Oscar Krost

“Dante, perdido numa selva escura. Saindo ao amanhecer, começa a subir por uma colina, quando lhe atravessam a passagem uma pantera, um leão e uma loba, que o repelem para a selva. Aparece-lhe então a imagem de Virgílio, que o reanima e se oferece a tirá-lo de lá, fazendo-o passar pelo Inferno e pelo Purgatório. Beatriz, depois, o guiará ao Paraíso. Dante o segue.”1

Assim inicia A Divina Comédia, poema épico e teológico escrito em dialeto florentino em meio ao Renascimento pelo italiano Dante Alighieri, nos primeiros anos do século XIV. A obra é composta por 3 partes (inferno, purgatório e paraíso) e narra uma viagem às profundezas do inferno, passando por cada um de seus níveis.

Sintetiza a cosmovisão medieval, pela qual o universo seria dividido em círculos concêntricos, definidos a partir dos respectivos ocupantes e das penas cabíveis a cada pecado. O inferno seria composto por 9 círculos, 3 vales, 10 fossos e 4 esferas.2 Tal atmosfera deu origem ao neologismo “dantesco”, adjetivando algo “de um horror grandioso; pavoroso, diabólico, medonho“.3

A Divina Comédia pode ser lida, ainda, como uma sequência de exemplos sobre causa e efeito, contra a qual nada podem os seres humanos. Consagra a polarização entre merecedores da dor eterna e da redenção, conforme escolhas individuais realizadas em vida na terra.

Eis que em meio a tantas alegorias, nosso estimado Dante, cansado de repetir o mesmo roteiro há 700 anos, decide conhecer o Brasil e as novidades do novo milênio. Em meio à pandemia de Covid-19, nada lhe chama mais a atenção do que o “teletrabalho”.

Como primeiro ato de sua incursão, vai à fonte do fenômeno, causando surpresa não ser a Bíblia Sagrada, mas a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Depara-se com apenas 8 brevíssimos círculos, chamados artigos, e que o fazem, estranhamente, se sentir em casa. São eles:

* Art. 6º, o paraíso pela igualdade em plenitude,

* Art. 62, a profundeza do inferno pela discriminação escancarada e

* Arts. 75-A a F, os níveis intermediarios entre os extremos.

Lendo-os como uma adaptação de A Divina Comedia, impossível não questionar os porquês das coisas, buscar a razão de serem/deverem ser assim e perceber como uma releitura ressignificante pode levar a menos dor e a mais sentido.

O art. 6º consagra algo elementar: não importa onde se trabalha, se a estrutura da relação jurídica é subordinada, pessoal, por conta alheia e a título oneroso. Usar ou não tecnologia não altera a essência das coisas, sendo mera ferramenta. Sabia-se disso há mais de 10 anos, quando a Lei nº 10.551/11 modificou a redação do dispositivo e sabe-se em 2022.
Aliás, tem-se esta noção desde 1824, quando a Constituição do Império expressamente vedava práticas de distinção entre trabalhos manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.4

Mas o que são 200 anos de história diante da ação do Legislador reformista que, ao produzir a Lei nº 13.467/17 (Reforma trabalhista), entendeu não ser “teletrabalho” sinônimo de trabalho, condenando aquela e aquele que o executa a penar alijado de parte de seus direitos?

Banimento este positivado na regra do art. 62 da CLT, pelo acréscimo do inciso III, pelo qual fica afastada a aplicação do capítulo da CLT atinente à jornada a “teletrabalhadores”. Do céu ao inferno em um piscar de olhos.

Inconstitucional, discriminatório e injustificável.

Em primeiro lugar, não de hoje sustento inexistir “teletrabalho”5 como categoria ontologicamente autônoma. O que existe e sempre existiu é trabalho, passível de ser realizado dentro ou fora das dependências do empregador.

O que pode ser “tele” não é o trabalho em si, mas seu resultado, transmitido por via telemática. No entanto, esta possibilidade não altera o fazer, nada impedindo que a remessa ocorra por meio físico (CD, DVD ou pendrive, por exemplo).

Considerar que o uso de uma ferramenta seja capaz de modificar o ofício em que se insere consagra uma inversão da milenar dinâmica jurídica entre acessório e principal. A pessoa que trabalha pode laborar dentro das instalações daquele para o qual atua e usar meios telemáticos para destinar o fruto do labor para outro setor ou filial, não caracterizando algo novo, “teletrabalho”. Mas se atravessar a rua e realizar a mesma operação fora do ambiente patronal, pela lei, a magia acontece.

