A (FALTA DE) VOZ DOS EXCLUÍDOS EM “VIDAS SECAS” E “A HORA DA ESTRELA” E A AUSÊNCIA DE DIREITOS: PONTOS DE CONVERGÊNCIA ENTRE AS DUAS NARRATIVAS

Maria Teresa Vieira da Silva – Juíza Titular da 27a Vara do Trabalho de Porto Alegre (TRT4), idealizadora e responsável pelo Projeto “O que a Literatura tem a oferecer à Justiça? (Ejud4)

Quando publicou “Vidas Secas”, em 1938, Graciliano Ramos, um militante de causas sociais, concluiu, pesaroso, que a arte se alimenta da miséria, ou da exploração dela. Tornou-se célebre a carta que ele escreveu para Candido Portinari (que, na mesma época, lançou a série de pinturas “Retirantes”) a esse respeito:

“Dizem que somos pessimistas e exibimos deformações; contudo as deformações e miséria existem fora da arte e são cultivadas pelos que nos censuram. O que às vezes pergunto a mim mesmo, com angústia, Portinari, é isto: se elas desaparecessem, poderíamos continuar a trabalhar? Desejamos realmente que elas desapareçam ou seremos também uns exploradores, tão perversos como os outros, quando expomos desgraças? (…) (GRACILIANO RAMOS, carta enviada a Cândido Portinari, https://revistagalileu.globo.com/Cultura/noticia/2017/05/graciliano-ramos-questiona-portinari-sobre-o-sentido-da-arte.html)

A seu turno, Clarice Lispector, que trouxe sua vivência pessoal, de imigrante pobre e excluída, à narrativa de “A hora da Estrela”, confessou, em entrevistas à época da publicação do livro, em 1977, pouco antes de falecer, que sentiu desconforto em explorar a condição precária da personagem principal quando ela própria já usufruía de boa posição social.

E o que esses dois clássicos gigantes da literatura nacional, que tanto balançaram seus autores, separados por quase quatro décadas, têm em comum?

Necessária breve digressão sobre as narrativas.

Ambas as obras têm por pano de fundo a diáspora de nordestinos de sua terra, bem como a inserção desses retirantes nos espaços urbanos do centro do Brasil, a partir da história de Fabiano, Sinhá Vitória, seus dois filhos e a cachorra Baleia, em Vidas Secas, e de Macabéa, em A Hora da Estrela.

Em VIDAS SECAS, acompanhamos a história de uma família nordestina perambulando pelo sertão em busca de sobrevivência.

O patriarca, Fabiano, é representado como um homem rude, um estereótipo do vaqueiro do sertão nordestino.

“Vivia longe dos homens, só se dava bem com animais (…). Montado, confundia-se com o cavalo, grudava-se a ele”. Ainda: “Era bruto, sim senhor, nunca havia aprendido, não sabia explicar-se (…). Tinha culpa de ser bruto? Quem tinha culpa?”.

A esposa, Sinhá Vitória – cujo singelo sonho era ter uma cama de lastro de couro “igual à do Seu Tomás da bolandeira”- é descrita como uma mulher resignada, trabalhadora e mais capacitada que Fabiano, pois ainda conseguia fazer contas básicas e perceber que estavam sendo enganados pelo fazendeiro que os emprega (“Ele era bruto, sim senhor…mas a mulher tinha miolo”).

Os filhos – anônimos; identificados pelo narrador como “filho mais velho” e “filho mais novo”, acompanham os pais no êxodo, divertem-se como podem e sofrem com os humores dos pais – que não hesitam em aplicar-lhes cascudos e puxões de orelha sempre que perdiam a paciência com os injustos desígnios de suas vidas miseráveis.O mais novo se espelhava na figura do pai. Por sua vez, o mais velho, queria aprender mais e entender as palavras.

Baleia, a cadela, personagem riquíssima, ao contrário de seus donos – frequentemente identificados como “animais”–, sofre um processo de humanização ao longo da narrativa, notadamente na hora de sua morte.

Por fim, temos o papagaio (que só é retratado postumamente, uma vez que serve de alimento para a família logo no início da trama, quando nada lhes resta), que, diante do mutismo da família, nada falava, só latia (porque era o único som que ouvia).

A ignorância de Fabiano faz com ele seja enganado pelo fazendeiro para quem trabalha – que sempre dá um jeito de descontar dívidas inexistentes de sua remuneração, remanescendo quase nada a receber–, pelo Fiscal da Prefeitura (que tenta cobrar impostos indevidamente) e pelo “Soldado Amarelo”, que prende Fabiano sem qualquer justificativa legal.

E nesse enredo de fugir da seca, ser ludibriado pelo patrão e desamparado pelo Estado, Fabiano luta por apenas sobreviver junto à sua família.

Ao fim da história, a família retoma sua eterna errância no escopo de fugir da seca e sonha com o dia em que uma vida nova se esboçasse: “Acomodar-se-iam num sítio pequeno, o que parecia difícil a Fabiano, criado solto no mato. Cultivariam um pedaço de terra. Mudar-se-iam depois para uma cidade, e os meninos freqüentariam escolas, seriam diferentes deles”.

A seu turno, A HORA DA ESTRELA traz o retrato pungente da jovem alagoana Macabéa, também imigrante, que vive (sobrevive?) no Rio de Janeiro (“uma cidade toda feita contra ela”), trazida que foi ainda na infância, por uma tia, após a morte de seus pais.

O narrador, Rodrigo S. M. (alter ego da escritora), descreve Macabéa como: “(…) é tão tola que às vezes sorri para os outros na rua. Ninguém lhe responde ao sorriso porque nem ao menos a olham”.

Ou: “(…) ela vive num limbo impessoal, sem alcançar o pior nem melhor. Ela somente vive, inspirando e expirando, inspirando e expirando”.

Conquanto tenha estudado até o 3º ano do Ensino Fundamental, mal sabendo escrever, Macabéa se torna datilógrafa e consegue um emprego. Não sabe o significado das palavras (apaixona-se pela palavra “efemérides”), mas datilografa letra por letra para poder cumprir seu ofício.

A personagem leva uma vida simples, trabalha o dia todo e à noite escuta a Rádio Relógio, cuja programação consistia em informar a hora certa, ofertar cultura inútil (“a mosca voa tão depressa que se voasse em linha reta ia passar pelo mundo todo em 28 dias”) e transmitir anúncios comerciais.

Alimenta-se basicamente de cachorro quente e café frio, além de comer pedacinhos de papel para enganar a fome.

Apesar de tantos pesares, Macabéa não é infeliz, pois, segundo o narrador, “(…) essa moça não sabia que ela era o que era, assim como um cachorro não sabe que é cachorro (…)”, sendo que “(…) não tinha consciência de si e não reclamava nada, até pensava que era feliz. Não se tratava de uma idiota, mas tinha a felicidade pura dos idiotas”.

Macabéa é subserviente em suas relações com o mundo. Quando o chefe resolve despedi-la ela pede “desculpas pelo aborrecimento causado”; quando o namorado Olímpico, um imigrante nordestino mau-caráter, que furtava dos colegas e tinha o sonho de ser deputado (ao final, concretizado), a destratava, ela pedia desculpas e quando ele rompeu o relacionamento (para ficar com sua amiga), ela teve um acesso de riso.

Ao final, após consultar uma cartomante que garante que a partir daquele dia sua vida iria começar, uma vez que iria encontrar um grande amor (“Hans”) e se tornar uma mulher rica, Macabéa atravessa a rua sem olhar e é atropelada por um Mercedes amarelo “enorme como um transatlântico”.

Caída no passeio público e sangrando, seu fim é testemunhado por diversos passantes, que se aglomeram em torno dela, sem qualquer tentativa de prestar socorro.

Por fim, Macabéa fica “inerme no canto da rua”, vendo “entre as pedras do esgoto o ralo capim de um verde da mais tenra esperança humana”. E pensa: “Hoje é o primeiro dia de minha vida: nasci”. E morre.Havia chegado a hora da estrela.

O ponto de convergência entre as duas narrativas é efetivamente a condição de desumanização que os personagens enfrentam em virtude do abandono do Estado, da opressão do poder institucional e da condição de não pertencimento social.

A vida de Fabiano e sua família é seca não somente em virtude da nefasta condição climática, mas em razão da miséria imposta pela exploração de sua ignorância pelos ricos proprietários de terras da região e pelo Governo, representado pelo Fiscal da Prefeitura e pelo Soldado Amarelo.

Outrossim, a família padece da secura das palavras. Não havendo estudado, não sabem se expressar. E tão-somente por não saber se expressar, Fabiano acaba preso. Ao tentar questionar o soldado acerca da motivação de sua prisão, Fabiano limita-se a reproduzir as palavras que escutava de Seu Tomás da bolandeira, personagem que, na cabeça de Fabiano, representava a erudição. Assim, abre a boca e diz: “Isto é. Vamos e não vamos. Quer dizer. Enfim, contanto, etc. É conforme”.

Ou seja, não diz nada. E é levado preso.

Servil, aceitou timidamente a prisão, “(…) levantou-se e caminhou atrás do amarelo, que era autoridade e mandava. Fabiano sempre havia obedecido. Tinha muque e substância, mas pensava pouco, desejava pouco e obedecia”. Fabiano reputava que “apanhar do Governo não é desfeita (…)”.

Também Macabéa “é doce e obediente”, chegando a arrancar a pergunta ao narrador: “Por que ela não reage? Cadê um pouco de fibra?”.

E a frase que bem poderia ter sido escrita por Graciliano Ramos, mas integrou A hora da Estrela, ilustra com maestria o sentimento de conformismo e resignação do retirante nordestino: “O sertanejo é antes de tudo um paciente”.

Por não ter frequentado a escola, Fabiano chega a ver a si próprio como um animal. Por sua vez, por ter estudado pouco, Macabéa sente que deve aceitar com passividade tudo aquilo que as pessoas lhe dizem, inclusive as ofensas, que, a propósito, ela sequer percebe.

Em dado momento, ela vê um livro que seu patrão está lendo, cujo título é “Humilhados e Ofendidos” e conclui que: “(…) na verdade ninguém jamais a ofendera, tudo que acontecia era porque as coisas são assim mesmo e não havia luta possível, para que lutar?”.

Ambos os personagens são resignados a aceitar aquilo que entendem por destino, seja em razão do léxico quase nulo, no caso de Fabiano, seja pela incapacidade de pensar em si mesma como um ser humano, caso de Macabéa.

Em dado momento, Macabéa pede desculpas ao namorado Olímpico dizendo: “Desculpe, mas acho que não sou muito gente”; ao que ele redargui: “Mas todo mundo é gente, meu Deus!”. E ela: “É que não me habituei”.

Macabéa não se habituou a ser gente.

Fabiano não sabe se exprimir, e, por isso, se enxerga como um bicho.

Assim, seja por causa da ignorância no falar, como Fabiano, seja por causa da incapacidade de se perceber como gente, como Macabéa, os personagens se conformam em simplesmente existir.

Macabéa “não fazia perguntas. Adivinhava-se que não há respostas. Era lá tola de perguntar? E de receber “um não” na cara?”.

