advocacia será fundamental.

# Conclusão

Por tudo isso, concluímos que, nasce uma lei prematura, travestida de benéfica, pois traz efeitos sociais sem ter escutado os atores por ela impactados. Essa Lei parida precocemente pode ter efeitos de natimorta em muitos casos e, esses casos, merecem e devem ser vistos com muito respeito.

Assim, as presentes reflexões são convites para que novas possibilidades possam ser construídas com equilíbrio e seja possível a realização de um dos escopos do Direito: a paz social!

1 https://www.institutounibanco.org.br/conteudo/pandemia-elevou-sobrecarga-de-trabalho-das-mulheres-na-educacao/

2 https://www.istoedinheiro.com.br/conquista-da-mulher-no-mercado-de-trabalho-deve-retroceder-4-anos-com-pandemia/

A LIBERDADE E O TRABALHO ANÁLOGO À DE ESCRAVO DOMÉSTICO

(Imagem da postagem cedida pela autora do texto)

Viviann Brito Mattos – Procuradora do Trabalho, Doutoranda em Direito do Trabalho e Previdenciário (UERJ), Mestre em Direito do Estado (PUC/SP), Especialista em Direitos Humanos e Trabalho (ESMPU) e em Direitos Difusos e Coletivo (ESMP/SP)

Mahatma Gandhi uma vez disse: “a prisão não são as grades, e a liberdade não é a rua; existem homens presos na rua e livres na prisão. É uma questão de consciência”.

A liberdade é vista como um elemento central e imprescindível para o ser humano e para o próprio desenvolvimento na sociedade e, desde sempre, foi uma das grandes questões da humanidade.  O filósofo Jean-Paul Sartre certa feita sentenciou: “estamos condenados a ser livres”.

Apesar de falada e filosofada, a liberdade conviveu lado a lado com a escravidão, de modo que era tratada sob o ângulo do homem livre que detinha a efetiva condição de cidadão, porque não se pensava no escravo como trabalhador e, sim, como mero instrumento de trabalho ou uma coisa que simbolizava simplesmente o status do seu dono na sociedade.

No Brasil temos mais tempo de trabalho escravo do que do assalariado, embasado, como bem registra Lilia Schwarcz [1], em um processo de amnésia nacional sobre a escravidão, imortalizado pelo hino da República, que afirmava não acreditar que tivesse havido escravidão na terra do pau brasil.

Cem anos depois da oficialização do fim da escravidão no país, a Nação brasileira foi brindada com uma nova Constituição de 1988, que trouxe consigo a promessa principal de respeito à dignidade humana e garantia da igualdade e liberdade dos seres humanos, assim como de seus direitos sociais fundamentais. E, com ela, ficou consagrado o repúdio à prática do trabalho escravo ou forçado, seja por disposições expressas, seja pelo conjunto de princípios que carrega.

Essa arrojada Constituição listou ainda uma série e direitos trabalhistas aos trabalhadores. Foi a consagração da igualdade, da liberdade e da fraternidade, com proteção, no seu mais elevado patamar, exceto para a trabalhadores que executam trabalho na residência familiar para realização de atividades do lar.

A Constituição limitou o acesso aos trabalhadores domésticos, originalmente, à apenas 9 dos 34 direitos garantidos aos demais trabalhadores, no parágrafo único do artigo 7º: o direito ao salário mínimo, à irredutibilidade salarial, ao 13º salário, ao repouso semanal remunerado, às férias + 1/3, à licença maternidade de 120 dias, à licença paternidade, ao aviso prévio, à aposentadoria, bem como sua integração à previdência social.

A inclusão dos trabalhadores domésticos na Constituição Federal foi uma evidente tentativa (porém, tímida) de rompimento prático com a mácula legislativa e social que acompanhou o trabalho doméstico em mais de meio século de tratamento diferenciado dos demais trabalhadores urbanos.

Somente com a Emenda Constitucional nº 72, conhecida como “PEC das Domésticas”, é que outros direitos foram previstos, tendo alguns ficado a cargo de regulamentação, que ocorreu com a sanção da Lei Complementar nº 150/2015, como, por exemplo a possibilidade de intervalo (almoço) de 30 minutos; adicional noturno; banco de horas; adicional de viagem; férias fracionadas (02 períodos); Contrato por prazo determinado; jornada 12×36; dentre outros.

Não obstante, do ponto de vista material, o trabalho doméstico sempre foi cercado de preconceitos e estereótipos, dialogando, mesmo na atualidade, com a realidade dos lares brasileiros e com os valores sociais que seguem pautando o entendimento do que os afazeres domésticos e de cuidados não são vistos como trabalho e são considerados como funções naturais da mulher, refletindo, ademais, um país ainda atado aos laços psíquicos e sociais da escravidão.

Com efeito, como o produto do trabalho doméstico não é produzido para venda, e, portanto, não está sujeito a operação da lei do valor, é colocado à margem da lógica mercantil capitalista, produtora de mais-valia, evidenciando a ideia do trabalho como um não-valor na sociedade atual, o que o faz, por suas características meramente reprodutivas, não ter valorização social, apesar de ser um trabalho necessário, inclusive, para o próprio sustento e continuidade das demais atividades tidas como produtivas.

Para reforçar a atribuição de não-valor ao trabalho doméstico, seccionou-se a realidade, dividindo o âmbito residencial e a finalidade econômica geral, como se fossem dois mundos diferentes, para justificar o tratamento desigual e de baixo custo do trabalho doméstico em relação aos demais trabalhadores que executam atividades produtivas, pela ausência de lucro.

A atribuição de não valor ao trabalho doméstico não nasceu especificamente do capitalismo e sim de processos históricos, especialmente a escravidão, tendo o capital dela se apropriado do gênero e da raça para construir e sustentar a acumulação.

Tal fato se reflete no retrato sociodemográfico do trabalho doméstico no Brasil que, segundo uma pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), em 2018 constatou uma informalidade no setor superior a 70%, uma vez que apenas 28,3% das trabalhadoras doméstica tinham carteira assinada no momento da pesquisa.  A pesquisa concluiu também que o trabalho doméstico remunerado ainda é caracterizado por uma atividade precária, com baixos rendimentos, baixa proteção social, discriminação e até assédio, sendo ocupado 92% por mulheres – em sua maioria negras, de baixa escolaridade e oriundas de famílias de baixa renda. [2]

Esse altíssimo número de trabalhadoras domésticas no Brasil, com enfoque na intersecção de gênero e raça, e a desvalorização do ponto de vista da remuneração e do reconhecimento social faz parte também da herança da sociedade escravagista da época colonialista que insiste em permanecer nos dias de hoje para colocar a trabalhadora doméstica em seu lugar, dando sentido e forma à relação de trabalho doméstico. Exemplos claros disto são a existência de um cômodo na casa para a empregada; não ser possível contar as horas de trabalho da empregada porque ela dividiria supostamente seu tempo entre uma atividade e o “descanso”; separar a cozinha das áreas de vivência; ou ter entradas e elevadores “de serviço”.

As meninas que são “pegas para criar como filhas” e “ensinadas” a fazer os trabalhos domésticos, as babás que viram “segunda mãe”, as cuidadoras que são como “netas”, fazem com que a relação de trabalho doméstico, diferentemente das outras relações de trabalho, seja marcada por uma forte ambivalência diante dos laços de afeto criados pela presença diária, proximidade e confiança, mas que não dissolvem a distância social e o lugar de cada uma na casa [3].

O tendencioso apelo afetivo e a falsa ideia de pertencimento, que faz se referir as trabalhadoras domésticos como “quase da família”, está fortemente enraizada, como na época da escravidão, nas relações de “favor” ou “compadrio” pela “desqualificação” para outro tipo de ocupação, e servem para naturalizar a noção da dependência, lealdade e subserviência, colaborando para uma maior exploração dessas pessoas, na medida em que são tirados do lugar de trabalhadores [4].

 A condição de “empregada parente” marca também o “referencial de autoridade capaz de oferecer segurança e sentido à vida” da trabalhadora já tão vulnerável, desvalorizada e discriminada [5].

Quando há a internalização desse vínculo afetivo, seja por meio da manipulação ou do abuso psicológico, a trabalhadora acaba vivendo dentro de uma prisão psicológica idealizada por seus patrões, que a faz se empenhar em expressar sua gratidão ao trabalho, abdicando, de certa forma, de sua própria vida, de suas vontades e direitos, para viver uma “servidão extremada” à “família”, na forma de um trabalho permanente e recebendo muitas vezes como pagamento pelos serviços prestados um valor degradante quando não apenas a sua comida, vestuário e o direito de habitação, na maioria das vezes, em condições em nada equiparadas ao demais “membros da família”.

De 2017 para cá têm sido recorrentes casos de trabalhadoras domésticas reduzidas à condição análoga à de escravas, por jornadas exaustivas e condições degradantes, assim como anúncios de empregos abusivos.  Em janeiro do ano de 2021, uma Força Tarefa Nacional detectou, em uma única operação, dois casos, em bairros diferentes do Rio de Janeiro, em que as trabalhadoras domésticas foram encontradas subjugadas, sem controle da própria vida. [6]

Somente em 2019, segundo dados do Radar da Subsecretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, em 111 dos 267 estabelecimentos fiscalizados em 2019, houve a caracterização da existência dessa prática com 1.054 pessoas resgatadas em condições desse tipo, dos quais 14 pessoas foram resgatadas do trabalho escravo doméstico. [7]

Quando se pensa em trabalho análogo à de escravo, via de regra, se visualiza mentalmente a figuração histórica estampada do trabalhador acorrentado, mãos e pés atados e coagido fisicamente com armas ou outros instrumentos de persuasão física, conectando-se a imagem, portanto, com a ideia de liberdade de locomoção.