Tem-se neste recorte artificial e insubsistente o primeiro aspecto dantesco sobre o “teletrabalho”: a diferenciação entre iguais sob pretexto de existir substancial diferença. Consagra-se uma discriminação negativa incompatível com o Princípio Isonômico do 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição, juntamente com o estabelecido nos arts. 6º, 83, 358 e 461 da CLT.

Avançando sua incursão pelo “teletrabalho”, Dante se depara com algo que o lembra o aviso do cântico III: “Chegam os poetas à porta do Inferno, nas quais estão escritas terríveis palavras”.6 No caso, os dizeres trazem: “CAPITULO II-A: Do teletrabalho”.

O anúncio evidencia ter ficado para trás o “CAPÍTULO II: Da duração da jornada”, como pena imposta a quem, de modo pecaminoso, “teletrabalhar”. O desdobramento do numeral, transparece a opção do Legislador por diferenciar os destinatários do título daqueles aos quais aplicável o capítulo original e anterior. São trabalhadores, enfim, não havendo como deixar de reconhecer, mas não para todos os efeitos, dentre os quais a limitação horária, uma das conquistas sociais mais importantes no século XX.7

Apegado ao valores da Renascença como a igualdade, Dante se questiona o que poderia ser pior do que tratar desigualmente os iguais, como trabalhadores e “teletrabalhadores”. Sem muito refletir, conclui: dispensar tratamento igual aos desiguais. Logo conclui a frase e lhe vem à mente a ideia de que, na hipótese de executado trabalho remoto, este pode ser síncrono (serviços de suporte e atendimento ao cliente) ou assíncrono (peticionamento em processos judiciais), controláveis pelo empregador em maior ou menor medida, inexistindo justificativa plausível para tratar a ambos como se livres fossem. Ocorre o nivelamento por baixo, pela supressão de direitos, como se a regra fosse não haver horário específico para o trabalho.

O primeiro artigo do capítulo paralelo (art. 75-A da CLT) dispõe que “a prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.” Uma interpretação literal do texto sugere que toda a relação envolvendo o “teletrabalho” se encontra regida pelas disposições do capítulo desdobrado, afastando outras regras, inclusive da própria CLT.

O critério literal ou gramatical de interpretação é essencial ao Direito, não podendo ser menosprezado ou superestimado, ou seja, exige o reconhecimento de seus limites, como ponto de partida do processo hermenêutico, jamais de chegada. Desta forma, não há como entender que o trabalho prestado de modo remoto e com emprego de meios telemáticos prescindam de uma leitura em conformidade e harmonizada com a Constituição,8 os Princípios do Direito do Trabalho,9 ao Direito Comparado10 e às diretrizes da OIT.11

E como em termos infernais/dantescos nada é tão ruim que não possa piorar, temos no dispositivo seguinte o conceito de “teletrabalho” como a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com uso de tecnologia, sem constituir-se atividade externa. Não explicita qual o critério para aferir a preponderância da atuação fora da empresa, perdendo a oportunidade de simplificar, adotando o conceito do artigo 165º do Código de Trabalho de Portugal, da habitualidade,12 ou mesmo a ideia consagrada na Resolução nº 151/15 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que prevê apenas a atuação do servidor fora das dependências do Tribunal e com uso de tecnologia, podendo configurar regime de trabalho remoto integral ou parcial. 13

Impossível não lembrar da abertura do canto XII de A Divina Comédia, em uma espécie de versão telemática e punitiva de quem merece proteção: “O minotauro está de guarda ao sétimo círculo. Vencida a ira dele, chegam os Poetas ao vale, em cujo primeiro compartimento vêem um rio de sangue fervendo, no qual são punidos os que praticam violências contra a vida ou as coisas dos próximos”.14

Eis que o Poder Executivo publica a Medida Provisória nº 1.108, em 25 de março de 2022, 15 e promove, respeitados entendimentos em contrário, substanciais mudanças de redação do texto da CLT sobre “teletrabalho” sem qualquer indício de relevância ou urgência, na forma exigida pelo art. 62 da Constituição. A medida de exceção foi prorrogada por 60 dias e até a data de conclusão deste texto, em 11 de julho, não há notícia sobre sua conversão em lei, lembrando que mesmo em um cenário infernal, há o purgatório nem sempre temporário.