Quanto ao futuro, ela estava convencida: “ter futuro era luxo”.

No que atenta às palavras, Fabiano, ao mesmo tempo em que admira as pessoas que têm seu dom, se incomoda ao ver que seus filhos querem aprender.

Em determinado trecho do livro, ele reputa que seus filhos “(…) estavam perguntadores, insuportáveis”.

O narrador explica: “Fabiano dava-se bem com a ignorância. Tinha o direito de saber? Tinha? Não tinha. Está aí. Se aprendesse qualquer coisa, necessitaria aprender mais, e nunca ficaria satisfeito”.

Um belo dia, o menino mais velho ouviu a palavra “inferno” e ficou intrigado com seu significado. Questionou sua mãe. Ela desconversou. Indagou seu pai, mas ele o ignorou. Voltou a questionar sua mãe, que, braba com a insistência, lhe dá um cascudo. Sem ninguém para saciar sua vontade de saber, busca consolo na cadela Baleia.

Uma cena emblemática é quando a família vai à cidade acompanhar a festa de natal.

Os meninos ficam espantados ao ver a cidade, as casas, lojas, barracas, a igreja e sua reação foi de questionar entre si:

“Provavelmente aquelas coisas tinham nomes (…). Sim, com certeza as preciosidades que se exibiam nos altares da igreja e nas prateleiras das lojas tinham nomes (…). Como podiam os homens guardar tantas palavras? Era impossível, ninguém conservava tão grande soma de conhecimentos. Livres dos nomes, as coisas ficavam distantes, misteriosas”.

Do mesmo modo, Macabéa padece da incapacidade de se manifestar. Mas queria aprender. Por isso ouvia a Rádio Relógio e seu conteúdo inútil a seduzia. Perguntava ao namorado Olímpico se ele sabia o que era cultura, o que era eletrônico, o que era renda per capita e ele, não sabendo, a xingava.

A correlação entre o mutismo em Vidas Secas e A Hora da Estrela não passou desapercebido pela Professora Ivana Ferrante Rebello, que assim asseverou:

“Tais considerações levam-me de imediato ao romance Vidas secas, de Graciliano Ramos, em que a noção de falta e de carência que permeia a vida da família de Fabiano estende-se à linguagem (ou à falta dela, em alguns momentos cruciais da história), o que provoca no leitor não apenas a consciência sobre o drama da seca e de seus protagonistas mas a percepção sensorial e emotiva dessa realidade. Com A hora da estrela ocorre algo semelhante: a falta existe para preencher; tirar é proporcional ao fazer o texto explodir de sentidos” (in “Sobre restaurar fios: reflexões sobre a pobreza em A hora da estrela”, Estudos de Literatura Brasileira Contemporânea, Brasília, versão on line, nº 41, jan./jun. 2013)

A aridez dos personagens e de seu entorno pauta sua trajetória existencial pelo isolamento e hermetismo, negando-lhes a dignidade humana, prerrogativa que deveria se impor como inafastável a toda e qualquer pessoa.

Em ambos os textos, a literatura atua como instrumento de denúncia da miséria e do abandono social.

Fabiano, sua família, Macabéa e Olímpico, são todos nordestinos, “bichos da mesma espécie que se farejam”, conforme pontua Clarice Lispector, e sofrem, de distintas formas, a violência de uma existência invisível, que exclui e os empurra para fora dos contornos da sociedade.

Na narrativa, repito, Fabiano é “bicho” (“Você é um bicho, Fabiano”, em fala do próprio Fabiano); Macabéa é “capim” (“ela era subterrânea e nunca tinha tido floração. Minto: ela era capim”).

E o Direito, onde fica nisso tudo?

E mais: será que o Direito, assim como a arte em geral, como alertaram Graciliano Ramos e Cândido Portinari, também se alimenta da miséria?

Nas obras em comento, temos um exemplo claro do tratamento que o Direito e o Estado dispensam às minorias.

Encontramos na narrativa de Clarice Lispector, além de profunda análise sobre exclusão social, existencialismo e ausência de percepção da personagem acerca de sua condição de titular de direitos, um acurado exame sobre a posição da mulher na sociedade da época.

Ainda que os direitos das mulheres estivessem em franca evolução nos anos 70 e já mostrassem importante avanço, e conquanto Macabéa tivesse um emprego e uma moradia, se submetia à violência moral perpetrada pelo namorado Olímpico, quer por intermédio de recorrentes ofensas, quer por meio de ridicularizações.

E nesse momento: uma indagação se impõe. Oitenta e dois anos após Vidas Secas e quarenta e três anos após A hora da estrela, e, ademais, após substanciais transformações no ordenamento jurídico internacional (a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, as diversas Convenções e Tratados Internacionais que tratam de direitos humanos, direitos das mulheres, direito ao trabalho digno, direito à infância e à juventude sadias, etc), bem como na ordem jurídica brasileira (como a Constituição Cidadã de 1988, a Lei Maria da Penha, o Estatuto da Criança e do Adolescente, por exemplo), algo, DE FATO, MUDOU em nossa sociedade?

Em outras palavras, podemos falar em relevantes transformações sociais desde então? Ou em materialidade desse belo arcabouço jurídico na vida real?

A Declaração Universal dos Direitos Humanos assenta em seu artigo 1º que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Nossa matriz principiológica, que contempla o princípio da dignidade humana, sedimentado no inciso III do artigo 1º e no inciso II do artigo 4º da Carta Magna, está sendo cumprida?

E os direitos fundamentais da personalidade, tratados na Carta Magna e no Código Civil, tanto aqueles classificados pela doutrina como de 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e agora até de 5ª dimensões (direito à vida, à liberdade, à saúde, à educação, à fraternidade, à solidariedade, à democracia, à paz, etc) estão sendo implementados e respeitados pelo Estado?

Tal indagação merece ampla reflexão sociológica, finalidade a que não se presta o presente e desinteressado artigo.

Insta ressaltar, contudo, que ainda nos deparamos com uma massa enorme de retirantes nordestinos vagando pelo país em busca de melhores oportunidades.

Uma massa maior ainda de analfabetos funcionais grassa no Brasil.

A Justiça do Trabalho está ai para mostrar que ainda enfrentamos o fantasma do trabalho escravo, do trabalho infantil, da precarização das relações laborais, do racismo e da desigualdade entre homens e mulheres no mercado de trabalho.

Também encontramos cidadãos presos injustamente, fruto de abuso de autoridade dos “soldados amarelos” contemporâneos e diuturnamente presenciamos notícias de mulheres agredidas e até mortas por seus companheiros, e isso independentemente de classe socioeconômica, cor e escolaridade.

Na “Dedicatória do autor” Clarice Lispector adverte: “Esta história acontece em estado de emergência e de calamidade pública. Trata-se de livro inacabado porque lhe falta resposta. Resposta esta que alguém no mundo ma dê. Vós?

Ainda não temos a resposta, Clarice.

Os livros em comento permanecem de uma atualidade assombrosa e triste.

Como bem pontuou Ítalo Calvino, “um clássico é um livro que nunca terminou de dizer aquilo que tinha para dizer”.

As vidas continuam secas. E as estrelas continuam se apagando precocemente sem ter conseguido “acender a luz da vida”.

Conclui-se, portanto, que tantos anos após, Fabianos e Macabéas continuam sendo explorados. Permanecem gritando e vivendo “(…) numa sociedade técnica onde [são] um parafuso dispensável”, como alertava Clarice Lispector.

Há que se olhar para esses excluídos. Olhar não. Há que se ENXERGÁ-LOS, ou, mais profundamente ainda, há que se REPARAR nos marginalizados, dando ênfase à célebre lição de José Saramago, em Ensaio sobre a Cegueira: “Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara”.

Mais do que isso, há que se conceder voz a eles, para que possam ter um futuro, porque, diversamente do que Macabéa apregoa, um futuro não é um luxo, um futuro é um direito de todos.

“Porque há o direito ao grito. Então eu grito. Grito puro e sem pedir esmola” (Clarice Lispector).

AUTOCUIDADO, LETRAMENTO E ÉTICA: elementos fundamentais à proteção digital

Larissa Matos – Advogada. Pós-doutora em Direito do Trabalho (USP). Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo (USP), aprovada com láurea (cum laude). Doutorado sanduíche pela Universidade de Barcelona (Programa Capes-Print). Mestra em Direito do Trabalho pela Universidade de Palermo. Diretora da Escola Superior da Advocacia Trabalhista Nacional (ABRAT – gestão 2024/2026). Professora de pós-graduação. Integrante do Núcleo de Pesquisas o Trabalho além do Direito do Trabalho (NTADT-USP/Coordenado pelo Professor Guilherme Guimarães Feliciano), com foco no eixo de Inteligência Artificial.

Oscar Krost – Juiz do Trabalho (12ª Região). Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB). Diplomado em Nível Superior em Relaciones de Trabajo y Sindicalismo (FLACSO/Argentina). Professor. Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA) e Integrante do Núcleo de Pesquisas o Trabalho além do Direito do Trabalho (NTADT-USP/Coordenado pelo Professor Guilherme Guimarães Feliciano).

Em tempo algum da história humana nos deparamos com tantos avanços e saltos tecnológicos quanto nas últimas décadas. Para além do como fazer as coisas, pela mecanização e informatização, o pensar e o relacionar sofreram verdadeiras rupturas paradigmáticas.

Vivemos na era da velocidade da informação, da hiperconectividade, das interações sociais céleres e fluidas, que promovem a ânsia de manifestações, exposições e exibições, por vezes excessivas, e que inevitavelmente envolvem a exibição de dados.

Ao contrário do senso comum e do discurso hegemônico, o plano virtual não representa um espaço distinto, dissociado e independente do material, em uma realidade paralela. São partes de um todo, complementares e relevantes, funcionando a tecnologia como mediadora de determinadas ações e interações, existentes desde sempre, porém, sob a forma analógica.

Só que isso não é compreendido por todos e, assim, alguns atuam como se o mundo digital fosse algo totalmente diferente, tivesse outra natureza jurídica, na qual as relações e interações devem ocorrer sem regulação, numa confusão entre liberdade e libertinagem. E é nesse cenário que as Fake News, os discursos de ódio e ataques misóginos e racistas se proliferam, como se houvesse uma autorização para tanto – as normas éticas e jurídicas são claramente deixadas de lado. Alguns, inclusive, em suas falas incoerentes, ao condenarem aqueles que tentam promover uma regulação mínima das redes sociais, confundem liberdade de expressão com a liberdade de agressão. Parece que tudo pode! Parece que o meio digital é terra sem lei!

Além disso, os sujeitos de direito, ao agirem como “usuários” da internet e “membros” das redes sociais, parecem não entenderem as dinâmicas digitais, se portando com absoluta falta de cautela ao divulgar dados pessoais em interações digitais, expondo a si e a terceiros, inclusive crianças e adolescentes, a riscos incalculáveis. Agem sem ter ideia dos riscos e impactos!