Entretanto, nem mesmo na escravidão clássica os escravizados tinham sua mobilidade reduzida ou controlada por meios físicos, como bolas de ferro, grilhões ou grades. O que os mantinha no regime era a estrutura jurídica-social que se baseava na legitimidade da situação do negro e seus descendentes à “autoridade moral do senhor”.[8]

No âmbito do trabalho doméstico essa legitimação é muito mais fácil de ser alcançada, seja por conta da vulnerabilidade da trabalhadora, seja porque, como o trabalho se dá dentro de uma residência e cercado com vínculos “afetivos”, muitas vezes até “maternais”, num ambiente de “cumplicidade” de quem acompanha tudo o que acontece no seio familiar, há uma propensão ao abuso e a manipulação psicológica.

Tal como na violência doméstica, o trabalho doméstico é invisível, pois ninguém consegue saber o que se passa nas quatro paredes de uma residência, principalmente no que diz respeito a relação de trabalho, o que faz crescer de um lado um sentimento de normalização da exploração e, de outro, mina a resistência da trabalhadora, por conta de um abuso psicológico em que informações são distorcidas, seletivamente omitidas ou simplesmente inventadas com a intenção de fazer a vítima duvidar de sua própria memória, percepção, identidade, autoestima e até mesmo, sanidade, em benefício do abusador, e, da falta de uma fiscalização eficiente e presente.

O resgate de quem se encontra nessa situação muitas vezes traz culpa àquela que é resgatada, que se sente em dever moral decorrente desses “laços afetivos” que se formam, de não se revoltar contra sua exploração, diante da relação de dominação e subordinação que se cria devido a violência psicológica.

Isso demonstra que não há nesta relação qualquer tipo de liberdade, nem mesmo uma projeção de uma liberdade abstrata, pela perda da capacidade de emancipação e da falta de autonomia, como possibilidade de criação da própria vida, sem que ela não seja a apropriação do patrão.

Não aceitar essa mudança de viés da liberdade no trabalho análogo à de escravo, é ficar preso a dogmas ultrapassados e negar que a pessoa humana tem sua dignidade gravemente ferida não apenas quando há o cerceio à sua liberdade, mas também quando sua condição de pessoa é colocada de lado [9].

Afinal de contas, a liberdade é importante, mas não está acima da dignidade humana, pois essa sim é fundamental.

[1] GLOBO Educação. Brasil viveu um processo de amnésia nacional sobre a escravidão, diz historiadora. Entrevista com Lilia Schwarcz. 10/05/2018. Disponível em: <https://g1.globo.com/educacao/noticia/brasil-viveu-um-processo-de-amnesia-nacional-sobre-a-escravidao-diz-historiadora.ghtml&gt; Acesso em:17.fev.2021

[2] Os dados estão no estudo “Os Desafios do Passado no Trabalho Doméstico do Século XXI: Reflexões para o Caso Brasileiro a Partir dos Dados da PNAD Contínua”. Disponível em: <https://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=35231&Itemid=444&gt; Acesso em 17.fev.2021.

[3] RARA, Preta. Eu, Empregada Doméstica – A Senzala Moderna É O Quartinho Da Empregada. Belo Horizonte: Letramento, 2019.

[4] Rádio UFMG Educativa. Entrevista com Professor Cristiano Rodrigues, do Departamento de Ciência Política da Fafich. 12/06/2020. Disponível em: <https://ufmg.br/comunicacao/noticias/trabalho-domestico-no-brasil-e-heranca-do-periodo-escravocrata-diz-professor-da-ufmg&gt; Acesso em 17.fev.2021.

[5] PEREIRA, Virginia Areais. Herança escravocrata e trabalho doméstico remunerado: rupturas e permanências. Dissertação de mestrado. Universidade Federal de Pernambuco: Recife, 28/02/2012. Disponível em: <https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/19121/1/2012-dissertacao-VirginiaPereira.pdf&gt; Acesso em 17.fev.2021.

[6] https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2021/01/30/empregada-resgatada-em-condicoes-analogas-a-escravidao-no-rio-declarou-que-nao-manda-na-sua-propria-vida.ghtml

[7] Disponível em: <https://www.uol.com.br/ecoa/ultimas-noticias/2021/02/16/o-trabalho-domestico-remunerado-deveria-acabar.htm?&gt; Acesso em: 15.mar.2021

[8] MESQUITA, Rodrigo Octavio de Godoy Assis; MESQUITA, Gabriela Piai de Assis. Grilhões ideológicos e escravidão contemporânea: a escravidão tradicional não se definia pela privação do direito de ir e vir. Revista dos Tribunais | vol. 1025/2021 | p. 327 – 346 | Mar / 2021 | DTR\2021\1950

[9] BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Trabalho escravo: caracterização jurídica. São Paulo: LTr Editora, 2017.

POR QUE KAFKA?

Oscar Krost

           Em tempos de visual law, apps e tutoriais, sem falar em resumos, fórmulas e dicas, por que alguém do meio jurídico “perderia” tempo lendo? Mais do que isso, lendo Kafka?

           Se o questionamento gera dúvida, mesmo que singela, provavelmente ela advém de algum desconforto que a assumida insistência no autor de “O processo” causa e segue causando. Uma sensação de “pedra no sapato” que pode servir de ponto de partida para a reflexão e, daí, ao debate. Para atingir o olhar crítico, estamos a pouco mais de um passo. Não exclui-se, por óbvio, a opção de retirar o calçado, batê-lo, livrar-se da fonte causadora da dor, pô-lo novamente no pé e seguir adiante.

  No dia em que completa seu primeiro ano em atividade, 28 de junho de 2021, segue o http://www.direitodotrabalhocritico.com em busca de honrar o compromisso de ser um “tempo-espaço” autoral, artesanal e experimental. Uma espécie de esforço para fugir do “mais do mesmo”. Nunca pronto e acabado; vivo, dinâmico e, humanamente, imperfeito.

           Neste lapso, foram publicados três textos inspirados na obra de Kafka[1] e um propondo uma visita à poesia como forma de aperfeiçoamento da análise dos fenômenos jurídicos.[2]

           Fixação? Samba de uma nota só? Monomania? Todas, alguma ou nenhuma alternativa. Impossível definir.

           Talvez a escolha do autor de Praga tantas e tantas vezes se dê por sua produção testar nossa relação com o incomum, por mais surreal que se apresente à primeira vista e às seguintes, cada vez em menor medida. Ou, então, pela assimilação do absurdo como questão de tempo, revelando a fragilidade das pessoas no enfrentamento do injusto, cruel e distópico. Mais do que uma adaptação, desnuda uma postura de acomodação e de banalização diante de quaisquer circunstâncias.

           Vale para a vida, assim como para o Direito do Trabalho, campo jurídico amparado  na premissa de que “comprar” e “vender” força de trabalho são práticas não apenas possíveis, como legítimas, tratando-se de verdadeiros direitos. Mais um detalhe: a dinâmica descrita, de exploração subordinada, decorreria de “livre manifestação de vontade”, nos termos da lei.

Poderia ser diferente, mas não é. Assim como poderia ser igual. Por acaso é? Tanto faz.

Mas precisa ser Kafka? Definitivamente, não.

A navegação tem condições de ocorrer por Guimarães Rosa, Angélica Freitas, Pablo Neruda. Para além de prosa e verso, há outros mares, de Fábio Barreto a Ronda Shymes, de Fernanda Young a Stan Lee, todas ótimas possibilidades.

Para mim, há algum tempo, vem sendo principal e fundamentalmente Franz Kafka.

           Para além do que uma interpretação inicial pode levar a crer, não se trata de uma mostra de erudição ou refinamento. Prefiro entendê-la como busca por um mínimo de fluidez e maleabilidade no sentir e no pensar.

           Sem ingenuidades: todos somos utilitaristas em alguma medida. O problema está em insistir em limitações de práticas imediatistas, obtusas e reducionistas, como um meme, autoexplicativo, instantâneo e esgotável.

           Filmes, séries, histórias em quadrinhos, músicas: qualquer manifestação humana em sua singularidade contribui à superação do aqui e do agora. “Tudo vale a pena…”, já dizia um Pessoa.

           Ao invés de impormos o olhar a partir de nossas próprias lentes, de forma colonizadora e assertiva, podemos acessar o outro naquilo que lhe dá e faz sentido, de modo a dar e fazer sentido também a nós mesmos. Compartilhamos, em mãos duplas ou múltiplas, as analogias, entendimentos, dúvidas, ideologias, símbolos, significados e signos.

           Afinal, Direito é meio, jamais fim. Para além de texto é contexto. A vida em seus planos do ser e do dever ser; realidade e projeto em incontáveis intersecções.

           E como Kafka, mais uma vez ele, reconheceu, também acredito que “os limites que me impõe minha capacidade mental são bastante estreitos; o território, em troca, que terei que atravessar, é infinito.”[3]

           Porque Kafka.

[1] “Diante da lei” de Kafka e as audiências por videoconferência na Justiça do Trabalho, <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/31/diante-da-lei-de-kafka-e-as-audiencias-por-videoconferencia-na-justica-do-trabalho/&gt; (31.07.2020), Lições de “Odradek” de Kafka a um Direito do Trabalho em pandemia,<https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/06/licoes-do-odradek-de-kafka-a-um-direito-do-trabalho-em-pandemia/&gt; (06.07.2020) e Metamorfose da competência trabalhista: contribuições de Kafka à interpretação dos artigos 8º, §3o, e 855-B da CLT, <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/04/14/metamorfose-da-competencia-trabalhista-contribuicoes-de-kafka-a-interpretacao-dos-artigos-8o-%c2%a73o-e-855-b-da-clt/&gt; (14.04.2021).

[2] Para além do ser e do dever ser: contribuições de uma leitura poética-jurídica ao Direito, <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/07/14/para-alem-do-ser-e-do-dever-ser-contribuicoes-de-uma-leitura-poetica-juridica-ao-direito/&gt; (14.07.2020).

[3] KAFKA, Franz. Da construção da muralha da China. In: Josefina, a cantora. São Paulo: Clube do Livro, 1977, p. 106.