Pela regra precária foi agregada ao caput do art. 75-B a expressão “ou não” depois de preponderante, esvaziando a ideia inicial sobre o critério essencial da modalidade. Contudo, tampouco indicou o elemento fático ou normativo a ser empregado em substituição, dificultando ainda mais a consecução da almejada segurança jurídica.

Além da mudança em questão, foram acrescidos 9 parágrafos ao dispositivo, ampliando o número de ciclos infernais e aproximando, ainda mais, a realidade da ficção. Nosso visitante do além-mar e da Renascença tem ainda mais motivos para ficar surpreso e à vontade, sentindo-se quase em casa.

Pelo §1º, “o comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto“. E nem poderia, pois o caput do artigo define os elementos essenciais do “teletrabalho”, não havendo motivo, ainda mais considerando o trecho “preponderantemente ou não” também inserido.

O §2º determina que “o empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa“. Ao tratar do critério de apuração do salário, a regra confirmou aquilo que quase todos sabem: ser possível mensurar e controlar a jornada de quem presta serviços à distância em contradição com o art. 62, inciso III.

O §3º estabelece que “na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação“. Em que medida o critério de apuro de salário guarda relação com limite e controle de jornada é mistério indecifrável, não por ignorância ou má-vontade, mas por absoluto nexo de causalidade.

O que torna dada atividade passível de controle são as condições fáticas em que prestadas, não a forma de apurar a remuneração. Questão de caráter lógico, atraindo a aplicação do Princípio da Primazia da Realidade.

Embora reducionista, a questão apresenta caráter binário: atividade é controlável ou não é. Sendo e não havendo controle, cabe a quem assume os riscos da atividade arcar com as consequências de suas escolhas; não sendo, a prova cabe a quem alegar eventual prorrogação.

Em qualquer hipótese, não existe atividade realizada sob a égide do Direito do Trabalho no Brasil sem limites diários, semanais ou anuais. A interpretação do art. 62 a CLT, de receptividade duvidosa pela atual Constituição,16 deve ser feita a partir dos valores e disposições da própria Constituição, especialmente a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e o direito à jornada/carga-horária (arts. 1º, inciso III, e 7º, inciso XIII).

Além disso, outras fontes devem inspirar a leitura das normas, com destaque aos Princípios do Direito do Trabalho, as orientações da OIT e diplomas do Direito Comparado.
Na pior das hipóteses, pode-se aventar, com a devida cautela, estar-se diante de regra sobre inversão da distribuição do ônus probatório.

Pelo §4º foi exposto que “o regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento“. Dantesca a observação, pois o que fará com que qualquer atividade, partindo do próprio texto elaborado pelo Legislador, seja “teletrabalho” é o atendimento ao disposto no art. 75-B da CLT, não a nomenclatura adotada. Pode haver operadores de telemarketing em “teletrabalho”, assim como em regime presencial.

A Medida Provisória parece imbuída do receio de os intérpretes do Direito, fazendo valer o Princípio do Não Retrocesso Social positivado no art. 7º, caput, da Constituição, bem como pelo Princípio Protetivo, defendam a extensão dos direitos dos operadores a quem não o seja, mas esteja submetido a condições semelhantes. De qualquer forma, “confundir” e “equiparar” são ações diversas, cujas possibilidades devem ser examinadas topicamente, caso a caso.

O §5º dispõe que “o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho“. Houvesse possibilidade de retorno imediato e Dante abortaria a incursão pelo “teletrabalho” brasileiro.

O que constitui tempo à disposição, alheio ou não à jornada, é o estado à disposição. Mais uma vez, a primazia da realidade x a vontade do Poder Executivo em embate por condicionar o direito à “autonomia da vontade individual”.

Fosse assim e poderíamos imaginar a seguinte regra para por fim ao conflito entre capital e trabalho: “As disposições da presente Consolidação (CLT), assim como as constantes da Constituição da República Federativa do Brasil, disposições internacionais ou quais fontes, inclusive hábitos e costumes, aplicam-se aos contratos individuais de trabalho, salvo acordo individual ou coletivo dispondo em contrário“. Em um passe de mágica, o céu de uns e o inferno de outros.