Diante dessa realidade, na era da informação e de intensa conectividade, é preciso estabelecer patamares elementares de zelo, a partir de três conceitos-chave: autocuidado informacional, ética digital e letramento digital.

O autocuidado informacional é a cautela que devemos ter com nossos dados e com as informações que consumimos, alteramos e compartilhamos. Ele está ligado ao nosso comportamento ético e a nossa responsabilidade de agirmos e nos comportamos em conformidade com as normas éticas e jurídicas. Afinal, como cidadãos, não somos somente sujeitos de direitos, mas temos deveres em relação ao outro e para como o Estado.

Em razão disso, temos o segundo elemento que é a ética digital, ou seja, o respeito às normas e princípios que regem os nossos comportamentos no meio digital. A ética nos impõe uma atuação consciente e que se justifique dentro de padrões e valores que necessariamente precisam ser observados em qualquer relação social, e não é diferente no meio digital.

Na sequência, aparece o letramento digital, assim entendido o conhecimento que permite avaliar, sopesar e agir de modo cauteloso, criterioso e responsável em relação aos próprios dados e dados de terceiros – o que demanda a utilização de informações de modo crítico, a partir da compreensão de como funcionam as plataformas digitais, de como se dão os impactos tecnológicos na saúde física e mental, de como tudo isso pode afetar a democracia e o exercício da cidadania etc.

Como nos legou o poeta Antonio Machado, “caminhante, não há caminho, se faz caminho ao andar”, o que pode ser aplicado à proteção de dados – processo em eterna construção. E isso é desafio constante, em que a única certeza parece ser a mudança.

Logo, não se mostra excessivo afirmar que inexiste, no plano teórico, proteção de dados, pois a proteção de dados se faz ao proteger, no plano concreto – desafio que exige tempo, experiência, atenção e responsabilidade. E tudo isso começa em casa, jamais com a ação do Poder Público ou de terceiros, igualmente responsáveis pela proteção e pelo tratamento de dados.

Bibliografia

* KROST, Oscar. LGPD no Direito Individual, Coletivo e Processual do Trabalho: desafios e possibilidades. In: SILVA, Aurélio Miguel Bowens da; GUNTHER, Luiz Eduardo (coordenadores). ESG, tecnologia e trabalho – uma homenagem ao eterno Cesar Luiz Pasold. Porto Alegre: Paixão, 2022, p. 184-206.

* MACHADO, Antonio. Cantares. Tradução Maria Teresa Pina. Disponível em <https://blogs.utopia.org.br/poesialatina/cantares-antonio-machado/>. Acesso em: 23 set. 2024.

* MATOS, Larissa. Direito Digital do Trabalho: a proteção de dados e o monitoramento corporal no contexto das relações de trabalho. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

* MATOS, Larissa. Inteligência Artificial, Algoritmos e Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Mizuno, 2024.

Franz, meu amigo: diálogo com Kafka sobre o Direito do Trabalho*

Oscar Krost

Franz Kafka (Praga, 1883-1924) é mundialmente conhecido como um dos maiores escritores do século XX. Se a Literatura pudesse ser dicionarizada, não haveria exagero em reconhecer que a página de rosto da letra “K” contaria com a imagem do autor tcheco.

Como destaca o Professor Tomaz Amorim,1 a obra de Kafka exige uma postura nada passiva e apenas contemplativa do leitor e da leitora, praticamente impondo-lhes a busca por sentidos possíveis, dada a insuficiência de sua literalidade. Sobre tal peculiaridade, se encontram os elementos da consagração da escrita kafkiana como universal e atemporal.

Sendo a comunicação, especialmente sob a forma escrita, um processo complexo e dialético, parte de seu conteúdo se encontra no texto de quem redige e o restante, no contexto de quem lê. Algo como a travessia de uma ponte até o encontro em um ponto médio do caminhar-escrever com o caminhar-ler.

Para alguns, os conflitos entre pai e filho presentes em textos como “O veredito” e “Carta ao pai”, nenhum de todo ficcional, tampouco sem algum traço autobiográfico, representam a relação entre o ser humano e Deus (análise teológica).

Max Brod, amigo, testamenteiro e salvador de grande parte do que hoje lemos de Kafka, ao receber os manuscritos e não atender ao desejo do autor de destruí-los, assim entendia. Judeu, sionista e religioso, compartilhava a leitura feita por praticantes de outras fés, a exemplo de cristãos, que agregavam a figura de Jesus às cartas e aos diálogos entre ascendente e descendente.

Outros traduzem os conflitos em questão como alegorias para as várias manifestações do que Sigmund Freud nominou “Complexo de Édipo”. Uma relação tão íntima, quanto conflitiva, marcada por impulsos antagônicos e pulsões de vida e morte (análise psicanalítica).

Proponho, como Juiz trabalhista e aficionado confesso pelo acervo do autor de Praga, há anos lançando mão de seus textos para entender e também explicar questões complexas no http://www.direitodotrabalhocritico.com, um olhar laboral pela ótica do vínculo estabelecido entre a pessoa trabalhadora subordinada e a pessoa empregadora subordinante (análise jurídico-trabalhista).
Mesmo sob risco de soar bizarro, estranho e até mesmo kafkiano, não é demais recordar a formação jurídica do próprio Kafka e o emprego por ele mantido junto a duas Companhias Seguradoras (Assicurazione Generali e Companhia semi-oficial de seguros operários contra acidentes), aposentado precocemente, em 1922, por problemas de saúde que o levariam a óbito, em 03 de junho de 1924. Em seu ofício, lidava como empregado e com empregados e sofria por não poder exercer a seu gosto o direito à desconexão para se dedicar à escrita, principal, senão único, interesse da vida.2 Padecia, ainda, pela exposição às agruras das vítimas de doenças e de acidentes de trabalho, nos primórdios da regulação da matéria, de modo real e cru.

“Certa manhã, quando Gregor Samsa, abriu os olhos, após um sono inquieto, viu-se transformado num monstruoso inseto”.3 Assim tem início “A metamorfose”.

Assimilada a condição absurda, externa o protagonista o desejo de dormir um pouco mais, dados o cansaço causado por seu ofício de caixeiro-viajante e a situação em que se encontrava. Seu desejo é imediatamente repelido pelo receio de se atrasar para o trabalho, pois “o próximo trem saía às sete: para pegá-lo teria de correr como um alucinado” e “nem assim escaparia da cólera do patrão, pois o rapaz do armazém, que teria esperado por ele no trem das cinco, seguramente já dera parte da falta na firma”.4

Na sequência, quando os pais e a irmã se deparam com o quadro de G., se apresenta inevitável o questionamento sobre como seriam o presente e o futuro de todos, diante da inaptidão produtiva do arrimo da família. O ser da pessoa trabalhadora é desconsiderado quando em comparação com o trabalho que deixaria, sabe-se lá até quando, de realizar.

The show must go on, pouco ou nada importando o bem-estar do artista.

Haveria quadro mais detalhado sobre os prejuízos e males experimentados sob as mais variadas formas por empregados e empregadas acometidos de doenças ou vitimados por acidentes, ambos do labor?

A partir daí, refina-se a compreensão dos critérios contidos no art. 223-G da CLT5 a serem observados na quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais, assim entendidos os que afetam a esfera humana moral, estética e até mesmo existencial, para mencionar as hipóteses mais comuns.

“Era tarde da noite quando K. chegou. A aldeia jazia na neve profunda. Da encosta não se via nada, névoa e escuridão a cercavam, nem mesmo o clarão mais fraco indicava o grande castelo”.6O agrimensor contratado para trabalhar como tal, quase nada sabia a respeito do que exatamente faria, apenas que seria para um Conde que habitava “o castelo”.

A trama se desenvolve com meandros semelhantes a labirintos sem saída e paredes de pura angústia. Pouco depois da chegada, o trabalhador recebe um bilhete: “Prezado senhor: como sabe, o senhor foi admitido nos serviços administrativos do conde. Seu superior imediato é o prefeito da aldeia, que lhe comunicará todos os detalhes sobre o trabalho e as condições de pagamento e a quem o senhor também prestará contas. Mas não obstante isso eu também não o perderei de vista”.7

Daí em diante, entre idas e vindas, nada fica evidente ou compreensível. Tudo é muito misterioso e assim se mantém ao longo da narrativa. K. não entende por que permanecer, mas teme ir embora, de modo que o único sentido parece ser a falta de sentido!

Os exemplos do mundo do trabalho cabíveis em “O castelo” são inúmeros e remetem à falta de transparência. Podem servir de ilustração sobre a ausência de clareza sobre os critérios de apuração de comissões/atingimento de metas/promoções, práticas de gestão por terror, assédio moral e até mesmo política de tratamento de dados. Impossível ler o texto e não se abalar em um meio ambiente tão desequilibrado, nebuloso e hostil.

Em “A preocupação de um pai de família”, Odradek é apresentado como um vocábulo de origem eslava ou alemã, sem qualquer certeza sobre uma ou outra versão. Designa algo com “um aspecto de um carretel de linha achatado e em forma de estrela, e com efeito parece também revestido de fios”,8 animado e com vontade própria, portanto, vivo. “Como você se chama?, pergunta-se a ele. ‘Odradek’, ele responde. ‘E onde você mora?’ ‘Domicílio incerto.”9

Chega-se ao final dos cinco parágrafos que compõem o conto com mais incertezas do que em seu começo: “Tudo o que morre teve antes uma espécie de meta, um tipo de atividade e nela se desgastou; não é assim com Odradek. (…) Evidentemente ele não prejudica ninguém, mas a ideia de que ainda por cima ele deva me sobreviver me é quase dolorosa”.10

Não raro, questões controvertidas no mundo do trabalho exigem a realização de perícias para sua elucidação. Contudo, esse tipo de prova, ao invés de desvendar os fatos desconhecidos, pode torná-los ainda mais nebulosos a Operadores e a Operadoras do Direito.

Elementos qualitativos, quantitativos, funcionalidade, ergonomia, índices, percentuais…os indicadores são inúmeros, complexos e, mais do que se pode imaginar, envolvem juízos de valor subjetivos. Assim, a fim de de evitar o acirramento das dúvidas, imprescindível que os profissionais busquem, na comunicação, a linguagem mais simplificada e ampla possível, ficando atentos à incompreensão pelos demais, prestando os esclarecimentos requeridos.

O mesmo valeria para a prova testemunhal, quando o questionamento é compreendido a partir da realidade do interlocutor a que se dirige, levando a uma resposta dúbia, insuficiente ou equivocada. “Batia cartão-ponto? O horário estava no ponto? Sem mais perguntas”. Em momento algum foi perguntado se toda a jornada estava consignada, inclusive as horas extras, levando a um entendimento um tanto Odradek.

“Veja, estamos em um navio alemão, que pertence à Linha Hamburg-Amerika, e por que é que não somos todos alemães por aqui? Por que o maquinista-chefe é um romeno? Ele se chama Schubal. Não dá para acreditar. E esse cão sarnento nos esfola, a nós, alemães, num navio alemão! Não creia – perdia o fôlego, agitava a mão – que reclamo por reclamar. Sei que não tem influência, que é só um pobre rapazinho. Mas isso é demais!”11”O foguista”, título do capítulo de abertura da obra “O desconhecido ou Amerika” e alcunha da personagem sem nome próprio que realiza o serviço correspondente na embarcação queixa-se para Karl Rossmann sobre a opressão imposta pela chefia, a ausência de diálogo com os superiores e diversas outras práticas degradantes.