PROVA JUDICIAL E DADOS PESSOAIS – INTEPRETAÇÃO DA LGPD

Rafael da Silva Marques – Juiz do Trabalho (TRT4) e Membro da AJD (Associação Juízes para a democracia)

Este pequeno texto tem por objetivo tratar da lei geral de proteção de dados, em especial frente a demandas por parte de trabalhadores e/ou empresas, em processos judiciais, e que tenham por objetivo seja apresentado dado, sensível ou não, de alguma delas quando da instrução do feito, a saber como forma de fazer a prova.

Antes de adentrar no tema importante trazer à discussão a questão dos direitos de personalidade e fundamentais.

É sabido que há diferença entre direitos de personalidade, ou seja, aqueles irrenunciáveis e ligados à identidade e ao fato de ser humano; e os direitos fundamentais, elencados na Constituição federal e relacionados aos direitos humanos e à dignidade humana.

Com o advento da LGPD, o que se discute é se direitos fundamentais típicos (livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor), artigo 2º, VI, da lei, por exemplo, foram lançados à condição de direitos de personalidade.

Pelo que está exposto no artigo primeiro da lei 13.709/18 me parece que passaram eles a ter o mesmo status. Isso porque o objetivo da LGPD é de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, classificando todos estes direitos, quer fundamentais, quer de personalidade, da mesma forma, para a proteção da pessoa em si, preservando dados atinentes a direitos fundamentais e de personalidade sem qualquer distinção.

Isso significa que para fins de proteção de dados não há distinção entre direitos fundamentais e de personalidade o que permite, no primeiro caso por exemplo, em caso de violação, a condenação do infrator em indenização moral, medida esta apenas cabível, fora do ambiente da LGPD, em casos de violação a direito de personalidade.

Dito isso passo à análise da questão objeto do texto, apresentação de dados, sensíveis ou não, em processos judiciais, sem a concordância da parte contra quem se pede.

É importante destacar que, conforme artigo 5º, I e II, da LGPD, dado pessoal é qualquer “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”, e dado pessoal sensível é o “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

Quanto aos dados pessoais, conforme artigo 7º da LGPD, basta consentimento ou, na falta, entre outras hipóteses, podem ser usados “para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral”.

Já no que pertine aos dados pessoais sensíveis a situação muda um pouco. Nestes casos, por força do que consta no artigo 11, I, da lei, o consentimento deve ser específico, dado pelo titular do direito. Sem o consentimento, artigo 11, II, da lei, os dados sensíveis apenas serão apresentados quando forem indispensáveis, e, para “exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral”, conforme letra “d” do mesmo inciso e artigo.

Isso quer dizer que em havendo recusa do titular do direito, em se tratando de dados pessoais sensíveis, apenas e tão somente nos casos em que for indispensável para a instrução e prova no processo judicial é que poderá o juiz determinar a apresentação informações atinentes à saúde, religião, opinião política, vida sexual entre outros. E, ainda que indispensáveis, em havendo outra forma de se fazer a prova, poderá a parte invocar a proteção da LGPD para que seus dados sejam preservados.

Mas e no caso dos dados pessoais?

Ainda assim, em não consentindo o titular do direito, em sendo necessários os dados pessoais para o exercício de um direito em processo judicial, apenas seria possível a apresentação do dado no caso de não haver como produzir a prova de outra forma. Note-se que não se exige seja ele indispensável como no caso dos dados sensíveis, sendo necessária seja a única forma de produzir a prova para fins judiciais. Exemplo disso é o pedido de apresentação dos dados de cartão de crédito da parte a fim de provar compras em horários que o trabalhador alega ter trabalhado. Há outras formas de se fazer esta prova como por exemplo testemunhal.

Entender de forma diversa é dar intepretação ampla onde a lei não autoriza.

Assim, concluo este texto da seguinte forma: apenas em sendo indispensável e não havendo outro meio de prova é que pode o magistrado  determinar, contra a vontade do titular, a apresentação de seus dados sensíveis. No que diz respeito aos dados pessoais a situação é parecida, a saber, em caso em que, negando o titular a possibilidade de apresentação do dado, apenas quando não há outra forma de se fazer a prova é que é possível seja ela determinada. Em havendo, portanto, em ambos os casos, outra forma de se provar, os dados pessoais sensíveis ou não do titular permanecem protegidos por força da LGPD.

TOP SECRET: ENTRE O SEGREDO DA FÓRMULA DA COCA-COLA E DO ALGORITMO DA UBER

Viviane Vidigal – Professora e Pesquisadora. Doutoranda e mestre em Sociologia pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), pós graduada em Direito do Trabalho, pós graduada em Direito Penal. Integrante do grupo Grupo de Pesquisa Mundo do Trabalho e suas Metamorfoses (GPMT), coordenado pelo professor Ricardo Antunes

Sugiro-lhes a leitura desse texto ao som de um Jingle, que fez muito sucesso na década de 1990- Sempre Cola- Cola: https://www.youtube.com/watch?v=y6ZaXUrryp4. Always Coca- Cola: https://www.youtube.com/watch?v=lgayORZ0CTY.

Sabem como a Coca-Cola é produzida? Não adianta olhar no rótulo do refrigerante. A despeito das informações de quais são os ingredientes utilizados, estarem – supostamente (talvez haja um ingrediente secreto) – disponibilizados, ninguém sabe quais são as quantidades ou a ordem certa em que eles devem ser colocados na receita, não se sabe o modo de preparo. Outra bebida que possui uma “fórmula secreta” é o Guaraná Antarctica. Os segredos do negócio são guardados a sete chaves para evitar que a concorrência consiga imitar seus sabores e, com isso o capitalista deixe de lucrar com seu produto original.

Também na década de 90, podem se lembrar de outro jingle: “Dois hambúrgueres, alface, queijo, molho especial (…)”. Mas o que seria o “molho especial”? O consumidor não sabe. Nós não sabemos.

Já em outro milênio, no ano de 2008, era inverno em Paris, quando numa noite fria, dois empreendedores do Vale do Silício, um americano e outro canadense, que participavam de um evento de tecnologia simplesmente não encontraram um táxi para voltar para casa. Um deles, Travis Kalanich, cansado de atuar em negócios peer-to-peer, buscava algo inovador e desafiante. Refletindo sobre o assunto, seu amigo Garret Camp, ao se lembrar de como é difícil conseguir um táxi em São Francisco, teve a seguinte ideia:– Por que não compramos umas limusines, contratamos alguns motoristas, alugamos uma garagem e, através de um aplicativo, tornamos possível que uma pessoa contrate uma viagem ao apenas apertar um botão, aparecendo uma limusine com um motorista em frente à sua casa em apenas um minuto? Na sequência, Travis Kalanich respondeu:– Nós não vamos comprar nenhum carro, nós não vamos contratar nenhum motorista e muito menos vamos alugar garagem, porém, a ideia de criar um aplicativo em que a pessoa aperte um botão e o seu motorista particular apareça em poucos minutos, como num passe de mágica, é fantástica.1 Como “mágica”, o algoritmo secreto da Uber começou a ser idealizado.

O que é um algoritmo?

Gurevich afirma que “algoritmos não são nem humanos, nem máquinas; eles são entidades abstratas” (GUREVICH, 2011, p. 10). Segundo Kleinberg “pode-se pensar informalmente um algoritmo como um passo a passo, um conjunto de instruções, expressado em uma linguagem estilizada, para a resolução de um problema.” (KLEINBERG, 2008. p. 1). Ele transforma “dados em resultados desejados” (GILLESPIE, 2018).

Ada Lovelace (1815-1851) escreveu o primeiro algoritmo para ser processado por uma máquina, a máquina analítica de Charles Babbage. Quando uma máquina é treinada para ter uma inteligência artificial, ela necessita passar por um processo de aprendizagem para que tome as decisões que o seu criador julgue corretas. Para que isso ocorra, é necessária uma quantidade grande de dados aprendizado para que ela treine seu conhecimento sobre a decisão a ser tomada baseada em uma função de decisão escolhida no seu desenvolvimento. Quando os algoritmos de aprendizagem de máquina são relacionados a pessoas, eles podem possuir um viés discriminatório por diversos fatores, tanto relacionados ao seu treinamento quanto à sua implementação e isso é chamado de viés algorítmico. Os algoritmos são construídos a partir de dados. Se essas informações tem problemas de anotação, ou seja, tem alguma parcialidade em algum aspecto, esses preconceitos serão naturalmente aprendidos.

Mazzotti (2017) alerta que o algoritmo é considerado invisível, apesar de integrado em diversos aspectos do cotidiano das pessoas, torna-se uma caixa preta e é afastado do escrutínio do público, passando a ser encarado como um elemento natural.

A existência dos algoritmos vai além da concepção instrumental sugerida pela retórica institucional da empresa Uber. Os algoritmos, como qualquer outra tecnologia, são produzidos a partir do trabalho humano para empresas de tecnologia e ao mesmo tempo, “também são resultados das interações das pessoas comuns com esses algoritmos” (GROHMANN, 2020). Na verdade, “algoritmos são opinião embutida em matemática”, escreveu Cathy O’Neil (2016) afirmando que todo algoritmo, em alguma medida, carrega em si os valores e as opiniões de quem o construiu, num processo de reprodução de certos comportamentos. Portanto, é necessário o exercício de ressaltar que o algoritmo de neutro não tem nada, para afastar o que Taina Bucher (2017) chama de imaginário algorítmico de neutralidade e objetividade.

Perícia judicial do algoritmo

A pedido de um motorista da Uber, com o objetivo subsidiar o exame da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego alegada por ele, foi deferida a realização de perícia técnica no algoritmo utilizado no aplicativo da empresa, pelo juízo da 80ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ). A pretensão é a de identificar as condições em que se dava a distribuição de chamadas, a definição de valores a serem cobrados e repassados, a existência de restrições ou preferências em decorrência da avaliação, da aceitação ou da frequência de realização de corridas e o conteúdo das comunicações entre a plataforma e os motoristas.

No entanto, o ministro Douglas Alencar, do Tribunal Superior do Trabalho, deferiu, em 28 de maio de 2021, tutela provisória de urgência2 para suspender a realização de prova pericial cujo objeto é o algoritmo da Uber do Brasil Tecnologia Ltda. A perícia deve ser suspensa até o julgamento, pelo TST, de recurso em mandado de segurança da Uber, com o mesmo objeto.