Pelo §6º ficou autorizada a adoção do regime de “teletrabalho” ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes, o que deve ser analisado com todo cuidado. Não há como deixar os futuros profissionais fora do alcance das novas e atuais realidades do mundo do trabalho. Porém, essa transposição deve se dar com cautela, a fim de não acarretar mais prejuízos do que ganhos, tanto ao processo de ensino prático, quanto ao ambiente profissional em que se desenvolve.

Para melhor adequar meios e fins, poderia o Poder Executivo estabelecer, por exemplo, critérios específicos sobre o modo de interação do estagiário e aprendiz, adotando preferencialmente um sistema híbrido (parte remoto, parte presencial), na forma prevista em âmbito interno no Poder Judiciário, pela Resolução nº 151/15, assim como no Direito Comparado, na Lei nº 10/2021, da Espanha, que em seu art. 3º, prescreve que os contratos envolvendo menores de idade e “práticos” devem ter, no mínimo, 50% do tempo presencial.17

Quase ao fim do círculo dos parágrafos sem fim, o §7º assegurou a aplicação aos empregados em “teletrabalho” das “disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado.”Adotou o Princípio da territorialidade, medida importante, pelo completo vazio legal até então existente no capítulo II-A sobre “teletrabalho”, gerando celeumas sobre relações de emprego iniciadas de modo telepresencial.

Contudo, como tudo o diz respeito à Divina Comédia, é preciso desconfiar. A territorialidade estabelecida é relativa e, portanto, passível de ser alterada em situações concretas quando forem de encontro aos Princípios Protetivo e da Primazia da Realidade, em manobra para afastar a aplicação da regra mais favorável ou, ainda, se prestar a uso que comprometa a melhoria das condições sociais das pessoas trabalhadoras, visando baratear, SIC, o “custo da mão de obra”. Além disso, faz-se essencial recordar a importância das negociações coletivas e da representação sindical em dados espaço e tempo.

As observações feitas acima, aplicam-se, por razões óbvias, à previsão do §8º , no sentido de que o “contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.“

Novamente a questão territorial se apresentando e demandando cautela dos Operadores do Direito e do Poder Público. Recorde-se, no aspecto, o conteúdo da Súmula nº 207 do TST, cancelada pela resolução nº 181/12, verbete que por muito tempo estabeleceu a adoção do Princípio da Lex Loci Executionis em contratos de trabalho chamados “internacionais”. 17 Tal qual afirmado em relação ao parágrafo anterior trazido pela Medida Provisória, tem-se nesta previsão uma presunção juris tantum e um ponto de partida, podendo ser afastada na análises de casos concretos quando artificial ou utilizada em fraude da finalidade protetiva das regras trabalhistas.

O §9º garantiu a possibilidade de se estabelecer por ajuste individual horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. Sabemos que a lei não contém palavras inúteis ou desnecessárias, mas o mesmo não se pode dizer quanto a ser livre de prolixidades.

Havendo os arts. 444 e 468 da CLT tratamento sobre os limites da autonomia da vontade das partes e sendo o repouso semanal remunerado Direito Fundamental assegurado no art. 7º, inciso XV, da Constituição, que acréscimo este parágrafo traz ao ordenamento jurídico?

Apenas um: confirmar que o título II-A sobre teletrabalho é um microssistema consideravelmente autônomo dentro da CLT e que dispensa o diálogo com demais disposições da Consolidação e do Direito do Trabalho. Além disto, a fixação de horário é elemento essencial do contrato de trabalho ao prever a limitação do tempo de atividade ou à disposição, repercutindo nos descansos inter e entrejornadas.

O discurso sobre as supostas liberdade e flexibilidade na execução dos serviços à distância não pode se sobrepor aos Direitos Fundamentais Sociais. Quando tudo é possível, nada é garantido.

Exaurido pela incursão, mas imbuído e empenhado, Dante segue sua tele-epopeia deparando-se com o dever de constarem a “modalidade” teletrabalho no contrato individual de trabalho, juntamente com a especificação das atividades (redação original do art. 75-C da CLT) ou trabalho remoto (expressão trazida pela Medida Provisória nº 1.108/22).

Labaredas, chamas e calor. Muito calor.