Karl se compadece com a situação do compatriota, se dirige ao comandante do navio ao qual argumenta em prol de uma mudança das condições de trabalho. A fala é contestada e a questão se desenvolve com a participação de outros agentes.

No campo do direito material, há diversos elementos que podem ser relacionados ao exercício do direito de resistência, a práticas discriminatórias e a condições indignas de trabalho ou, ainda, ao senso de pertencimento de categoria profissional de modo a compor a “expressão social elementar”.12 Em sede processual, está-se diante de explícito exemplo da inobservância dos Direitos à Ampla Defesa e ao Contraditório, bem como de acesso à Justiça, esse em sentido não publicista.

Exemplos não faltam e mesmo considerando apenas o Direito e o Processo do Trabalho, a leitura pelas lentes de K. tendem a se mostrar multifocais. “A metamorfose” pode ser utilizada, por exemplo, para examinar o tratamento dispensado pela Reforma Trabalhista (Lei no 13.467/17) sobre o diálogo das fontes e a Ação de Homologação de Acordo Extrajudicial.13

“A preocupação de um pai de família” e Odradek se prestam a auxiliar na reflexão sobre um proceder com cautela, juridicamente falando, no campo trabalhista, em meio aos desafios do isolamento social impostos pela Pandemia de Covid-19.14

“O desaparecido ou Amerika”, cujo capítulo 1 chama-se “O foguista”, pode contribuir para o entendimento sobre as contradições e os produtos do conflito sem solução entre capital e trabalho. Mais do que compreender, podem auxiliar na busca por novos enfrentamentos em prol do todo social.

Assim, partindo da ideia de que a jurisprudência e os precedentes que a constituem formam um romance em cadeia (Dworkin), mais do que importante, essencial aguçar e refinar a (s) leitura (s) não só dessa obra. Relevante o exame de toda e qualquer Literatura, seja em prosa, verso ou canção que, em alguma medida, nos aproxime do que o ser humano carrega de universal e atemporal.

Para além – e apesar – do texto legal, o contexto da justiça em uma relação estabelecida entre quem manda e quem obedece.

* título inspirado em LYRA FILHO, Roberto. Karl, meu amigo: diálogo com Marx sobre o Direito. Porto Alegre: IARGS, 1983.

1 Como interpretar A metamorfose?, parte 1, Canal Antofágica, disponível em <https://youtu.be/jBUUZVcM9gc?si=oRZYflQvTaB55pqb>. Acesso em: 14 jul. 2024.

2 Em 21 de julho de 1913, Kafka escreveu: “Odeio tudo que não tenha a ver com literatura, entedia-me conversar (mesmo que a conversa seja sobre literatura), entedia-me fazer visitas, os sofrimentos e as alegrias dos meus parentes entendiam-me até o fundo da alma. Conversas subtraem a importância, a seriedade e a verdade de tudo aquilo que penso.” (KAFKA, Franz. Diários: 1909-1923. Tradução Sergio Tellaroli. 1a edição. São Paulo: Todavia, 2021, p. 300).

3KAFKA, Franz. A metamorfose. Tradução Maques Rebelo. Rio de Janeiro: Ediouro S.A., 1971, p. 25.

4Ob. cit., p. 29.

5 CLT, art. 233-G:

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X – o perdão, tácito ou expresso;

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII – o grau de publicidade da ofensa.

6KAFKA, Franz. O castelo. Tradução Modesto Carone. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 07.

7Ob. cit., p. 31.

8 KAFKA, Franz. A preocupação de um pai de família.In: Um médico rural. Tradução Modesto Carone. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 43.

9Ob. cit., p. 44.

10Ob. cit. p. 44.

11 KAFKA, Franz. O desaparecido ou Amerika. Tradução, notas e posfácio Susana Kampff Lages. São Paulo: Ed. 34, p. 2003, p. 17-18.

12CLT, art. 511:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. (grifei)

13 KROST, Oscar. Metamorfose da competência trabalhista: contribuições de Kafka à interpretação dos artigos 8º, §3o, e 855-B da CLT, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2021/04/14/metamorfose-da-competencia-trabalhista-contribuicoes-de-kafka-a-interpretacao-dos-artigos-8o-%C2%A73o-e-855-b-da-clt/>. Acesso em: 14 jul. 2024.

14 KROST, Oscar. Lições de Odradek de Kafka a um Direito do Trabalho em pandemia, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2020/07/06/licoes-do-odradek-de-kafka-a-um-direito-do-trabalho-em-pandemia/>. Acesso em: 14 jul. 2024.

Jurisprudência estável, íntegra e coerente- um cavaleiro e as súmulas

Ricardo Carvalho Fraga – Desembargador do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho no Rio Grande do Sul

a) Um cavaleiro e sua armadura

Há muito tempo e numa terra muito distante, vivia um cavaleiro que se tinha por bondoso, gentil e amoroso. Robert Fisher, no Século passado, contou sua dificuldade e superação.i

Este cavaleiro era conhecido por sua armadura, a qual “refletia raios de luz tão claros que, quando ele partia para a batalha, os aldeões podiam jurar que tinham visto o sol nascer no norte ou se pôr no leste”. Ele identificou-se demasiadamente com a armadura, usando-a para jantar, dormir e proferir monólogos. A partir de questionamentos da esposa, do mago Merlin e, inclusive, do bobo do corte, mais adiante, reconheceu que “Não posso conhecer o desconhecido, se ao conhecido me agarro”.ii

b) Um jurista e suas súmulas

Há pouco tempo e em terras pouco distantes, viviam juristas que se tinham por bondosos, gentis e amorosos. Nestas, frequentemente, as súmulas e resumos eram mais relevantes do que os sentimentos e a razão.

Por muito tempo, com excepcionalidade, eram utilizados meios estranhos e de impugnação das decisões judiciais. As correições parciais receberam adjetivos bem fortes de Moniz de Aragão.iii Não os transcrevemos porque não são mais usuais estes adjetivos.

Posteriormente, quase sem excepcionalidade, existiam as Reclamações, para preservar a autoridade dos tribunais. Em debate jurisdicional, constitucional, legal e/ou regulamentar, chegou-se a esta maior utilização, como noticia José S. Carvalho Filho.iv Agora, tem nome e sobrenome: Reclamações Constitucionais.

Na Justiça do Trabalho, as idas e vindas foram ainda mais curiosas. Sobre o tema, recorde-se Júlio Cesar Bebber.v

A crença nas uniformizações dos entendimentos judiciais e, até mesmo, jurídicos tem crescido. Juntamente, a equivocada crença de que a concentração de poderes seria proveitosa. Seriam suficientes as manifestações em poucos fóruns jurisdicionais.

A compreensão sobre a inafastabilidade da jurisdição deixou de ser percebida com toda sua relevância.vi Houve, até mesmo, tentativa de um minimalismo judicial. A Juíza do Trabalho Thania Maria Bastos Lima Ferro percebeu e alertou sobre certo impedimento da função interpretativa em desatenção aos princípios e valores, que também fazem parte do sistema de interpretação.vii

Em outros Países ocorrem situações com grandes semelhanças. Em todos, existe construção, desconstrução e, incipientemente, reconstrução. Um pensador exageradamente benevolente poderia não utilizar a palavra desconstrução. Diria, tão somente, que novas exigências sociais devem ser atendidas. Isto não justifica tudo.

c) Outros juristas em outros Países

Na Itália, se previu o recurso do Ministério Público contra um fundamento da decisão, ainda que sem recurso contra a solução propriamente dita, artigo 363 da lei processual.viii Cuida-se de não engessar os julgamentos posteriores.ix

No México, se está em situação peculiar. Por um lado, a cultura vinda da Espanha e direito romano e, por outro, a influência do País do Norte. Desde março de 2021, existe nova previsão no artigo 94 § 12 da Constituição.x Fala-se, agora, em maior força aos precedentes da Suprema Corte, diferenças entre razões e justificações, acesso ao contexto fático, etc e, por outro lado, abandono das antigas “teses”, etc.xi

Nos Estados Unidos, Frederico Schauer e Bárbara A. Spellman reconheceram, com lucidez e conhecimento do tema, que as espingardas de assalto totalmente automáticas, cujas venda, posse e uso de armas estão no centro de muitos debates contemporâneos, não existiam em 1791, quando a Segunda Emenda foi ratificada.xii

Na Inglaterra, o advogado Richard Susskind verificou que, o acesso à internet é maior do que o acesso à Justiça. Disse que:

“Hoje, como explico brevemente, menos de 3% dos britânicos estão, efetivamente, excluídos da internet, ao passo que a maioria dos cidadãos na Inglaterra e no País de Gales não tem condições de arcar com os honorários de advogado e custas dos tribunais”.xiii

Novos avanços são inadiáveis. As regras processuais e procedimentais de séculos anteriores não são mais tão eficazes. Já se pensa em processo estruturante ou, no mínimo, em medidas estruturantes, seja para as relações entre particulares e, mais urgentemente, para exame das políticas públicas, ou falta delas.xiv

O conceito, bem mais elaborado, de “estado de coisas inconstitucional” é lembrado por João Gabriel Callil Zirretta Pestana.xv Luigi Ferrajoli chega a apontar que “desenvolveu-se, nos últimos trinta anos, um processo desconstituinte geral, que se manifestou na redução do Estado Social”.xvi Repete-se: processo desconstituinte.

Estamos diante de tantos aperfeiçoamentos, realizados e por realizar. Não se esqueça que nem sempre caminhamos em uma linha reta. Existem momentos de evolução social, desvios, curvas e retrocessos. No dizer de José Roberto de Castro Neves, “a história não caminha linearmente. Ela avança aos solavancos, com notáveis explosões de criatividade, normalmente temperadas pela rebeldia”. xvii

d) Boas ações ou bons indivíduos

Autor da Inglaterra, em área fora do Direito, Terry Eagleton, fez certa consideração sobre a evolução da história: “De um ponto de vista histórico, pode-se afirmar que as boas ações são mais importantes que os bons indivíduos”. xviii

Os aprendizados do passado nos permitiram chegar até hoje. A partir de agora, ou desde muito para os mais atentos, não tem a mesma utilidade que já tiveram.

O pensador exageradamente benevolente, antes mencionado, poderia dizer que o interesse pela uniformização dos julgamentos tem, entre outras tantas motivações, algo instintivo, de repetição. Isto não explica tudo, muito menos resolve tudo.

A neurociência tem estudado as tomadas de decisões, nos dias atuais, de maneira automática e intuitiva. Buscam-se caminhos para melhor alcançarmos a coerência e a consiliência. xix

Lenio Streck lembra que a resposta não pode vir antes da pergunta.xx Trata-se de outro ato instintivo a ser evitado.