A empresa alega violação de segredo empresarial e afronta à livre concorrência e à liberdade de iniciativa. O ministro ressaltou que os riscos que podem decorrer da realização dessa diligência precisam ser avaliados com maior acuidade, pois ela tem potencial de trazer à tona informações sigilosas, aparentemente fundamentais no segmento empresarial de atuação da plataforma, baseado em tecnologia digital.

A caracterização do que é “segredo industrial” ou “segredo comercial” de acordo com a legislação é abrangente. As fórmulas da Coca-Cola e do “molho especial” do McDonald´s podem ser configuradas segredos industriais? Sim, são produtos. Qual é a medida de comparabilidade entre a Coca-Cola, o molho especial do McDonald´s e o algoritmo da Uber? Como se pode comparar um produto ao gerenciamento algorítmico?

O Gerenciamento algorítmico

O gerenciamento algorítmico pode ser definido como supervisão, governança e práticas de controle conduzidas por algoritmos sobre trabalhadores(as) (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017). A tecnologia da informação e comunicação permite às empresas terem acesso a um grande contingente de trabalhadores(as) sem a necessidade de contato direto, determinando as regras do negócio, e verificando o desempenho do trabalho pelas notas dadas pelos usuários. O algoritmo, a partir de todas as informações que lhe são apresentadas, é capaz de organizar toda a atividade (REIS; CORASSA, 2017).

O algoritmo, nesse modelo laboral, é o emissor de ordens para os(as) trabalhadores(as). Aparece como executor da vontade e valores da empresas, um intermediário entre a plataforma e os(as) trabalhadores(as). Verificamos, portanto, que nas práticas de gerenciamento algorítmico há a implementação automática de decisões algorítmicas (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017), os(as) trabalhadores(as) interagem com um “sistema” em vez de humanos.

Dessa forma, a percepção de que se está sendo controlado(a) é muito sutil, o que gera dificuldade de se reconhecer o controle. Em tempos de arquitetura da informação3, (e o controle está aí, na maneira como a informação é produzida e manipulada pela empresa), principalmente aquele(a) que está sendo controlado(a), não enxerga a pessoa do controlador, podendo portanto, compreender a técnica como neutra. O(a) trabalhador(a) pode culpar o algoritmo pelos acontecimentos, a despeito de serem criados pelas empresas que determinam unilateralmente as regras do contrato de trabalho (VIDIGAL, 2020).

Em muitos casos, o sistema tem menos transparência e os(as) trabalhadores(as) não têm conhecimento do conjunto de regras que governam os algoritmos. (MÖHLMANN; ZALMANSON, 2017). A coleta de dados é surpreendente e, eles são utilizados de forma obscura e as regras não são acordadas com os(as) trabalhadores(as). Neste caso, os(as) trabalhadores(as) não são informados e não tem conhecimento do total conteúdo de seu contrato de trabalho, não podendo alterá-lo ou negociá-lo.

Em uma sociedade democrática o direito de informação precede o direito de negociação, sem informação não há negociação, não há possibilidade de autonomia da vontade do(a) trabalhador(a). Como que os(as) trabalhadores(as) podem ter autonomia da vontade se eles(as) não tem a informação sobre quais são os termos do trabalho, quais as condições que estão enfrentando? (CARELLI, 2021)4.

Na Holanda, um processo judicial foi movido no Tribunal de Amsterdam contra a Uber. Os motoristas queriam provar sua relação de emprego com a empresa e, para isso, solicitaram acesso aos seus dados do algoritmo. O fundamento do pedido foi o direito à proteção de dados dos motoristas. O objetivo era provar que o grau de vinculação dos motoristas aos algoritmos tinha efeitos legais e funcionaria como uma relação empregatícia. O tribunal holandês permitiu, então, o acesso ao algoritmo da Uber.

A “lei Rider”, da Espanha, resulta de um acordo entre sindicatos e patrões, contra a vontade das principais plataformas digitais, com o objetivo de acabar com a precariedade de quem trabalha nas entregas ao domicílio, garantindo um vínculo e direitos laborais. Esta é a primeira lei na Europa a incluir a obrigação de uma empresa tecnológica revelar os seus algoritmos.

Trata-se de uma questão de interesses em disputas- mais do que uma questão técnica e jurídica. Dessa forma, os argumentos são articulados embasados em falsos análogos. Não há medida de comparabilidade entre uma fórmula de um produto e a organização/gestão de trabalhadores(as). O algoritmo, por organizar e gerenciar o trabalho, não pode ser secreto. Não há regulamento de empresa que possa ser segredo.

No entanto, há paralelos possíveis de serem tecidos entre esses “segredos”. Por muito tempo, houve boatos de que os hambúrgueres do McDonalds eram fabricados a partir de minhocas – isso foi desmentido, após a empresa publicamente demonstrar que isso seria muito mais caro do que utilizar carne bovina. Que a Uber prove e mostre suas “minhocas”.

Referências

BUCHER, T. The Algorithmic Imaginary: exploring the ordinary affects of Fa¬cebook algorithms. Information, Communication & Society, v. 20, n. 1, p. 30-44, 2017.

CASTRO, Viviane Vidigal. As ilusões da uberização: um estudo à luz da experiência de motoristas Uber. Dissertação de mestrado. Universidade Estadual de Campinas- Campinas/SP, 2020. Disponível em: http://repositorio.unicamp.br/bitstream/REPOSIP/343227/1/Castro_VivianeVidigalDe_M.pdf

GILLESPIE, T. A relevância dos algoritmos. Parágrafo, v. 6, n. 1, p. 97, jan./abr. 2018.

GROHMANN, R. Plataformização do trabalho: características e alternativas. In: Uberização, trabalho digital e Indústria 4.0, Ricardo Antunes (org.). São Paulo: Boitempo, 2020.

KLEINBERG, Jon. The Mathematics of Algorithm Design. Princeton Companion to Mathematics, Princeton Univ. Press, 2008.p.1. Disponível em:<https://www.cs.cornell.edu/home/kleinber/pcm.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2017.

MAZZOTTI, Massimo. Algorithmic life. In: PRIDMORE-BROWN, Michele; CROCKETT, Julien. The digital revolution: debating the promises and perils of the Internet, automation, and algorithmic lives in the last years of the Obama Administration. Los Angeles: Los Angeles Review of Books: 2017, p. 34-35

MÖHLMANN, M. and ZALMANSON, L. (2017): Hands on the wheel: Navigating algorithmic management and Uber drivers’ autonomy, proceedings of the International Conference on Information Systems (ICIS 2017), December 10-13, Seoul, South Korea.

O’NEIL, Cathy. Weapons of Math Destruction: How Big Data Increases Inequality and Threatens Democracy. Crown Books,2016.

REIS, Daniela Muradas; CORASSA, Eugênio Delmaestro. Aplicativos de transporte e plataforma de controle: o mito da tecnologia disruptiva do emprego e a subordinação por algoritmos. In: LEME, Ana Carolina Reis Paes; RODRIGUES, Bruno Alves; CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende (Coord.). Tecnologias disruptivas e a exploração do trabalho humano. São Paulo: LTr, 2017. p. 157-165.

WURMAN, R. S. Information architects. 2.ed. Lakewood: Watson-Guptill Pubns, 1997.

1 As falas indicam uma remontagem de trechos de entrevista com seu fundador, que pode ser vista parcialmente em: UNI COMMON KNOWLEDGE, History of Uber – Travis Kalanick, Co-Founder andCEO of Uber – How They Started. Youtube, 15 jul. 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=horKATZh4-8&gt;. Acesso em: 20 jun. 2018. Minuto 1:10-1:55 e2:34. E em: UBER, Our History. Disponível em: <https://www.uber.com/pt-BR/our-story/&gt;. Acessoem: 20 jun. 2018. Os vídeos do site da Uber não contêm a riqueza dos detalhes fornecidos naentrevista publicada no YouTube.8 Reconstrução de falas de entrevista que pode ser vista em: History of Uber – Travis Kalanick, Co-Founder and CEO of Uber – How They Started. Youtube, 15 jul. 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=horKATZh4-8&gt;. Acesso em: 20 jun. 2018.

2 Processo: TutCautAnt-1000825-67.2021.5.00.0000.

3 Saul Wurman (1997) definiu Arquitetura da Informação como sendo a ciência e a arte de criar instruções para espaços organizados. WURMAN, R. S. Information architects.2. ed. Lakewood: Watson-Guptill Pubns, 1997.

4 A fala de Rodrigo Carelli pode ser encontrada: https://www.youtube.com/watch?v=YtRIueqC_hs.

JUSTA CAUSA DO EMPREGADO x DO EMPREGADOR: UMA CAUSA INJUSTA SOBRE AS DUAS FACES DA MOEDA

Oscar Krost


Em meio a tantas mudanças legislativas nos últimos 4 anos, da Reforma de 2017 ao Direito emergencial de 2020, anuncia-se mais uma onda “modernizadora” do velho Direito do Trabalho. Um decreto do Ministério da Economia, em fase de consulta pública, que segundo intenções declaradas, “regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista e institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas e o Prêmio Nacional Trabalhista”.[1]



Diante de uma versão de moto-contínuo legiferante, tendem os Operadores do Direito do Trabalho a esquecer o fato de a lei ser a principal fonte jurídica, a principal em países da família romano-germânica, como o Brasil, jamais a única. De tanto focar no texto, relega-se a um plano secundário o contexto das disposições, enfraquecendo a ideia de sistema norteado pela Constituição e formado por institutos.

Revisitar fontes, fundamentos e bases do ordenamento pode não trazer todas as respostas exigidas pelo momento, mas auxilia a equacionar as variáveis postas. Assim, diante da incessante fragilização da tutela do emprego no país, mesmo quando o Poder Público injeta recursos na iniciativa privada para atenuar os impactos econômicos da pandemia de Covid-19,[2] proponho revisitar 02 artigos de minha autoria,[3] com aproximadamente de 10 anos de publicação cada.