Se o capítulo II-A se intitula “Do teletrabalho”, por óbvio, as regras nele contidas regerão esta figura jurídica ficcional e artificial. Se “trabalho remoto” for sinônimo de “teletrabalho”, por que inclui um segundo termo na lei? E se não for, estaria no locus normativo adequado, sem sequer explicar o que possuem de diferença?

Como referido em outra oportunidade,19 há relativo consenso na doutrina sobre as semelhanças e distinções entre teletrabalho, home office e trabalho em domicílio. Quanto ao lugar, o teletrabalho pode ocorrer em qualquer espeço fora das dependências do empregador, enquanto que os demais, necessariamente se desenvolvem na residência do empregado. No tocante às ferramentas, teletrabalho e home office exigem o uso de tecnologia de comunicação, o que não e essencial no trabalho em domicílio. A natureza do serviço no teletrabalho e no home office é intelectual, o mesmo não podendo se dizer no trabalho em domicílio. Por fim, o resultado do trabalho deve ser transmitido on line no teletrabalho, podendo ou não sê-lo nas outras duas modalidades, situações em que pode deslocar fisicamente, ainda que armazenado em um DVD, pendrive ou HD externo.

Como seria de se esperar na dinâmica de uma relação de trato sucessivo e suscetível às variações produtivas e tecnológicas, o Legislador Reformista previu a possibilidade das partes promoverem a alteração do local em que prestado o trabalho, de fora para dentro da empresa ou em sentido contrário (art. 75-C). Por ta disposição confirmou não haver diferença material entre o “fazer” e o “telefazer”.

Para tanto, exigiu mútuo acordo entre as partes e o registro da mudança em aditivo contratual no §1º, incorrendo em uma impropriedade gramatical, na medida em que se há acordo há convergência de intenções entre ambas as partes contratantes. Parece mais adequada a expressão “mútuo consentimento” utilizada no art. 468 da CLT.

A imposição de aditivo traduz a obrigatoriedade ao empregador de produzir prova formal. De qualquer modo, as modificações contratuais no teletrabalho e em qualquer relação de emprego, por uma questão de coerência, não podem causar prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade, pela incidência do disposto no art. 9^o e 444, ambos da CLT, bem como pelo Princípio da Proteção.

Já o §2^o tratou da alteração do sistema de teletrabalho para presencial por determinação do empregador. Prevê um prazo de transição mínimo de 15 dias, devendo também ser documentado em aditivo.

Com efeito, não pode o jus variandi patronal, como projeção da assunção dos riscos do negócio e do poder diretivo, de modo unilateral, impor modificação gravosa ao empregado sem sua concordância. Primeiro, pela quebra da lógica instituída no parágrafo anterior, tornando a modificação do regime presencial e de teletrabalho uma via de mão dupla apenas ao patrão. Segundo, por deixar de considerar a ausência de prejuízo ao trabalhador como requisito essencial, tal qual previsto no art. 468 da CLT.

No Direito do Trabalho brasileiro, o teletrabalho se apresenta como mais uma possibilidade ao empregador estruturar e reestruturar seu negócio, conforme necessidade e pertinência, trazendo perdas ao patrimônio jurídico do sujeito subordinado. Em sentido diametralmente contrário, exemplos do Direito Comparado, como Portugal, Argentina, Espanha e Uruguai, dão conta de se tratar o teletrabalho de um direito sem perdas aos trabalhadores, estando com estes o poder de escolha.20

A cada país cabe decidir como disciplinar as relações de trabalho. Não se questiona a autonomia e soberania. Mas, igualmente, fica evidente que o tratamento dispensado aos arranjos produtivos, independente de discursos, sempre podem ser mais ou menos protetivas, assim como mais ou menos lucrativas, não sendo inevitáveis como muitos defendem.

Ainda que se dirigindo à parte final da aventura, nosso viajante não para de se surpreender com os percalços, se questionando de modo retórico: se provisória a medida, por que alterar algo que exige enfrentamento definitivo? Não querendo fazê-lo se arrepender ainda mais da viagem, prosseguimos, destacando uma sutil inserção no texto da CLT pela Medida Provisória nº 1.108/22, o §3º do art. 75-C, pelo qual “o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese do empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.“

Seguimos sem saber o que o Poder “Executivo-Legislador” entende por trabalho remoto e o que o levou a trazê-lo, sem maiores cuidados para o microssistema de teletrabalho. No entanto, a isenção de responsabilidade patronal frente ao dever de fazer frente a despesas impostas ao empregado na hipótese de permanecer em teletrabalho não pode prevalecer por alguns fundamentos.