O Juiz de Direito em Natal, Rio Grande do Norte, Rosivaldo Toscano Junior, já desvendou que:

“…Apesar de sentirmos a certeza como fruto de uma escolha consciente, que advém de um processo de raciocínio, não é o que ocorre. Tanto a certeza como a sensação de correção se originam de mecanismos cerebrais que não se submetem à razão”.xxi

Miguel Nicolelis, em suas experiências sobre o cérebro, tem afirmado que a distinção entre sentimentos e razão não é nítida. Nossos neurônios, de diferentes áreas, atuam simultaneamente.xxii

As delimitações sobre o que seja e como se alcança a razão e a organização da sociedade, permitem e exigem a atualização dos conceitos de segurança, coerência, satisfação, certeza e paz social, igualmente no âmbito do direito.xxiii

Existe a necessidade de que a jurisprudência seja estável, íntegra e coerente.xxiv Afirma-se, sim, que os julgamentos devem ser uniformizados. Apenas, os julgamentos. Ao contrário dos julgamentos, a realidade continuará sendo muito mais rica e não padronizável.

A finalidade dos julgamentos tampouco é contribuir para o posterior aprimoramento da lei. Nem mesmo, para a melhor compreensão do texto legal, anterior. Luigi Ferrajoli explica que, na decisão judicial, “a ponderação (…) não diz respeito às regras, ou seja, aos princípios a interpretar, mas às circunstâncias concretas do caso submetido a julgamento. O que muda, de fato, caso a caso, e que, portanto, impõe um equilíbrio, não são as regras a aplicar, que são sempre as mesmas, mas as características e circunstâncias (…) sempre irrepetíveis e diferentes”.xxv

A obtenção da exata percepção da finalidade do Direito ainda se impõe. Fabio Ulhoa Coelho percebeu que “Uma nova abordagem do direito, entendido como o sistema social de tratamento dos conflitos de interesses endógenos e não mais como o portentoso meio institucional vocacionado a formatar a sociedade como uma ordem racional (por meio de leis abstratas e decisões judiciais concretas)”. Diz, ainda, com coragem e desprendimento incomum, que “Temos questões novas e difíceis pela frente”.xxvi

Rubens Glezer fala de “autoridade não arbitrária”, “cisão entre conhecer e saber aplicar uma regra”, “lacunas jurídicas …quando o direito fala com voz incerta” e acredita que podemos superar a divisão entre “aqueles que aceitam a normatividade das práticas sociais e os que não aceitam”.xxvii

e) Direito, incertezas e segurança

Um índio do Canadá, personagem de Voltaire, já notava o desacerto entre o previsto e o realizado. Ao chegar das florestas na Europa, supostamente mais civilizada, afirmou “Todos os dias descubro que aqui fazem uma infinidade de coisas que não estão no seu livro, e que nada fazem de tudo o que ele diz”.xxviii

Os tempos atuais exigem maior cuidado. Ney Fayet Júnior, no tema dos acidentes do trabalho, assinalou que a existência de diversas estruturas administrativas, no interior de uma organização maior, por vezes, termina dando espaço para a irresponsabilidade organizada. xxix

Muito tempo, desde Roma, mais o das civilizações anteriores, foram necessários para ouvirmos o alerta de Pietro Perlingieri, sobre a “função social de todos os negócios e atividades”.xxx Os que não cumprem função social servem para objetivos a serem questionados e, provavelmente, não aceitos.

Ricardo Campos salienta que estamos em “sociedade cada vez mais construída sobre bases provisórias”, propõe “que o Direito forme uma ordem dinâmica de permanente mudança”, e tem convicção de que “o Direito torna possível ter certeza sobre o futuro, diante de sua inerente incerteza”.xxxi

Nos dias atuais, o Direito serve menos para se alcançar a certeza e mais para se obter a segurança, de que nossas sociedades não serão objeto de movimentos, conscientes ou não, que as desorganizem. Neste aspecto, no exato tema das uniformizações, é interessante certa norma recomendativa que prevê o seu próprio “aprimoramento”.xxxii

Na Argentina, Nora Merlin apontou que “la democracia no está garantizada (…) encontrar mecanismos de regulación frente a la concentración del poder (…) la vitalidad democrática tiene como condición la invención constante”.xxxiii

Nos Estados Unidos, Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, a partir de sua experiência, chegam a mencionar o conceito de “democracia defensiva”.xxxiv

d) Conclusão

Preservar os códigos, as leis processuais e, até mesmo, as regras procedimentais é, cada vez mais, contraditoriamente, necessário e insuficiente. Os aprendizados do Direito servem, exatamente, para superar esta contradição. A preservação do “juiz natural”, interessado e aberto ao exame do caso concreto, se insere na lista das prioridades.xxxv

Abrir-se ao maior conhecimento contribui para a organização da sociedade. Franz Kafka disse que o Senhor K. percebeu a extrema limitação dos guardas que o prendiam. Além de nada saber sobre os motivos da prisão e do processo, contentavam-se com estes desconhecimentos.xxxvi

i Robert Fisher viveu de 1922 a 2008, https://www.pensador.com/autor/robert_fisher/

ii Robert Fisher, O Cavaleiro preso na Armadura – uma fábula para quem busca o caminho da verdade, Rio de Janeiro: Editora Record, 2022.

iii Moniz de Aragão, “A Correição Parcial”, São Paulo: JBushatsky Editor, 1969.

iv Sobre a evolução dos regramentos da Reclamação Constitucional,

https://www.conjur.com.br/2021-jun-26/observatorio-constitucional-stf-admite-hipotese-extralegais-cabimento-reclamacao-constitucional

v Júlio Cesar Bebber, “Reclamação e Demandas Trabalhistas”, Brasília: Venturoli, 2024, acima de tudo, páginas 35.

vi Constituição, artigo quinto, inciso XXXV.

vii Thania Maria Bastos Lima Ferro, Precarização do trabalho e estado penal no Brasil, Porto Alegre: Editora Aspas, 2023, pg 345.

viii Iália, Codigo de Processo Civil, art 363, acessado em março de 2024, em https://www.altalex.com/documents/news/2014/11/17/delle-impugnazioni

ix Itália, mencionamos este artigo 363 da lei processual e situações semelhantes, em outros textos, disponíveis no Blog pessoal, https://ricardocarvalhofraga.wordpress.com/

Está transcrito no texto “Jurisprudência estável, íntegra e coerente – comunidade de interpretação e ajuda para olhar”, próximo da Nota XIX.

x México, Constituição, acessada em março de 2024, em

Clique para acessar o constitucion-politica-de-los-estados-unidos-mexicanos.pdf

xi México, Juan Carlos Abreu y Abreu, especialmente momentos 2min, 7min e 31min37segundos de

xii Frederico Schauer e Bárbara A. Spellman, “Armas, analogias e interpretação constitucional ao longo dos séculos”, texto de 27 de dezembro de 2023, sobre julgamento em Nova York, acessado e disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4676643

xiii Richard Susskind, Advogados do Amanhã, 3ª edição, Florianópolis: Emais Editora, 2023, pg 143.

xiv Sobre processos estruturais, debate com Fredie Didier e Edilson Vitorelli, in https://www.youtube.com/watch?v=cN1V0IuwNLI

Ao finalizar nova versão destas linhas, teve-se conhecimento de Comissão de Juristas, para estudo e propostas sobre o tema, Ato 3 de 2024, do Presidente do Senado Federal,

file:///C:/Users/rcfraga/Downloads/Publicac%CC%A7a%CC%83o%20-%20Ato%20do%20Presidente%20do%20Senado%203%20de%202024%20-%20Comissa%CC%83o%20de%20Juristas%20para%20elaborac%CC%A7a%CC%83o%20de%20anteprojeto%20de%20Lei%20do%20Processo%20Estrutural%20(1).pdf

xv João Gabriel Callil Zirretta Pestana, Medidas Estruturantes e Estado de Coisas Inconstitucional, Porto Alege: Editora Livraria do Advogado, 2023.

xvi Luigi Ferrajoli, A Construção da Democracia, teoria do garantismo constitucional, Florianópolis: Emais, 2023, pg 203.

xvii José Roberto de Castro Neves, A invenção do Direito, 3ª edição, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2021, pg 29.

xviii Terry Eagleton, Sobre o Mal, São Paulo: Editora Unesp, 2022, pg 132. Em vídeo, o mesmo autor diz que “o amor é mais forte do que a razão”,

xix Ludmila Junqueira Duarte Oliveira e Brunello Stancioli, Neurodireito e Negócios Jurídicos, São Paulo: Foco, 2022, pg 23.

xx Lenio Streck, Precedentes Judiciais e Hermenêutica, o sentido da vinculação no CPC/2015, São Paulo: Jus Posdivm, 5ª edição, acima de tudo pgs 183.

xxi Rosivaldo Toscano Jr, O Cérebro que Julga, Florianópolis: Emais Editora, 2023, pg 164.

xxii Miguel Nicolelis, “O verdadeiro criador de tudo: Como o cérebro humano esculpiu o universo como nós o conhecemos”, São Paulo: Planeta, 2020. Entre inúmeros vídeos de entrevista do autor, o seguinte, sobre neurônios, cérebros e diferentes áreas destes atuando simultaneamente, especialmente momentos 24min, 1h05min e 1h22min58segundos, https://www.youtube.com/watch?v=jOXM4SS6dMI&t=10080s

xxiii Recorde-se o livro “O Juiz e a Emoção”, Lidia Reis de Almeida Prado, São Paulo: LTr, 2013, 6ª edição, disponível em http://www.ltr.com.br/loja/folheie/4593.pdf

Igualmente, aulas previstas, ainda por ocorrer ao tempo da escrita destas linhas, sobre “Neurociência: Entre Emoção e Razão” de Claudia Feitosa Santana, em https://www.youtube.com/watch?v=OAEY9rR88DA

xxiv Novo Código de Processo Civil, art 926.

xxv Luigi Ferrajoli, A Construção da Democracia, teoria do garantismo constitucional, Florianópolis: Emais, 2023, já citado, agora, página 167.

xxvi Fábio Ulhoa Coelho, Conflito – a origem do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2023, pgs XVI e 359.

xxvii Rubens Glezer, Direito Ilegítimo e Positivismo, autoridade, razão e prática social em Joseph Raz, São Paulo: Almedina, 2023, pgs, 21, 29, 77 e 152.

xxviii Voltaire, O Ingênuo, São Paulo: Almedina, 2023, pg 41.

xxix Ney Fayet Junior, Dos Acidentes do Trabalho – sociedade de risco, proteção dos trabalhadores e direito criminal, Porto Alegre: Aspas, páginas 347.

xxx Esta afirmativa de Pietro Perlingieri está no livro de Gustavo Tepedino, Deborah Pereira Pinto dos Santos, Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira, Coordenadores, Direito Civil Constitucional, Anais VII Congresso do IBDCivil, São Paulo: Editora Foco Jurídico, 2022, pg 3.

xxxi Ricardo Campos, Metamorfoses do Direito Global – sobre a interação entre direito, tempo e tecnologia, São Paulo: Editora Contracorrente, 2022, páginas 115, 126 e 127. Interessante é aula do autor, junto com Georges Abboud, em https://www.youtube.com/watch?v=6qNWv5HDPSU

xxxii Conselho Nacional de Justiça, Recomendação 143, sobre o tratamento dos precedentes, artigo 49 parágrafo único, https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4740

xxxiii Nora Merlin, “La Reinvención Democrática”, Buenos Aires: Letra Viva, 2020, pg 85. Da mesma autora, o vídeo https://www.youtube.com/watch?v=CbunMB4fLP4

xxxiv Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, Como Salvar a Democracia, Rio de Janeiro: Zahar, 2023, pg 208.

xxxv Juiz Natural, Constituição artigo quinto, incisos XXXVII e LIII.

xxvi Franz Kafka, O Processo, Frederico Westphalen: Vitrola, 2022, página 10.