Tais ensaios versam sobre duas faces de uma mesma moeda, estranhamente cindida e nunca mais reunidas: o tratamento dispensado à justa causa na relação de emprego, quando atribuída ao empregado e ao empregador, esta eufemisticamente conhecida por “rescisão” indireta. Por tratamento entende-se a interpretação e a aplicação das regras, por empregados, empregadores, Advogados e Juízes.

Caracterizam as figuras do empregado e do empregador, respectivamente, o “dever” de subordinação e o “poder” de direção. Subordinação esta que representa o maior diferencial da relação de emprego quando comparada à forma autônoma de trabalhar. Para Jorge Souto Maior, não se trata de “uma relação de poder entre pessoas, mas sobre a atividade exercida”.[4] O poder diretivo, por sua vez, decorre da assunção dos riscos do empreendimento.



Pelo poder de comando, o trabalhador fica à disposição do patrão, a quem cabe o direito de punir quando entender violada alguma obrigação do contrato. A despedida por justa causa se mostra como a ultima ratio.



A primeira crítica ao modelo brasileiro recai sobre o desvirtuamento da natureza contratual do vínculo de emprego e a quebra do sinalagma contratual. Apenas uma das partes pode advertir e punir. Se o inadimplente for o empregador, não há chance de o empregado buscar o cumprimento do dever, extrajudicial ou judicialmente,  sem se colocar, dado o estado de sujeição/dependência, em grave risco de ser dispensado, ainda que sem justificativa expressa.



Pelo disposto nos arts. 482 e 483 da CLT, a justa causa do sujeito subordinado autoriza o sujeito subordinante a por fim ao negócio, o mesmo não ocorrendo em sentido contrário. Faculta-se ao trabalhador “considerar” rescindido o contrato somente após o crivo judicial para, então, tentar receber o que lhe é devido.



O ato de despedir por justa causa produz efeitos imediatos, a exemplo de obrigações de não fazer (exigir ou prestar serviços) e de dar coisa certa (pagar as verbas legalmente estabelecidas). Em sentido oposto, na hipótese de o empregado considerar configurada a culpa patronal, além de “poder” continuar laborando, precisa acessar o Estado-Juiz, a fim de que intervenha na relação e obtenha comandos declaratório e condenatório.



A segunda questão, admitida a existência de um poder punitivo nas dimensões atualmente toleradas, diz respeito à possibilidade de o trabalhador sofrer a “pena máxima” sem qualquer direito ao contraditório ou à ampla defesa, e, ainda, em sede extrajudicial. E o mais grave: decisão imposta pelo empregador, que passa a atuar, simultaneamente, como parte e julgador, ferindo as garantias asseguradas no art. 5º, incisos LIII, LIV e LV, da Constituição.[5]

Ainda que se reconheça, como Manuel Alonso Olea, que “sem uma jurisdição do trabalho (…) o poder disciplinar não seria jurídico, mas arbitrário”,[6] a desconsideração dos Direitos Fundamentais a um Juiz Natural e à Ampla Defesa, na hipótese de despedida por justa causa, evidencia o descompasso entre o poder necessário ao direcionamento do negócio e sua extrapolação. A partir disto dá-se margem à legitimação de condutas abusivas.

Neste sentido, Ovídio Baptista da Silva considera que “estabelecido o monopólio da jurisdição, como uma decorrência natural da formação do Estado, afasta-se definitivamente a possibilidade das reações imediatas tomadas pelos titulares para a pronta observância e realização do próprio direito”.[7] Observação elementar, mas que em sede trabalhista precisa ser melhor examinada.

Não se defende a necessária ratificação pelo Judiciário da integralidade dos atos do empregador, situação absolutamente inviável. Propõe-se a legitimação do exercício do direito potestativo de despedir, pela observância de determinados postulados de caráter universal.

A dispensa, via de regra, é ato tolerado pelo sistema por fatores das mais diversas ordens, dentre os quais a mora legislativa na regulamentação do art. 7º, inciso I, da Constituição, sob a modalidade imotivada. Há notória distinção entre as dispensas motivada e imotivada, embora ambas retirem do trabalhador a fonte de sustento, pois nesta é franqueado o acesso a meios temporários de prover, em tese, sua subsistência até a obtenção de novo emprego.

A terceira crítica se refere à interpretação dada ao referido art. 7º, inciso I, da Constituição, que assegura a proteção contra dispensa imotivada e/ou arbitrária, bem como o direito ao recebimento de indenização compensatória, nos termos da lei complementar. Contrariamente à práxis forense sedimentada, não há justificada a promover a inversão da presunção de inocência, devendo a Lei Maior e seus fundamentos servirem de norte na aplicação das disposições vigentes.[8]

Como considerar favorável ao trabalhador uma presunção de inocência passível de reconhecimento apenas após o obrigatório acionamento do Judiciário e a oportunização ao ex-empregador da produção da prova da prática da falta ensejadora da dispensa, negando o acesso a verbas alimentares a quem delas depende para subsistir?

O Constituinte Originário vedou expressamente a imposição de penas de banimento ou cruéis (art. 5º, inciso XLVII). Um mínimo civilizatório a ser observado não apenas na esfera criminal, mas na vida em sociedade de modo geral.

Qual a natureza dos efeitos gerados pela perda do emprego pelo trabalhador, por conduta desabonatória atribuída unilateralmente pelo ex-empregador, sem que ao menos sejam pagos valores além dos dias efetivamente trabalhados e de eventuais férias e 13o, proporcionais, que não estigmatizante ou cruel?

Além disso, os fatos ensejadores da dispensa por justa causa, invariavelmente, são levados ao conhecimento de colegas e aos membros da comunidade, dificultando a recolocação no mercado formal.

A quarta ponderação recai sobre a desconsideração do Código Civil, arts. 113 e 422, que impõe aos contratantes a observância, em sentido amplo, da boa-fé na celebração e na execução dos contratos. Devem ter em conta a função social do negócio.

Para Diéz Picazo, a boa-fé serve como “uma causa ou fonte de criação de especiais deveres de conduta”, de modo que “as partes não se devem só aquilo que elas mesmas estipularam ou estritamente aquilo que determina o texto legal, mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa fé”.[9]

Ao contrário, a forma com que enfrentada a questão acaba incentivando a despedida “supostamente” motivada, mesmo sem indícios da conduta ou de sua gravidade. A proporcionalidade na punição também é desacreditada, evitando a configuração da mora patronal quanto à obrigação de pagar aviso-prévio, 13º salário e férias com 1/3 proporcionais, de depositar o acréscimo de 40% sobre o FGTS, eximindo-o de observar os prazos do art. 477 da CLT e de pressionar, por necessidade material, o trabalhador a conciliar em Juízo, “quitando integralmente o contrato”.

Passemos ao apreço da justa causa imputada ao empregador, conhecida por “rescisão” indireta.

De acordo com o art. 483 da CLT, “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização” nas situações descritas nas alíneas que compõem o dispositivo. Arnaldo Süssekind adota a expressão “despedida indireta”,[10] enquanto José Martins Catharino prefere “demissão justa”[11] e Carmen Camino, “resolução judicial por justa causa do empregador”.[12]

De todas as opções, a de menor apego à técnica foi justamente a adotada pelo Legislador. “Rescisão” significa a anulação judicial de um contrato, em decorrência de vício ou de defeito, “quando destes resultem lesão a uma das partes contratantes ou de terceiro”, segundo Carmen Camino.[13] Para Camino, a resolução representa a extinção do liame pelo implemento de condição ou termo resolutivos, em contratos a prazo determinado ou, ainda, de ato judicial que promove o fim de contrato de trabalhador estável, quando configurada a prática de falta grave, ou de empregado não estável, quando reconhecida a justa causa patronal.

A primeira observação refere-se à ausência de sancionamento específico do empregador pelas condutas faltosas ensejadoras da extinção contratual, havendo apenas a obrigação de arcar com custos idênticos aos de uma despedida sem justa causa. Recebe, desta forma, o estímulo de um prazo maior para o pagamento e da redução dos riscos de ter que assumir multas moratórias, a exemplo das estabelecidas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, pela “aparente” instauração de controvérsia sobre a dívida.

Se cabe ao empreendedor da atividade econômica a assunção de todos os seus riscos (CLT, art. 2º), não há como deixar de considerar o inadimplemento de qualquer haver contratual uma espécie de ato ilícito (Código Civil, art. 186 e 187), culposo (negligência, imprudência ou imperícia) ou doloso (coação do trabalhador a pedir demissão, assédio moral ou sexual e etc.), causador de evidente dano e merecedor de reparação.

A segunda questão se deve ao fato de ser atribuído ao empregado a possibilidade de ver suas pretensões rejeitadas, ainda que confirmada a falta do empregador, em situações em que sejam consideradas de menor lesividade, tal como a insuficiência de depósitos do FGTS junto à conta vinculada. A situação se agrava ainda mais quando a empregadora “confessa a dívida” junto ao órgão gestor do numerário e a financia, mesmo sem qualquer ciência ou participação do titular do numerário, frustrando o direto do trabalhador à percepção de diversas parcelas, inclusive o acesso ao Seguro-Desemprego.

A terceira crítica recai sobre o desatendimento da função social dos contratos e da propriedade, assim como da boa-fé objetiva, consagrados nos arts. 113, 422 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil, em prejuízo de toda a sociedade.

Ao descumprir de modo reiterado e contumaz a legislação trabalhista, o empreendedor da atividade econômica obtém ganhos indevidos, lesando a coletividade de trabalhadores, o Erário e até mesmo os concorrentes, incorrendo na conduta tipificada na Lei nº 8.884/94, em prática de dumping social.[14]

Reconhecer a ineficiência dos haveres atribuídos ao empregado por lei em caso de ruptura do contrato por “rescisão” indireta é o primeiro passo na busca de uma recomposição do equilíbrio das coisas, dando margem à possibilidade de serem acrescidas outras parcelas.