Primeiro, por caber ao empreendedor da atividade assumir todos os riscos do negócio, dentre os quais despesas (CLT, art. 2º). Segundo, pelo interesse do trabalho à distância nunca ser apenas de uma das partes como faz crer o dispositivo, de modo que ônus devem atentar a isto. Terceiro, por atribuir ao trabalhador despesa decorrente da prestação de serviços representa redução salarial, prática constitucionalmente vedada (art. 7º, inciso VI).

A repetição sem trégua de aparentes impropriedades nas regras trazem mais uma passagem de A Divina Comédia, mais especificamente o canto XX, no qual é descrito o quarto compartimento e a punição de os “impostores que se dedicam à arte divinatória. Eles tem o rosto e o pescoço voltados para as costas, pelo que são obrigados a caminhar ao reverso”. 21 Legislar é atividade presente, a partir de experiências passadas, projetando um futuro. O ser de ontem e de hoje como experiência para realizar o de amanhã. Ao menos, em tese, assim deveria ser.

Na mesma linha, inviável esperar que as partes, livre e individualmente, disciplinem questões sobre a responsabilidade de aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos/infraestrutura necessários ao teletrabalho em contrato (art. 75-D). Desnecessário ser Dante ou estar nas profundezas da terra para saber que na relação de emprego quem empreende assume dos riscos e, como tal, os custos e despesas, devendo o dispositivo da CLT ser lido “como” o empregador vai fazer frente às despesas, não “se” ou “quando”.

Outra questão relevante, mas que sem o devido cuidado pode representar cláusula diabólica, está no uso do verbo reembolsar. Não cabe ao empregado despender recursos para trabalhar, sob pena de estar financiando a atividade patronal da qual não aufere os lucros, tampouco se avente de utilizar seu parco crédito, quando o possuir, para tal fim.

Não basta o trabalhador esperar 35 dias ou mais para receber salários pelos serviços prestados (CLT, art. 459), agora, teria que “telefinanciar” a estrutura do labor, correndo os riscos da mora empresária, em prejuízo ao próprio sustento e de sua família. Deve o patrão, sem ressalvas, antecipar valores para custear as condições de teletrabalho ou comunicar o trabalhador onde retirar o equipamento/serviço tecnológico ou celebrar negócios de fornecimento de internet por sua exclusiva responsabilidade. A natureza não salarial dos equipamentos, utensílios e bens necessários, nesta e em qualquer hipótese, mesmo presencial, é evidente, tornando desnecessária menção na regra (parágrafo único).

Antevendo a saída do último círculo infernal teletrabalhista, quase um novo pórtico, uma singela disposição trazida pela Reforma de 2017 (art. 75-E) sobre saúde e ergonomia, pela qual o empregador deve instruir os empregados em regime remoto sobre precauções a doenças e acidentes, impondo a observância de parte destes.

Não é possível aplicar o Direito sem atentar a seu caráter sistêmico, tornando quase herético, como diria Dante, pretender a limitação do dever empresário, em matéria de saúde de quem ele emprega, a meramente informar. Deve, na realidade, oportunizar todos os meios preventivos, inclusive formação, treinamento e atualização, bem como fiscalizar a aplicação prática de tais saberes. A própria CLT (art. 157, incisos I, II e IV), expressamente impõe aos patrões, para além de instruir, cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente e facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente. Com isso, informar é apenas uma das vias possíveis a promover a redução dos riscos de adoecimento e de acidentes.

De acordo com Rodrigo Carelli “esses dispositivos não isentam a reparação de danos aos trabalhadores relacionados ao trabalho, pois não há qualquer imunidade trazida pela reforma, meras obrigações recíprocas, inclusive ambas sem qualquer efetividade”.22 Do Direito Comparado vem novamente o exemplo, do Código do Trabalho Português, ao reconhecer o direito à igualdade de tratamento do trabalhador presencial de quem labora à distância, inclusive em matéria de segurança e saúde do trabalho (art. 169^O, 1),23 o mesmo ocorrendo na Lei do Contrato de Trabalho Argentina (art. 11 da Lei n^o 27.555/20),24 e na Lei nº 19.978/21 do Uruguai (art. 11).25

A assinatura do empregado em termo de responsabilidade, comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador, quanto a medidas preventivas, na forma do caput, é mera formalidade. Afinal, qual trabalhadora ou trabalhador, na relação de emprego deixa de assumir o dever de cumprir todos os comandos empresários?