UN PROYECTO DE REFORMA PARA DEMOLER EL DERECHO DEL TRABAJO

Mario L. Gambacorta – Docente de grado y postgrado, Investigador, Doctor y Postdoctor, UBA-UNLZ-UNPAZ-UMSA-FLACSO-UMET-UNAHUR-UNLAM

1. Algunas consideraciones generales a modo de introducción

La media sanción otorgada por la mayoría oficialista integrada por diversos bloques a la denominada Ley de bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos, configura una nueva y profunda ofensiva desprotectoria contra el derecho del trabajo y de la seguridad social.

En efecto, los contenidos de esta reforma desreguladora orientada al recorte, reducción y dilución de los derechos sociales, como ya detallaremos a continuación; afecta al derecho del trabajo y la seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado. Amén de ser, este último, la referencia principal para percibir el grado de vigencia de los principios tutelares de la normativa laboral en general.

En línea con lo expresado precedentemente, adelantamos que, en este trabajo pondremos especial foco -sin desmedro de la mención de los principales aspectos restrictivos de derechos para el sector público-, en los mecanismos que desarticulan la lógica protectora del derecho del trabajo en el sector privado. Lo haremos, prioritariamente, desde las categorías del marco teórico que hemos dado en denominar enfoque crítico tutelar de las relaciones laborales.

La media sanción de este proyecto (al que nos referiremos desde ahora como de ley de bases), propuesto por el actual Poder Ejecutivo nacional y acompañado por los oficialismos que, conceptualizamos como producto de una convergencia liberal libertaria; nos permite constatar la prevalencia de la categoría central de nuestro enfoque, para avanzar en la comprensión del escenario presente.

Dicha categoría es la de hegemonía deslaboralizadora. Esta, la entendemos la como la prevalencia de paradigmas construidos a partir de una sistemática atribución de responsabilidades negativas a los marcos tutelares que brinda el derecho del trabajo y de la seguridad social.

Asimismo, se entronca con una mirada sesgada, y por ello economicista, que produce generalizaciones sin mayores esfuerzos fundamentadores, sea esto en términos de contexto o de intereses involucrados.

Es así que, si realizamos un ejercicio de interpretación de los elementos que inspiran esta reforma impulsada por el Poder Ejecutivo y acompañada por los oficialismos referidos; podremos apreciar la proyección de elementos que son propios de la lógica prevalente en el fenómeno conocido como, globalización económica neoliberal o más comúnmente como neoliberalismo.

Lo expresado anteriormente lo expresamos, sin dejar de lado que, el neoliberalismo debería, a nuestro juicio, debería ser apreciado en contexto. Diferenciándo los roles que atribuye -y en los que quedan o deja inmersos-, a los distintos países, en los procesos de producción, incidiendo en su organización económica y laboral.

Como señalamos previamente, el que denominamos en Argentina como enfoque neoliberal, pone el centro de su mirada y respuestas, en supuestas problemáticas laborales que dificultarían el desarrollo el crecimiento y las inversiones.

Sin embargo, poco refiere en estas latitudes, respecto de la relevancia de la industrialización; entendido este por nosotros como proceso de efectivo desarrollo y mayor potencialidad, en vista de impulsar la creación de pymes y la mayor generación de puestos de trabajo.

2. Contenidos del proyecto de ley

2.1. Regularización o institucionalización del fraude laboral

Ingresando en el análisis del proyecto de ley que nos ocupa, lo primero que se plantea, concretamente, en el Título IV, es una pretendida promoción del empleo registrado.

La ley de bases postula, para promocionar el empleo registrado, una lógica que se orienta a establecer institucionalmente una desregulación desprotectoria.

En efecto, no surgen como iniciativas en su texto, más que estipulaciones y habilitaciones para limitar los efectos o consecuencias negativas para los empleadores, de los incumplimientos que se hubieren configurado. Para ello, prioritariamente, permite atender las temáticas mediante aspectos que serán reglamentados por el ejecutivo.

Es así que por ejemplo, en el artículo 76 del proyecto se refieren cuestiones como: la extinción de la acción penal prevista en la ley 27.430; la condonación infracciones, multas y sanciones de cualquier naturaleza previstas en las distintas normativas que se enuncian en el inciso a) del artículo mencionado; la baja para los infractores del Registro de empleadores con sanciones laborales (REPSAL) creado por la ley 26.940. Evidenciando que los incumplimientos no acarrearán consecuencias, por ejemplo, en término de contrataciones con el Estado.

En el inciso c) del mismo artículo, se prevé, una generosa condonación de la deuda por capital e intereses en el caso de qué hubieran existido situaciones de falta de pago de aportes y contribuciones; refiriéndose especialmente, diversos subsistemas de la seguridad social que podrán ser alcanzados por estos beneficios.

En línea con la condonación indicada, se delega en la reglamentación la posibilidad de determinar los porcentajes de condonación de las deudas; estipulándose que, en ningún caso, serán inferiores al 70% de las sumas adeudadas. Esto configura un porcentaje muy interesante en favor de los deudores, más allá de los incumplimientos normativos en que incurrieron.

En el artículo 77 del proyecto, se les permite -limita- a los trabajadores que sean alcanzados por estos procesos de regularización, el cómputo de hasta sesenta meses de servicios con aportes, pero solo sobre un monto mensual equivalente al salario mínimo vital y móvil, con otros criterios restrictivos respecto de la Ley 24.241 y la prestación por desempleo de la Ley 24.013.

Esto implica que la base de cálculo para esa regularización no atiende los montos correspondientes a las verdaderas retribuciones, como serían los convenios colectivos de trabajo que hubieran correspondido aplicar, y que no se aplicaron por incumplimiento de la normativa -por el incumplimiento en que incurrieron sus empleadores para maximizar su ganancia-.

Esto refleja, a su vez, una importante transferencia de recursos en beneficio de los incumplidores. Colegimos que el monto sobre el cual se calculará la regularización, será notoriamente inferior al que debería corresponder si se tuviera en cuenta el salario de convenio.

Los meses regularizados tampoco serán considerados para la determinación de la prestación compensatoria ni de la prestación adicional por permanencia, en línea con la prestación básica universal y el beneficio de prestación por desempleo.

Asimismo, en el artículo 78 del proyecto se prevé planes de regularización pluri anuales de hasta cinco años y una regulación anual mínima del 20% de las diferencias existentes.

Por su parte, el artículo 79 permite incluir en este régimen de regularización inclusive deudas controvertidas en sede administrativas contencioso administrativa o judicial.

Sobre este último punto cabría analizar con mayor detenimiento los efectos retroactivos, la potencial afectación de derechos adquiridos, y las demás posibles inconstitucionalidades.

Para apreciar los alcances y la procedencia o no de los contenidos del proyecto, tanto para este punto como para la mayoría de las cuestiones involucradas, no podemos olvidar la vigencia de principios del derecho del trabajo como el de la condición más beneficiosa.

Este principio implica, entre otras cosas que, en el caso de sucesión de normas, subsisten las condiciones más beneficiosas existentes -que se tutelan- para el trabajador o la trabajadora.

También, y ya en términos generales, consideramos debería tenerse en cuenta al momento de interpretar los artículos, el hecho de analizar si, verdaderamente, se adecúan a parámetros constitucionales, como el principio de progresividad, establecido en nuestra Constitución Nacional, artículo 75 inciso 19, y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Constitución.

Por su parte, se expresa en el artículo 80 del proyecto que, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) deberá -si se sancionara esta ley, abstenerse de formular de oficio determinaciones de deudas y labrar actas de infracción por los periodos comprendidos en la regularización correspondiente a los sistemas de la seguridad social. Tampoco podrá realizar ajustes impositivos.

En cuanto a esto, consideramos que, en términos prácticos y más allá de los procesos de regularización puntual, podría dar lugar a una suerte de paralización de procesos de fiscalización a cargo de AFIP, en virtud de una justificación universalizadora que podría emerger, supuestamente para evitar el dispendio de actividad administrativa durante los plazos en los cuales se puede recurrir a la regularización.

2.2. Modernización o precarización sin consecuencias

El título quinto del proyecto que obtuvo la media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación, se denomina como de modernización laboral.

Comienza este título con las modificaciones propuestas a la ley 24.013, mediante el artículo 81 del proyecto, a su artículo 7. Esto con el fin de qué la relación o el contrato de trabajo se consideren registrados, una vez más, de acuerdo a la formas y condiciones que establezca la reglamentación.

Esto significaría que, será el Poder Ejecutivo nacional quien determinará cuáles son los requisitos para que haya contrato de trabajo, de acuerdo -como dice el propio artículo- a parámetros simples inmediatos expeditivos y a través de medios electrónicos.

La lógica que impregna el proyecto nos lleva a pensar que, probablemente, se simplificarán en demasía los aspectos registrales, con una potencial dilución de posibilidades en cuanto a la invocación de fraude o simulación por parte de las o los trabajadores.

Como si esto no fuera suficiente, en el artículo 81, segundo párrafo, se establece un mecanismo diferenciado para las empresas de hasta 12 trabajadores; contemplando un importe único para las obligaciones emergentes de las relaciones laborales, sean estas legales o convencionales.

Siendo la entidad recaudadora la que distribuirá los conceptos emergentes a los destinatarios correspondientes; nos preocupa al respecto la posibilidad de una mayor dilución todavía -de la que sufren al presente- de los conceptos de carácter remunerativo.

En el artículo 83 se incorpora como artículo 7 ter de la ley 24.013, la posibilidad de denuncias por parte del trabajador de la falta de registración laboral ante la autoridad de aplicación. A tal fin, se deberá facilitar un medio electrónico ante la AFIP, el Ministerio de Economía, o las autoridades administrativas del trabajo local; mencionándose que el sistema debe expedir una constancia pertinente a los fines del artículo 11 de esta ley.

Este artículo nos preocupa especialmente, ya que la constancia puede implicar algún tipo de individualización del trabajador que, si trasciende, puede tener consecuencias en cuanto a la continuidad de su trabajo ante la posibilidad de potenciales represalias.

En el artículo 84 se agrega como artículo 7 quáter a la ley 24.013, el hecho o la obligación de que la autoridad judicial debe poner en conocimiento de la entidad recaudadora de las obligaciones de la seguridad social, en un término de 10 días, todas las circunstancias que permitan la determinación de la deuda si la hubiera y en línea con el reconocimiento de los años de servicios.