O art. 8º da CLT determina que o Juiz recorra ao Direito Comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho na falta de disposições legais específicas deste. Para tanto, deve atentar à sua função social, de modo a decidir “sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

No alcance da reparação integral dos prejuízos experimentados pelo trabalhador, ou, como mencionado no art. 483, caput, da CLT, da “devida indenização”, aplicável o art. 404, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a possibilidade de ser o devedor condenado ao pagamento de indenização suplementar.

A este respeito, pertinentes os exemplos oriundos do Direito do Trabalho de outros países da América Latina, como Equador e Chile.

O Código del Trabajo equatoriano (arts. 173, 187-8 e 191) assegura aos trabalhadores que tiverem os contratos de trabalho extintos por culpa patronal o direito ao recebimento de uma indenização semelhante à da despedida imotivada, inclusive as bonificações, acrescida da reparação devida aos dirigentes sindicais, quando dispensados, correspondente a um ano de salários.[15]

Já o Código del Trabajo chileno (arts. 160, 163 e 171) equipara os efeitos pecuniários da despedida sem justa causa aos gerados pela ruptura contratual por falta do empregador, elevando a indenização devida ao trabalhador em 50% se decorrente de descumprimento grave de obrigações contratuais e em até 80% quando causada por ato de improbidade patronal, assédio sexual, ofensa física ou verbal, conduta imoral que atinja o trabalhador, ação ou omissão atentatórias à segurança dos trabalhadores e da empresa, assim como ao funcionamento desta.[16]

A importância do caráter punitivo-pedagógico da legislação trabalhista do Chile alcança as situações em que não comprovada judicialmente a justa causa atribuída ao empregado, podendo a indenização devida pelo patrão ser elevada de 30% a 100% (art. 168).

Na definição do quantum reparatório ora proposto devem ser sopesados a extensão do dano, segundo o disposto no art. 944 do Código Civil, o grau de reprovação da conduta patronal, a intencionalidade, a reiteração, a duração do contrato e o tempo de duração do processo.

Lembremos, ainda, de duas medidas inibitórias, também dotadas de caráter punitivo-pedagógica, úteis a reduzir abuso no exercício do direito. A primeira, de natureza material, diz respeito à condenação da parte infratora ao pagamento de indenização por danos morais em valores razoáveis, a despeito do temor de estimularem a litigiosidade, a fim de que desestimulem posturas ofensivas aos valores fundamentais do ordenamento jurídico. A segunda, de cunho processual, refere-se a multas por litigância temerária, assim entendida a apresentação de defesas desprovidas de fundamento ou chance de êxito, freando a má-fé e a protelação do deslinde do feito.

Uma das bandeiras da Reforma Trabalhista foi imprimir ética e boa-fé ao ato de litigar, reduzindo “aventuras” e “apostas”. Todas as atenções recaíram sobre a petição inicial, mas pouco se atentou à contestação ou aos recursos. Importante refletir a respeito.

Alea jacta est e antes que a moeda da justa causa, lançada ao alto e para procesamento e julgamento pelo Judiciário revele “cara” ou “coroa”, primordial repensar a distância estabelecida entre as duas faces. Reaproximá-las, sem esquecer as diferenças substanciais entre os sujeitos da relação de emprego, bem como os anseios, promessas e fundamentos da Constituição, representa um grande passo rumo à legítima modernização da essencial legislação do trabalho.


[1] Disponível em <https://www.gov.br/participamaisbrasil/decreto-legislacao-trabalhista&gt;. Acesso em: 21 mai. 2021.

[2] Sobre a relativização do poder “potestativo” de despedir nos dias em curso, ver ULLRICH, Daniel Rogério. A relativização do poder empregatício durante a pandemia de Covid-19: breves reflexões acerca das despedidas imotivadas individuais, coletivas e motivadas (justa causa) durante o período de calamidade pública, determinado pelo Decreto Legislativo n. 06/2020. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região. Florianópolis, no 32, 2020, p. 259-81, disponível em <https://portal.trt12.jus.br/sites/default/files/2020-11/Revista%20do%20Tribunal%20do%20Trabalho%20do%20TRT12%20n32.pdf&gt;. Acesso em: 21 mai. 2021.

[3] KROST, Oscar. Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no Brasil: afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da função social do contrato e da continuidade da relação de emprego. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTr Editora, nº 152/2010, p. 717-24 e KROST, Oscar. Crítica à extinção do vínculo de emprego por culpa patronal: pela busca do reequilíbrio dos braços da balança.  Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 340, abril/2012, p. 30-42.

[4] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2011, vol. II, p. 52.

[5] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

(…)

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[6] OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. Tradução de C.A. Barata da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1969, cit. p. 177.

[7] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. I, p. 13.

[8] Confirmando tal afirmativa, a Súmula no 212 do TST:

212. Despedimento. Ônus da prova. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

[9]Apud  AGUIAR JÚNIOR. Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide Ed., 1991, p. 92-3.

[10] SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, vol. I, p. 344.

[11] CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, vol. I, p. 782.

[12] CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 510.

[13]Ob. cit., p. 461.

[14] “É bem verdade que a expressão ‘dumping social’ foi utilizada, historicamente, para designar as práticas de concorrência desleal em nível internacional, verificadas a partir do rebaixamento do patamar de proteção social adotado em determinado país, comparando-se sua situação com a de outros países, baseando-se no parâmetro fixado em outras Declarações Internacionais de Direito. No entanto, não é, em absoluto, equivocado identificar por meio da mesma configuração a adoção de práticas ilegais para a obtenção de vantagem econômica no mercado interno.” (SOUTO MAIOR, Jorge; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 10).

[15] Texto completo do Código del Trabajo do Equador disponível em <http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/47812/68395/S97ECU01.htm&gt;. Acesso em: 05 fev. 2021.

[16] Teor integral do Código del Trabajo do Chile disponível em <http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-95516.html&gt;. Acesso em:  21 mai. 2021.

“BATE-PAPO NA LABUTA” COM SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO

SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES é natural de Trindade (GO), Bacharel em Direito (UFMG) e Pós-Graduada em Direito Público (PUC/MG) e em Direito e Processo do Trabalho (UFMG). Foi Advogada em Minas Gerais (1988-1992), assumindo o cargo de Juíza junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região (ES) após aprovação em concurso público (1992). Vice-Diretora e Membro do Conselho Consultivo  da Escola Judicial do Tribunal (2004, 2006-2007 e 2009), Coordenadora Regional do Comitê de Tabelas Processuais Unificadas do CNJ e do Sistema Único de Informação Processual do Tribunal Superior do Trabalho (2008-2010). Promovida ao cargo de Desembargadora (janeiro/2018), foi, ainda, Vice-Presidente da Corte capixaba (2019-2020), integrando o corpo de membros-fundadores do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho. Atualmente preside a 3a turma do TRT17, o Comitê Executivo Estadual da Rede Nacional de Cooperação Judiciária do CNJ (desde 2012) e a Comissão de Regimento Interno do Tribunal.

Sem meias palavras ou rodeios, como lhe é característico, embora com uma agenda concorrida, generosamente aceitou participar do “bate-papo na labuta”, seção do blog “Direito do Trabalho crítico”.

1. Para começar, manifesto o agradecimento pela disposição em contribuir prontamente com este espaço, o prestigiando e o engradecendo. Como o Direito do Trabalho entrou em sua história e quais as razões dele permanecer?

R.:      Primeiro, não carece de agradecer porque minha admiração é grande. E além disso, você, que nem mineiro é, conseguiu me pegar ‘pelas bordas’ em meio à madrugada, até que eu dissesse sim procê roubar meu tempo (rindo…).

Sobre sua pergunta, ela é bacana porque a história é lúdica e até pode inspirar alguns risos.

Desde criança, acho que por volta dos 7/9 anos, queria mesmo era brincar de ser juíza. Pagava caro pro “meu público” infantil aceitar minha brincadeira, e largar mão de  jogos de bonecas, ‘casinhas’ e ‘cozinhadinhos’, o que equivalia ficar sentado, calado e escutar invencionices, sob constante soar do  batedor de bife em mesa improvisada, com o tonitruante “Silêncio no Tribunal, Silêncio!!”.  Tem coisa mais chata pra criança, que quer fazer fuzarca, do que isto? Pense!!! 

Mas, voltando à pergunta sobre o meu encontro apaixonado com o Direito do Trabalho, foi da seguinte forma:

Depois de cursar ciências sociais, antes mesmo de obter o título, fui fazer Direito na UFMG. E lá encontrei dois grandes mestres: Alice Monteiro de Barros e Aroldo Plínio Gonçalves. Ambos doutores em suas respectivas cátedras, mas Juízes do Trabalho fervorosos e apaixonados em ensinar o Direito Social gravado na CLT (vivíamos e estudávamos sob o regime do golpe militar e da EC 01/1969). E foram eles que me convenceram, com suas paixões, a seguir a Magistratura do Trabalho ao invés da Cível/Criminal.

Quanto à segunda  pergunta, minhas razões são, apesar de trágicas, as mesmas, pois apesar de termos uma Constituição Republicana, que afirmou os direitos sociais como cláusula inquebrável, o momento, sobretudo nesta quadra contemporânea deste Século XXI, está revelando que a real eficácia desses direitos dependerá da qualidade e do grau de comprometimento dos Juízes. E isto é muito desafiador para mim, sobretudo, porque imaginava que já havia guerreado todas as batalhas necessárias.

2. Em seu discurso de posse como Desembargadora, a senhora se definiu como um “mosaico de todos os que participaram de sua trajetória”, com alma de 1o grau e republicana.[1] Palavras, sem dúvida, muito marcantes. O que significam, na prática, em relação a uma Magistrada do Trabalho de segundo grau, em um país desigual como o Brasil e em meio a uma pandemia sem precedentes nas últimas décadas?

R.:      Naquele dia, posse privada no gabinete da Presidência, já que não gosto de fru-fru, nem  salamaleques, apesar de ter “proibido”  meus colegas do primeiro grau de irem, “desobedeceram” e encheram o pequeno espaço, em dia e hora antes de uma Sessão de Dissídio de Greve.