Finalizando a incursão pela legislação do “teletrabalho” no Brasil de 2022, ainda tentando entender a lógica das Medidas Provisórias, Dante se depara com a prioridade conferida ao teletrabalho dos ”empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto.” A medida traduz uma suposta ação afirmativa (discriminação positiva), lembrando a experiência do Direito do Trabalho Portugal, Argentina, Espanha e Uruguai.

Seria louvável e digna de elogios, se não partisse a Iniciativa louvável do Executivo-Legislador de uma discriminação negativa do trabalho remoto, mencionada nas primeiras linhas deste texto. Dar oportunidade a quem normalmente não as tem seria o ideal se não partisse de uma oportunidade condicionada ao rebaixamento de proteção e direitos. Nada que o devido processo legislativo não possa corrigir, acaso venha a ocorrer, seja em relação à Medida n^o 1.108/22 ou a outras iniciativas já em tramitação no Parlamento.

Viagem concluída, nem o viajante, nem aquelas e aqueles que o acompanharam ate aqui, sabe-se lá a que custo, saem iguais a como iniciaram a jornada. Tudo dentro do esperado. A questão agora é saber o que fazer daqui para frente: agir em prol de mudanças concretas ou “Assim falando, a passo igual seguia”.26

Notas de rodapé

1. ALIGHIERI, Dante. A divina comédia. Tradução José Pedro Xavier Pinheiro. São Paulo: Atena Editora, 1955, p. 17, disponível em <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb00002a.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

2. Fonte <https://pt.m.wikipedia.org/wiki/Divina_Com%C3%A9dia>. Acesso em: 10 jul. 2022.

3. Fonte <https://www.google.com/amp/s/www.dicio.com.br/dantesco/amp/>. Acesso em: 10 jul. 2022.

4. Sobre o tema, ver KROST, Oscar. Proibição de distinção entre trabalhos manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, Reforma Trabalhista e ‘teletrabalho’: diferenciando iguais para reduzir direitos”. In: ARAUJO, Adriane Reis de; D´AMBROSO, Marcelo José Ferlin. (Coordenadores). Democracia e Neoliberalismo: o legado da Constituição de 1988 em tempos de crise. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 331-360.

5. A este respeito, ALMEIDA, Almiro Eduardo de; KROST, Oscar. Teletrabalho: trabalho à distância e o distanciamento do Direito do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Florianópolis, n^o 30, 2018, p. 29-48, também disponível em <http://www.trt12.jus.br/portal/areas/revista/extranet/revistatrt12/Revista%20TRT%202018%20pageflip/index.html#page/1>. Acesso em: 10 jul. 2022. Ver, ainda, KROST, Oscar. Teletrabalho: a verdade que esqueceu de acontecer. Disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2022/03/21/teletrabalho-a-verdade-que-esqueceu-de-acontecer/#:~:text=%E2%80%9CTELETRABALHO%E2%80%9D%3A%20A%20VERDADE%20QUE%20ESQUECEU%20DE%20ACONTECER*,-Publicado%20porokrost&text=A%20pandemia%20de%20Covid%2D19,o%20que%20est%C3%A1%20por%20vir&gt;. Acesso em: 10 jul. 2022.

6. Ob. cit., p. 30.

7. Rosângela Gil e Vito Gianotti. 1º de Maio: dois séculos de lutas operárias. Rio de Janeiro: Núcleos Piratininga de Comunicação/Cadernos de Formação, 2005 e SOUTO MAIOR, Nívea. A despadronização da jornada de trabalho: expressões da reforma trabalhista brasileira. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2020.

8. A exemplo do art. 7º, caput e incisos XXX, XXXI e XXXII. Constituição brasileira disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jul. 2022.