Sin embargo, luego en el párrafo segundo del artículo 84, se facilita al infractor la deducción de los componentes ya ingresados conforme al régimen del que se tratara, estableciéndose un sistema de interés menos gravoso y facilidades de pago.

Hasta aquí vemos una amplia facilitación de instancias para el incumplidor, preguntándonos: ¿en qué beneficia esta reforma laboralmente al trabajador? ¿cuál es el hecho o acciones que permitiría mayores contrataciones o la pretendida modernización que se declama en torno a esta reforma?

Solo apreciamos que, la llamada modernización no es sino una desregulación consistente en quitar elementos tutelares, supuestamente gravosos para el empleador, para tratar de desalentar los incumplimientos.

Llegados a estas instancias, vale aclarar que desregulaciones como la postulada en el proyecto con media sanción no han cumplido, cuando se implementaron en el pasado, con su supuesto objetivo.

El alrededor del 35,7% de asalariados no registrados (conforme datos del INDEC del cuarto trimestre de 2023), también ha sido consecuencia de los variados incumplimientos patronales y la falta de fiscalización por parte de las distintas administraciones del trabajo.

Por todo lo cual, no se evidencia ni fundamenta que, si reducimos los elementos de control esto se revierta. Más bien vemos la configuración de un escenario que va a potenciar y dar por tierra con los escasos, insuficientes o poco efectivos mecanismos que teníamos para regularizar trabajadores en relación de dependencia; pero que de todos modos constituyen una barrera a atravesar con un margen de desaliento a la irregularidad.

Si con esos mecanismos se daba un elevado índice de no registración podríamos colegir que, con una mayor flexibilización en un sentido desprotectorio; la tendencia marchará hacia un crecimiento de consecuencias probablemente impredecibles en términos de desprotección social, desfinanciamiento de los sistemas de la seguridad social, precarización laboral e inestabilidad social.

2. 3. Diluyendo la relación de dependencia y otras tutelas laborales

El proyecto de reforma también plantea en el Capítulo II del Título IV, modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Concretamente, a través de su artículo 87, sustituye el artículo 29, considerando a los trabajadores como empleados directos de quienes registren la relación laboral, sin importar si han sido contratados para proporcionarlos a terceras empresas.

Esto quiebra la relación que antes existía con quien se valía verdaderamente de los servicios, consolida un mecanismo de terciarización que, si bien mantiene la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social.

Esto daría lugar también a una serie de proyecciones imprevisibles, en términos de la representación en el lugar de trabajo, la representación sindical y los convenios colectivos de trabajo que consecuentemente se apliquen. Entendemos que va a potenciar la atomización del colectivo laboral en el lugar de trabajo.

Agregamos que estos proyectos en forma subsedánea se orientan a desarticular la organización sindical por actividad, el convenio colectivo de trabajo por actividad, contribuyendo a una fragmentación en el propio ámbito de la empresa que, siempre prefieren por sobre el de actividad.

En cuanto al periodo de prueba, consideramos que las ampliaciones del mismo no tienen sentido ni eficacia en el sentido que suele esgrimirse para estas reformas. Las antecedentes en este sentido ya demostraron en la década de los 90´ y en la ley 25.250 del año 2000, que resultaron inútiles para impactar en la generación de nuevos puestos de trabajo.

El período de prueba, que viene siendo catalogado como una modalidad, en nuestra ley de contrato de trabajo, ya nos insinúa, por la forma y el lugar en que fue colocado en el marco de anteriores procesos de flexibilización laboral desprotectoria,, su potencial utilización práctica fraudulenta. Lamentablemente, más que como mecanismo de prueba suele ser utilizado como una modalidad de contratación.

El período de prueba perjudica, prioritariamente, a las y los jóvenes. Genera una alta rotación en el trabajo. Con lo cual adelantamos nuestra percepción de qué los mecanismos antifraude previstos no se aplicarán ni cumplirán sus objetivos. A ello, se agrega con el desmantelamiento del Estado, la potencial reducción de acciones inspectivas.

Por todo lo anterior, esta “modalidad” suele dar el lugar a contrataciones que, en la práctica, son más temporarias que indeterminadas, y que son retribuidas, a menudo, con bajos salarios.

En la modificación al artículo 136, respecto de contratistas o intermediarios, la vinculación con el artículo 30 de la LCT nos hace presuponer que, se proyectarán para estas situaciones, conflictos similares a los que da lugar el propio artículo 30, en cuanto a la verificación o no de responsabilidad solidaria.

Por otra parte, la sustitución del artículo 177 de la LCT, respecto de la opción para las mujeres a que se les reduzca la licencia anterior al parto hasta 10 días anteriores al mismo, merecería recordarse que, la parte débil de la relación laboral es la parte trabajadora y, frecuentemente, las trabajadoras. Con lo cual no siempre puede elegir libremente. En esta inteligencia, nos atrevemos a presuponer que se le podría aplicar a la mujer para que se mantenga trabajando hasta los 10 días anteriores al parto.

Consideramos que, la acumulación posterior de la licencia le permitiría al empleador resolver la situación organizativa laboral antes del embarazo, y podrá abrir más incertidumbres para la mujer, entre otras cosas, por la extensión de la licencia luego del parto y su mayor demora en retomar sus tareas.

En términos de extinción, se incorpora como artículo 245 bis un agravamiento en la indemnización cuando el despido se produjera en virtud de un acto discriminatorio. Es decir que, por ejemplo, se pretende dejar de lado la aplicación de la ley 23.592, la cual conlleva la nulidad del acto discriminatorio y consecuentemente, posibilitaría la reinstalación del trabajador o la trabajadora afectados.

Con esta reforma, se busca reemplazarla tales posibilidades por una indemnización tarifada, la cual para este caso, implica solamente un incremento del 50%.

No debemos confundirnos por el mero hecho del incremento de la indemnización, que inclusive puede ser elevada hasta un 100% por los magistrados judiciales. La complejidad de este artículo se encuentra en que la discriminación se fija en un valor, y no en la reparación del hecho dañino que conlleva. Específicamente, se señala en este artículo que el despido dispuesto en todos los casos va a producir la extensión definitiva del vínculo laboral a todos los efectos. En síntesis, si uno paga el precio o tarifa previsto podría actuar en forma discriminatoria.

Lo anterior se proyecta en discriminaciones, sobre todo, por causas sindicales, de género, de salud; y permitiría, fundamentalmente, a grandes empresas que tuvieren políticas antisindicales o restrictivas en temáticas de igualdad de género o oportunidades, actuar en tal sentido solo con una consecuencia compensatoria económica. Así, podrán tomar la decisión que quieran en el sentido que quieran, siempre que puedan pagar el agravamiento indemnizatorio.

En cuanto al artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, se habilita las partes a que puedan sustituir mediante los mecanismos previstos en las negociaciones colectivas, más específicamente mediante un convenio colectivo de trabajo, la indemnización prevista por este artículo, por un fondo o sistema de cese laboral.

Hasta aquí quedaría librada dicha posibilidad a la negociación colectiva y la autonomía colectiva de las partes respetando el orden público laboral. Pero en el final del primer párrafo del artículo sustituido por el artículo 92 del proyecto, se menciona que los parámetros para dichas negociaciones serán dispuestos por el Poder Ejecutivo nacional. Todo ello en virtud de las delegaciones que se le otorgan, y que consideramos una falta de armonización y/o consideración de los paradigmas constitucionales vigentes.

Esto podría dar lugar a mecanismos restrictivos de contenidos negociales respecto de los cuales esperamos que, en el escenario de hegemonía deslaboralizadora, no redunden en modelos precarizadores para facilitar la extinción y el abaratamiento en la finalización del contrato de trabajo. Es decir, que no se vulnere la garantía de protección contra el despido arbitrario.

Refiriéndonos ahora a los denominados colaboradores independientes, que puede tener un trabajador independiente -ello en términos del propio artículo 93 de este proyecto de ley-, se presenta, a nuestro entender, una clara intención de apartamento de la lógica los principios y los mandatos constitucionales que rigen el derecho del trabajo y de la seguridad social. No estamos sino ante la pretensión de considerar como autónomos a trabajadores que se desempeñan para un trabajador independiente, bajo la dirección y con sujeción a éste.

Comentario aparte nos merecería si ese trabajador independiente verdaderamente lo es, por ejemplo, de la empresa principal que lo subcontrata. Es decir, si no se encuentra bajo la órbita de otra empresa o fue obligado a colocarse en esa situación como parte de un grupo o conjunto económico.

Pero más allá de lo señalado en el párrafo precedente, el quiebre o la neutralización que se pretende respecto de la relación de dependencia, entendemos deberá ser confrontado con los propios contenidos de la Ley de Contrato de Trabajo. De igual modo, con los principios que ella misma contiene, y amén de los mandatos establecidos en el artículo 14 bis de la Constitución nacional.

La tipificación que se formula de trabajadores como colaboradores independientes, en vista de que no sean trabajadores dependientes sino autónomos; además de dirigirse a la construcción de una flagrante desigualdad de éstos con los trabajadores en relación de dependencia; nos lleva a atrevernos a encuadrarla como un verdadero engendro jurídico.

Seguramente generará enormes diferencias en términos de retribución, más allá de la igual tarea que puedan llevar a cabo. Inclusive, en cuanto a los aportes y, consecuentemente, la forma en que se atiendan las contingencias de la seguridad social.

Y una vez más, esto será regido en los términos y condiciones y conforme a los requisitos que establezca la reglamentación. Será el Poder Ejecutivo nacional el que delimitará los efectivos alcances de esta precaria situación pretendida como no laboral.

También se alcanza la Ley 26.727, régimen de trabajo agrario, con modificaciones que restringen derechos laborales, derogándose en el artículo 97 del proyecto, la prohibición de la actuación de empresas de servicios temporarios, agencias de colocación, o cualquier otra empresa que provea trabajadores para la realización de las tareas y actividades que prevé esta ley. Esto se lograría si prospera en el proyecto la derogación del artículo 15 de la ley 26.727.

Se prevé también, en el artículo 94, del proyecto aplicar, para los trabajadores de tiempo indeterminado del sector agrario, lo resuelto en cuanto al período de prueba.

Si bien en el artículo 95 del proyecto se menciona la subsistencia de las bolsas de trabajo podemos verificar también un mecanismo de redacción normativa como el que fue utilizado en la reforma laboral brasilera del año 2017. En esta inteligencia, primero se mencionan los derechos, y en el o los párrafos subsiguientes se establecen los parámetros por los cuales se los neutraliza.

Concretamente, nos referimos a que, si bien se contempla la posibilidad de existencias de bolsas de trabajo luego se señala que el empleador podrá contratar a cualquier persona más allá de la bolsa de trabajo. Se neutraliza una de las conocidas como, cláusulas sindicales, que la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) admite para diversos países.