Surpreendida com aquele povaréu, resolvi me pronunciar rapidamente. Primeiro, passando proverbial ‘sabão’:

-“cês num tem audiência e sentença pra fazer não, gente? Tão fazendo o que mess, aqui?!”.

Mas, como transformaram mera assinatura de papel em ato público, resolvi me dirigir a eles e informar que continuaria a mesma: forjada no chão da fábrica do primeiro grau, atenta às suas peculiaridades e penúrias, e atuação no segundo grau fiel à impessoalidade, à legalidade, e à independência. Basicamente, foi este o significado da minha expressão.

Na prática, expandindo o continente, por culpa da sua pergunta, isto significa que ser Juiz de 2º grau é colocar-se, quando possível, no lugar do juiz do primeiro grau, tanto na sua condição interna, como quando exara suas decisões e, às vezes, até no lugar dos representantes das partes, afim de entregar tutela jurídica mais afeita aos direitos fundamentais e à realidade reinante. E neste aspecto, sem desprezar a gravidade e a tragédia do desgoverno com a Pandemia do COVID-19, penso que, Magistrado que atua sob tais perspectivas não tem dificuldades para solucionar questões fáticas e jurídicas que decorram desse momento extraordinário.

3. A senhora foi Relatora, em 2002, época em que a atuava como Juíza convocada pelo segundo grau do TRT17, do primeiro julgamento no país em grau recursal,[2] talvez da América Latina, sobre assédio moral no emprego. Como foi a experiência de fazer história? De que maneira esta vivência impactou em sua trajetória?

R.:      Nossa Senhora… !

É sério? Você resgatou isso? Faz quase 20 anos… cruz credo! Você nem deveria fazer esta pergunta, porque certamente ainda estava na Faculdade ou começando a Magistratura, e o povo já escreveu demais sobre isso. É sério, Doutor Oscar?? Ah, nem… mas aqui, prá não deixar seus leitores decepcionados, vou responder:

Não pensava e nem sabia que estaria, como você afirma, “fazendo história”. O que vi naquele processo –  mal manejado pelo Autor, que dialogava com o fundamento da “perseguição política” (pelo mero fato de os atores exercerem protagonismo político legislativo) – era apenas realizar hermenêutica ontológica e axiológica do art. 3º da CLT e do valor sinalagmático do contrato de emprego, e a partir disso, a noção de que estava diante de ato que não só contrariava a normatividade da relação de emprego, mas que violava o patrimônio moral do trabalhador na espécie de assédio. Somente depois da publicação do acórdão, e já na Vara, passados  uns 2 ou 3 anos, tive conhecimento de que a decisão no Brasil, na AL e na Ásia, era ‘novidadeira’, e de que na França o Tema havia sido tratado em 1998, pela Psiquiatra Marie-France Hirigoyen em obra de 1998 (Assédio Moral: a violência perversa no cotidiano). Então, de fato, não tinha idéia disso.

Quanto à experiência, além de ter me provocado maior aprimoramento científico, restou uma grande satisfação por tomar conhecimento de que a decisão contribuiu para a construção e a evolução da jurisprudência sobre o assunto. Mas a maior satisfação foi saber que serviu de freio pedagógico para as relações do trabalho, e de assistir ao legislativo de vários Estados adotar leis  tipificando o assédio moral como delito civil,  e as Faculdades de Direito incluir o tema em seu conteúdo programático.

4. Entre teoria e prática, aprendizados e vivências, quais saberes e  habilidades que a seus olhos os Operadores do Direito do Trabalho precisam aperfeiçoar? De que modo isto poderia ocorrer?

R.:      Na minha visão, é uma única sinapse: bom senso, bom senso sempre. Entre o preceito normativo e o intérprete, existe o sujeito e a realidade. É isso que entendo que deva imperar quando o Juiz precisa entregar uma tutela justa e eficaz.

5. Uma reflexão sobre a importância do Direito do Trabalho no século XXI.

R.:      Ai, ai… que pergunta complexa e difícil, hein, Doutor Oscar?

Não bastavam as outras armadilhas? Quer me sepultar de vez ou detonar seu blog? Cruz Credo! (rindo…).

-Oh, como não deixo companheiro em campo de batalha, vou responder no bate-volta:

-O Direito do Trabalho, está tão importante no Brasil nesta década do Século XXI, quanto esteve a Assembléia Nacional Constituinte nos anos 80 do Século XX. Depois de tantas lutas e duras conquistas para chegarmos à Constituição da Cidadania, não era para ser assim, mas tragicamente, é o que penso e sinto.

[1] Desembargadora Sônia Dionísio toma posse. Disponível em  <https://trtes.jus.br/principal/comunicacao/noticias/conteudo/1688-desembargadora-sonia-dionisio-toma-posse-&gt;. Acesso em: 09 mai. 2021.

[2] Acórdão assim ementado: ASSÉDIO MORAL – CONTRATO DE INAÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado. (TRT 17ª Região – RO 1315.2000.00.17.00.1 – Ac. 2276/2001 – Relatora Juíza Sônia das Dores Dionísio – 20/08/02, Revista LTr 66-10/1237).

MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.046/2021 – PRIMEIRAS LINHAS (deja vu ou remake)

Andrea Pasold1

Oscar Krost2

Breve leitura da Medida Provisória n. 927/2020 permite encontrar, de plano, ao menos um mérito: o meio normativo adotado. Raras vezes uma medida excepcional foi manejada pelo Executivo, em matéria trabalhista, sem que isso atraísse justas críticas e questionamentos sobre a relevância, urgência e o respeito à separação e harmonia entre os Poderes. Claro que todo provisório traz o temor de um definitivo, mas não é da essência da origem da publicação da medida em questão, baseada em um estado que não será permanente.

Fora isso, a cada artigo, verificam-se sucessivas e reiteradas propostas austeras, sob intenção de preservar emprego e renda. Preservar empregos com o sacrifício dos principais direitos representa matar o paciente, sob a explicação de que pelo menos morrera curado, como faziam os médicos na Idade Média. O eterno conflito entre meios e fins, mas sem o tempo ou a atmosfera necessários para amadurecer ideias.”

Sim, já vimos este filme antes. Alguns, em 22 de março de 2020,3 outros, dias depois. Deja vu ou remake. Mas há uma diferença, nada desprezível e de difícil assimilação: a forma adotada.

Se há um ano, fomos supreendidos com a disseminação da Covid-19 e com suas nefastas consequências, exigindo a adoção emergencial de medidas de enfrentamento, hoje isto não mais se justifica. Houve tempo e experiência dos 03 Poderes em todos os níveis federados e da sociedade civil, para, por tentativa e erro, experimentar a validade ou não das hipóteses apresentadas na norma de exceção.

A Medida Provisória nº 927/2020, cuja constitucionalidade foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, de caducidade ocorrida em 19 de julho, ressurge sob numeração diversa, 1.046, em pleno 27 de abril de 2021. Não há relevância e urgência em se tratando de conteúdo há meses em debate e, inclusive, já submetido ao devido processo legislativo. Aliás, a caducidade ocorreu exatamente porque o projeto de conversão, como tantos outros, trazia inúmeras alterações legislativas totalmente estranhas ao objeto da Medida Provisória. De lá para cá, nada foi proposto e não houve Decreto Legislativo para regulamentar as relações jurídicas havidas de forma específica com base na MP 927, quanto aos efeitos posteriores, devendo tudo, em tese, ser refeito e adequado, como se poderia ter feito desde sempre, conforme a legislação ordinária, especialmente no que diz respeito a banco de horas, teletrabalho e férias.

Insistir na flexibilização de textos legais vigentes, sob justificativa de permitir a manutenção de emprego e renda em uma situação de calamidade pública é prática de resultados notoriamente insuficientes para os fins declarados. Traduz, como sabido, mais uma onda de dilapidação do Direito do Trabalho,4 bode expiatório e responsável por toda as mazelas e desigualdades que caracterizam o sistema econômico.

Se o teletrabalho já se encontra disciplinado, ainda que sujeito a críticas, inclusive de ordem constitucional, regido pela CLT, arts. 62, inciso III, e 75-A a E, desde 2017, o que justifica o art. 3o da Medida Provisória alterar prazos e requisitos para sua implementação, inclusive com algumas impropriedades manifestas?

Matéria cujas particularidades não apenas podem, mas devem ser moldadas pela negociação coletiva, dentro de parâmetros constitucionais e isonômicos. Há mais de um ano já se disse que democracia e assunção de responsabilidades eram “a chave da distribuição das perdas e da adoção do protagonismo na tomada de decisões”, não havendo “mágica ou milagre, mas necessidade de assegurar a legitimidade de medidas austeras e extremas que serão adotadas.5

E o que falar da suspensão, pelo art. 16, da obrigatoriedade de realização de exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, salvo dos trabalhadores à distância, e, pelo parágrafo 1o, dos trabalhadores da área da saúde? Prevenção, profilaxia e atenção, práticas que já deveriam fazer parte do vocabulário nacional em tempos de pandemia, mas que consciente ou inconscientemente teimam em não integrá-lo.

Também há um ano, permitir o extrapolamento da jornada do profissional da saúde no regime 12×36, suprimindo seu intervalo interjornadas a 24 horas, criando assim novo regime de duração do trabalho, parecia excessivo e temerário, mas naquele tempo (que parece de mais de século, porque o tempo se arrasta desde então) a expectativa (ingênua) era de que se tratasse realmente de algo urgente e provisório, e que os profissionais da saúde poderiam suportar porque se tratava de um bem maior. Hoje, submeter esses mesmos profissionais, já exaustos e doentes (física e mentalmente), aos mesmos parâmetros, sem qualquer perspectiva de que um dia possam fruir da folga compensatória (porque sim, mantém-se a possibilidade de compensação em vez de pagamento), é perverso, para dizer o mínimo.

Considerando as mesmas medidas, sem melhora na economia no período, como imaginar resultado diferente?