9. Especialmente o Protetivo por sua projeção da aplicação da regra mais favorável e da não-discriminação.

10. Destaquem-se, neste aspecto, as recentes normas trabalhistas em Portugal, Argentina e Espanha, examinadas em: KROST, Oscar. Painel on-line Teletrabalho: uma experiência do Direito Comparado entre Brasil e Portugal, apresentado no Seminário Virtual Internacional: Projetos e Impactos tecnológicos sobre o Direito do Trabalho, mesa sobre teletrabalho, promovido pela Escola da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho, no dia 10 de novembro de 2020, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=8gerSV5RctQ&gt;, desde novembro/2020, KROST, Oscar. Teletrabalho na Argentina e no Brasil: tão perto, mas tão longe, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/08/28/teletrabalho-na-argentina-e-no-brasil-tao-perto-mas-tao-longe/>, desde agosto/2020, e KROST, Oscar; TRINDADE, Rodrigo. Teletrabalho na Espanha: redescobrindo a América, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/07/27/teletrabalho-na-espanha-redescobrindo-a-america/>. Acesso em: 10 jul. 2022.

11. Convenção nº 177 da OIT não ratificada pelo Brasil, disponível na íntegra em Organização Internacional do Trabalho (OIT), <https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312322>. Acesso em: 10 jul. 2022.

12. PORTUGAL. Lei n^o 7/2009 – Código do Trabalho de Portugal, disponível em <http://www.unl.pt/sites/default/files/codigo_do_trabalho.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

13. BRASIL. CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Resolução nº 151/15, disponível em <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/63630/2015_res0151_csjt_rep02.pdf?sequence=14&isAllowed=y>. Acesso em: 09 jul. 2022.

14. Ob. cit. p. 94.

15. Inteiro teor da Medida Provisória disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Mpv/mpv1108.htm#art6>. Acesso em: 10 jul. 2022.

16. Ver KROST, Oscar. Releitura do conceito de atividade externa incompatível com fixação de horário: uma abordagem vinculada aos Direitos Fundamentais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Florianópolis, n^o 23, janeiro/dezembro 2007, p. 270-82, disponível em <https://www.trt12.jus.br/portal/areas/revista/extranet/documentos/23/Oscar_Krost.pdf&gt;. Acesso em: 10 jul. 2022.

17. ESPANHA. Lei nº 10/2021, disponível em <https://www.boe.es/eli/es/l/2021/07/09/10>. Acesso em: 10 jul. 2022.

18. A Súmula nº 207 contava com o seguinte teor:

207. CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIONIS” (cancelada) – Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.

A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.

Sobre algumas hipóteses de exceção à adoção do entendimento sumulado, ver KROST, Oscar. A relativização do Princípio da Aplicação da lex loci executionis no Direito do Trabalho Brasileiro: análise crítica do Enunciado 207 de Súmula do TST. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 239, novembro/2003, p. 62-73.

19. KROST, Oscar. Teletrabalho, Covid-19 e Medida Provisória n^o 927/20: reduzindo distâncias entre meios e fins. In:MOLINA, André Araújo; COLNAGO, Lorena de Mello Rezende; MARANHÃO, Ney. (Coordenadores). Anais do 1^o Ciclo de Palestras do grupo eletrônico “Ágora Trabalhista”: Direito e Processo do Trabalho no ano de 2020. São Paulo: OAB/SP ESA, 2020, posição 1.862-2.205/16.086 (e-book).

20. Sobre a lei do teletrabalho no Uruguai, KROST, Oscar. Análise da regulação do teletrabalho na Argentina, Brasil e Uruguai, no prelo.

21. Ob. cit., p. 152.

22. CARELLI, Rodrigo. O teletrabalho In: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. SEVERO, Valdete Souto (Coordenadores). Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017, p. 332.

23. PORTUGAL. Lei n^o 7/2009 – Código do Trabalho de Portugal, disponível em <http://www.unl.pt/sites/default/files/codigo_do_trabalho.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.

24. ARGENTINA. Leis n^o 25.800/03 e n^o 27.555/20, disponíveis em <http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=90682>. Acesso em: 10 jul. 2022.

25. Lei nº 19.978/21 disponível em<https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19978-2021>. Acesso em: 10 jul. 2022.

26. ALIGHIERI, Dante. A divina comédia. Tradução José Pedro Xavier Pinheiro. São Paulo: Atena Editora, 1955, p. 158, disponível em <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb00002a.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2022.