Perdoem-nos pela repetição, pela “batida na mesma tecla” e por insistirmos em propor o debate, com a tomada de decisões refletidas e racionais. Há coisas que aparentemente não mudam, para o bem e para o mal. Cabe a cada uma e a cada um de nós escolher as que fazem sentido.

1 Juíza do Trabalho (TRT12), Professora, Mestre em Ciência Jurídica, Especialista em Direito Civil, ciradora de conteúdo do podcast drops de direito do trabalho, do canal do youtube evoluindo o direito do trabalho e do site http://www.evoluindodireitodotrabalho

2 Juiz do Trabalho (TRT12), Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Pós-Graduando em Relaciones del Trabajo y Sindicalismo pela Facultad Latinoamericana de Ciências Sociales (FLACSO/Argentina), Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA) e autor do blog <https://direitodotrabalhocritico.com/>.

3 PASOLD, Andrea; KROST, Oscar. Medida Provisória n. 927 – primeiras linhas, disponível em <https://www.evoluindodireitodotrabalho.com/publicacoes-2>. Acesso em: 28 abr. 2021.

4 ALMEIDA, Almiro Eduardo de; KROST, Oscar. Direito do Trabalho de exceção ou exceção ao Direito do Trabalho?. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Florianópolis, no 32, 2020, p. 221-38, disponível em <https://portal.trt12.jus.br/sites/default/files/2020-11/Revista%20do%20Tribunal%20do%20Trabalho%20do%20TRT12%20n32.pdf>, desde novembro/2020.

5 KROST, Oscar. A força do coletivo, disponível em <https://www.evoluindodireitodotrabalho.com/publicacoes-2>, desde abril/2020.

O ENFRENTAMENTO À DISCRIMINAÇÃO SALARIAL DE GÊNERO: QUAL O ALCANCE DAS ALTERAÇÕES DO PLC 130/2011 NO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER?

Adriane Reis de Araujo – Procuradora Regional do Trabalho. Especialista em Relações Sindicais (OIT), Mestre em Direito das Relações Sociais (PUC-SP), Doutora em Direito do Trabalho (Universidade Complutense de Madri), Presidenta do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (2018) e Vicepresidenta (2019), Gerente do Grupo de Trabalho de Gênero da Coordenadoria de Promoção da Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho do Ministério Público do Trabalho – Coordigualdade (2017/2018), Secretária Adjunta da Secretaria de Cooperação Judiciária Internacional Trabalhista do Ministério Público do Trabalho (2019) e Coordenadora Nacional da Coordenadoria de Promoção da Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho do Ministério Público do Trabalho – Coordigualdade (2020).

Recentemente foi aprovado no Senado Federal brasileiro o PLC 130/2011, o qual aguarda sanção presidencial. Esse projeto de lei penaliza, com maior gravidade, as empresas que praticarem a discriminação salarial em prejuízo às mulheres, prevista no art. 373-A, III, da CLT, ou seja, veda considerar sexo como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. Essa previsão normativa é um desdobramento do art. 5º, caput, e art. 7º, XXX, da Constituição da República de 1988, que proíbe as diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

O Brasil apresenta uma diferença salarial entre os gêneros persistente. Segundo o IBGE, em 2020, a remuneração média do homem branco era 22% superior à remuneração média da mulher branca. Quando a comparação se faz em relação à mulher negra, a diferença triplica, ou seja, atinge o patamar de 66%. Isso se deve sem dúvida à maior dificuldade de acesso dessas mulheres a determinadas vagas de trabalho, determinados setores da economia ou mesmo ao contrato formal de trabalho. Há ausência de dados sobre as diferenças salariais para mulheres com deficiência, mulheres trans e imigrantes, entre outras.

Esse cenário é efeito da divisão sócio-sexual do trabalho, conceito cunhado pela professora da UNICAMP Claudia Mazzei (O trabalho duplicado), que o reconhece como um fenômeno histórico e social, em que o trabalho feminino e trabalho masculino são categorias importantes, não em função da natureza técnica de suas atividades, mas em função das relações de poder e dos interesses que os encobrem, ao qual devem ser agregados fatores como raça, origem e classe social. O fenômeno da divisão sócio-sexual do trabalho, a ausência de políticas públicas, serviços e benefícios assistenciais voltados à realidade das múltiplas mulheres tem resultado na feminização da pobreza e realimentado o ciclo de pobreza ao empurrar as mulheres para ocupações mais precárias, informais e pior remuneradas.

Para além do fato de que “sexo deve ser lido como “gênero”, a norma em questão não resolve o problema estrutural da discriminação contra as mulheres na medida em que restringe seu foco ao contrato formal de trabalho em vigor dentro das empresas. Ainda que restrita, essa norma deve ser acolhida como um avanço, pois amplia as hipóteses legais de configuração da discriminação salarial, antes prevista no art. 461 e parágrafos da CLT, conforme alteração promovida pela Lei 13.467/2017, bem como o valor da multa respectiva. Enquanto o art. 461 da CLT somente reconhece as diferenças salariais dentro do mesmo estabelecimento e em estritos intervalos temporais, a regra trazida pelo PLC 130/2011 amplia as hipóteses de discriminação de gênero para quaisquer situações em que essa variável seja determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. Isso permite a análise mais ampla de toda a organização produtiva, reconhecendo por exemplo situações de discriminação salarial em casos em que os setores designados, exclusiva ou majoritariamente, para mulheres tiverem patamar remuneratório mais baixo, menos oportunidade de benefícios e bônus no desempenho da atividade produtiva ou se tiver menos oportunidades de ascensão na carreira.

A norma do PLC 130/2011, além do mais, trata de um aspecto fundamental para reduzir a desigualdade salarial entre os gêneros masculino e feminino que são as oportunidades de formação profissional. A existência de critérios de seleção ou de participação nas formação profissionais que exijam maiores sacrifícios pessoais ou familiares para as mulheres, ou seja, sejam mais difíceis ou prejudiciais a elas injustificadamente, podem revelar uma situação de discriminação indireta. Há discriminação indireta quando normas impessoais ou objetivas têm um resultado mais gravoso para determinado grupo de pessoas, agravando seu estado de maior vulnerabilidade. Na discriminação indireta, há fraude à lei, usa-se irregularmente a autonomia privada, enquanto na discriminação direta, há abuso de direito, ou seja, exerce-se, irregularmente, o direito (RESP 149-PI). Assim, as empresas também deverão revisar seus métodos de escolha e participação em cursos de capacitação, assim como devem fazer para definir a remuneração de determinadas funções e as possibilidade de ascensão profissional.

Por fim, o PLC 130/2011 pretende evidenciar a gravidade da situação de discriminação salarial de gênero por meio da imposição do pagamento de uma multa em favor da empregada correspondente a cinco vezes a diferença verificada em todo período da contratação (acrescenta § 3º ao art. 401 da CLT), ou seja, valores superiores àqueles previstos no art. 461, § 6º, da CLT que era no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.  

Para que essa norma tenha efetividade, será imprescindível que as empresas adotem a transversalidade para análise de seu organograma, remuneração e oportunidade nas carreiras e cursos de formação. A transversalidade, como técnica, se operacionaliza pela realização de um relatório, cuja necessidade é verificada diante do caso concreto. Este relatório deve avaliar dados separados por gênero e verificar se há diferenças entre os grupos comparados no que se refere a direitos, acesso a recursos ou participação nas decisões. Lembrando sempre que a Lei Geral de Proteção de Dados não impede em nenhum momento a coleta de dados dessa natureza para o cumprimento de obrigações legais. Ao contrário, essa lei traz em si embutida a autorização do empregador ou empregadora para a coleta dos dados pessoais dessa natureza a fim de cumprir o escopo legal, como no caso de se verificar que não há discriminação de gênero seja na remuneração, seja na formação ou nos processos de promoção na carreira. Se a resposta revelar resultados díspares, deve-se avaliar o impacto potencial da proposta em função das diferenças constatadas (relatório de impacto de gênero).

As questões analisadas no relatório são: a) acesso a recursos, em seu sentido mais amplo, para abranger tempo, espaço, informação, remuneração, poder político e econômico, educação e formação, trabalho e carreira profissional, oportunidades de acesso e novas tecnologias, entre outros; b) nível de participação e representação nos cargos de decisão; c) influência sobre a divisão sexual, racial, de classe, deficiência, sobre as atitudes e comportamentos dos integrantes dos grupos e o valor que se imputa aos papéis sociais ou às características individuais; d) suficiência do nível de reconhecimento de direitos para compensar a discriminação direta ou indireta, o nível de respeito aos direitos humanos e os obstáculos no acesso à justiça e aos procedimentos de tutela e garantia antidiscriminatória. Finalmente este relatório deve indicar critérios de ações para contribuir a eliminar as desigualdades e promover a igualdade.

Em conclusão, a diferença salarial entre os gêneros é injustificável e deve ser reconhecida como uma forma de violência estrutural de gênero, que pode ser reproduzida concretamente na empresa. Alegações empresariais que pautam a diferença salariais no perfil da pessoa contratada ou exclusivamente no currículo, sem que se demonstre a relação entre a formação curricular e a qualificação imprescindível para o exercício da função não podem ser aceitas. Falas que dificultam a permanência da mulher ou a ascensão na carreira com base em suas responsabilidades familiares, entre outras situações, também devem ser refutadas. Incumbe à empresa pensar de maneira inovadora e criativa instrumentos facilitadores para impulsionar o mercado de trabalho da mulher, como também compatibilizar as responsabilidades familiares e profissionais destas. Alguns exemplos são a extensão da licença maternidade, a ampliação das hipóteses de trabalho remoto, a possibilidade de horários mais flexíveis ou até mesmo apoio às mulheres para formação de lideranças femininas.

Certamente, a sanção presidencial incentivará o cumprimento da norma que veda considerar gênero (sexo) como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional. E a fiscalização deverá estar atenta aos casos concretos, tendo em mira afastar qualquer tipo de discriminação, seja direta ou indireta.