En el artículo 96 se droga la ley 14.546, conocida como el Estatuto del Viajante de Comercio. Así, de un plumazo, se borra una norma que atiende las particularidades de una profesión que como conforme la existencia de su estatuto lo indica, requirió y requiere una normativa específica.

Esto afecta a los viajantes de comercio, recortando derechos y generando potenciales situaciones conflictivas en cuanto a su representación sindical y, consecuentemente, para la negociación colectiva. Seguramente habrá serios problemas en términos de encuadramiento.

En el artículo 97 se derogan las indemnizaciones agravadas de la Ley Nacional de Empleo; afectándose la posibilidad de intervención en la regularización laboral no sólo de los trabajadores sino también de sus organizaciones sindicales; y en el artículo 120 inciso a) en cuanto a las obligaciones de inscripción que preveía el artículo 7 de la 24013.

En el mismo artículo se deroga el artículo 9 de la ley 25.013, en cuanto a la presunción de que, la conducta era temeraria y maliciosa conforme a las previsiones del artículo 275 de la ley de contrato de trabajo, cuando se producía la falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de las indemnizaciones por despido incausado o ante una rescisión por acuerdo homologatorio.

Asimismo, se derogan los artículos 43 a 48 de la Ley 25.345 respecto de normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado.

En el caso del personal de casas particulares, con la derogación del artículo 50 de la Ley 26.844, se deja de lado la duplicación de la indemnización por antigüedad o despido en el caso de qué la relación laboral al momento del despido no hubiera estado registrada o lo hubiera sido de manera deficiente.

2.4. Disponibilidad en el empleo público, restricciones sindicales y final incierto

En el capítulo cuarto del Título II del proyecto con media sanción, se hace referencia al empleo público.

En el artículo 52 se sustituye el artículo 11 del anexo de la Ley 25.164 por otro en el cual, con referencia a medidas de restructuración, lo que verdaderamente se pone en práctica es la posibilidad de una ley de disponibilidad o prescindibilidad. Llegados a esta situación cabe agregar que dichas normas han sido utilizadas, frecuentemente, por gobiernos de facto y suelen ser inconstitucionales.

En el artículo 11 que se propone para Ley 25.164 se establece un período máximo de disponibilidad de 12 meses también estipulado por la reglamentación. Asimismo, se prevé que quienes quedaren en situaciones de disponibilidad deban recibir la capacitación que se les imparta, la cual no se sabe para qué o en qué sentido estará destinada; o también deberán desarrollar tareas en servicios terciados del Estado.

Esto último implica la posibilidad de qué los trabajadores del sector público terminen trabajando en empresas privadas, obviamente con fines de lucro, que prestan servicios para el Estado con lo cual podemos corregir que es una forma también de abaratamiento de la contratación por no decir gratuidad de la contratación Para el sector privado.

Luego de transcurrido ese año se prevé una indemnización que, en la práctica es similar al artículo 245. Sin embargo, cabe aquí indicar que, en las pautas con que se conforma la antigüedad en el sector público no siempre están contemplados la totalidad de los años de antigüedad de los trabajadores. Esto es consecuencia de las modalidades de qué las que se ha valido y vale el Estado para prestar servicios o del hecho de contabilizar la antigüedad a partir de la efectivización por concurso con lo cual será un tema probablemente de litigio ante futuros despidos.

Difícil es entender como un Estado desmantelado podrá funcionar. Más aún, ante situaciones como las que referimos, ratificamos lo precedentemente expresado en cuanto a que, si el propio proyecto de ley es de dudosa constitucionalidad, la reglamentación podría profundizar más los márgenes de arbitrariedad en vista de la potenciación de los despidos, en vista de una presunta mejora del Estado.

Por su parte, en la modificación introducida a la Ley 25.164 por la sustitución del artículo 15 de su anexo, se prevé que la movilidad del personal de una dependencia a otra sea una atribución del empleador, aunque se la deja sujeta a la regulación que se puede establecer en los convenios colectivos que se celebren en el marco de la ley 24.185.

Esta redacción entendemos es una forma elegante de presentar una supuesta limitación a la discrecionalidad o arbitrariedad del empleador al desplazar al personal de una a otra. Pero si no se lograra negociar colectivamente, colegimos que habiéndose dejado en claro en la reforma que la atribución es del empleador (léase Estado-empleador), en la práctica se yerguería una facultad sesgada en favor de éste.

En el artículo 57 se modifica el artículo 24 de la Ley 25.164, incorporando la prohibición de que en horarios laborales se puedan realizar cualquier tipo de tareas vinculadas a campañas electorales y o partidarias.

Lo antes expuesto, que prima facie parecería tener un viso de razonabilidad, podría ser utilizado como un mecanismo restrictivo para cualquier tipo de opinión política. No deja en claro a que se refiere con tareas vinculadas a campañas electorales y o partidarias. Cabe recordar que, sobre todo los sindicatos, suelen expresar -y tienen derecho hacerlo en el marco de la libertad sindical-, sus opiniones políticas frente a campañas electorales, y más allá de ellas.

Consideramos que en línea con el nuevo escenario que se impulsa, se prevén modificaciones a los regímenes sancionatorios en términos de suspensiones, causales de cesantía, o de exoneración.

Otro artículo a destacar, es la sustitución del artículo 13 de la ley 24.185 a través del artículo 62 de la ley de bases, en el cual se desvirtúan las cláusulas de solidaridad, siendo validadas sólo para los afiliados. En esta lógica restrictiva, a los afiliados se les requiere autorización previa y expresa para que se les pueda realizar dicho descuento, lo cual en la práctica puede tornar imposible este hecho.

Lo anterior, generaría desigualdades entre trabajadores afiliados y no afiliados. En efecto, estos últimos se van a beneficiar de los resultados de la negociación colectiva pero no van a poder ser objeto de estas contribuciones.

Agregamos que, respecto de estas, existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cual claramente se explica su significado y alcances, en línea con el hecho de que a quien obtiene un beneficio se le puede requerir una contribución, una cuota de solidaridad. Puesto que, la organización sindical y los afiliados fueron quienes prioritariamente impulsaron la negociación colectiva en vista de lograr los resultados que se obtuvieren.

Por su parte, mediante el artículo 55 del proyecto se sustituye el artículo 18 del anexo de la 25.164, estableciéndose que las promociones se llevarán a cabo mediante sistema de selección de antecedentes méritos y actitudes. Sin embargo, todo esto sería a través de los mecanismos que se determinen. Todo lo cual, además de la incertidumbre que conlleva y los márgenes de discrecionalidad que habilitaría, también se nos presenta como una limitación al importante desarrollo de las relaciones laborales colectivas que ha habido en la administración en términos de negociación colectiva.

A lo anterior se agrega que se estarían eliminando las veedurías sindicales en los procesos de selección de personal, o mejor dicho, en los concursos que se deberían realizar. Lo señalamos ya que no son así denominados en el proyecto con media sanción.

Finalizando, y en virtud de lo expuesto, entendemos que la reforma laboral impulsada dentro de la Ley de bases, evidencia la hegemonía deslaboralizadora que al presente agrede al derecho del trabajo y de la seguridad social.

La institucionalidad no es buena o mala en sí misma, depende de cómo se la configura o desconfigura, y en función de que intereses se lo hace.

En todos los contenidos laborales de la denominada Ley de bases, no hemos identificado ni para el empleo público ni para las y los trabajadores del sector privado, ningún aspecto que refleje una sola mejora en sus condiciones de vida y de trabajo.

Ma1o

Oscar Krost

Trabalho de parto, trabalho em grupo, trabalho “ganha-pão”.

Faz nascer, promete dignificar, mata figurativa e literalmente.

Ninguém passa pelo planeta sem conhecê-lo, sequer Deus, o Todo Poderoso, seu Criador.

1o de maio marca o dia da pessoa trabalhadora, aquela cuja dignidade a Constituição Cidadã erigiu a fundamento da República, chamem de jurídica, colabora-dor ou análogo.

Para além de opinião ou preferência, questão de princípios e de (primazia) da realidade.

Dia de flexão, re-flexão e, até mesmo, in-flexão.

Dia de luto e também de luta, não só de dormir até mais tarde em plena quarta-feira ou de maratonar séries no frio de outono.

Façamos um exercício de consciência, por mínimo existencial que seja, apenas façamos: por nós mesm@s, por nossos amores e pela humanidade. Para algo há de servir…ou ser servido.

E-SINDICALISMO: TRABALHO E RECONHECIMENTO NA ERA DO SOFTWARE – RESENHA

Oscar Krost

Reestruturação produtiva, globalização da economia, revolução digital, Modernidade Líquida. Tudo ao mesmo tempo e em velocidade que poucos ainda conseguem acompanhar.

No século XXI, o capital desconhece fronteiras, fluindo pelas 24h do dia. O trabalho, contudo, vai a reboque, aos trancos e barrancos, com imensas dificuldades para entender e se contrapor aos anseios e aos interesses dos ocupantes do pólo oposto da relação produtiva.

Nessa verdadeira encruzilhada, “E-sindicalismo: trabalho e reconhecimento na Era do sotfware” (Curitiba: Editora CRV, 2019, 182p) se apresenta essencial enquanto reflexão crítica a respeito da realidade, dos rumos e das perspectivas das organizações sociais de trabalhadores e de trabalhadoras em um mundo “.com” e “hiperconectado”.

Fruto de pesquisa em nível de Mestrado junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC/MG, o trabalho de Marcos Paulo alia referenciais acadêmicos de renome internacional, como Zygmunt Bauman, Axel Honneth, Ricardo Antunes, Márcio Tulio Viana e Maria Cecília Máximo Teodoro (também Professora-Orientadora), com a experiência e a prática acumuladas ao longo dos anos no exercício da Advocacia.

Marcada por uma escrita simples, porém técnica e de rara fluidez no meio jurídico, a obra tanto desafia, quando encoraja quem se propõe a lê-lao, em direção a um verdadeiro repensar sobre os temas de cada um dos capítulos, assim ordenados:

Introdução

1 – A Era do hardware e o Direito do Trabalho

2 – A Era do software e o Direito do Trabalho

3 – A atual crise do sindicalismo brasileiro

4 – A teoria do reconhecimento no mundo do trabalho, desafios e possibilidade

5 – O papel do sindicato na Era do software: e-sindicalismo

Conclusão

Referências

Afinal, “se os instrumentos tecnológicos e a globalização têm sido utilizados para precarizar o trabalho, cabe agora aos sindicatos reverter esse quadro por meio de um reconhecimento recíproco que lhe devolva o protagonismo das lutas no mundo do trabalho” (p. 135).

Enquanto a tão comentada, quanto protelada reforma sindical não acontece, com novas diretrizes sobre unicidade, enquadramento e fontes de custeio, primordial uma autoanálise em tom de autocrítica pelos sindicatos, com o propósito de compreender e fazer compreender seu papel na Era do software, tarefa nada simples se considerarmos a criação dos órgãos de classe em outro momento histórico, na Era do hardware, na classificação do Professor Marcos, figuras de linguagem adotadas para se referir às Modernidades Líquida e Sólida de Bauman.

Parabéns ao autor, a quem também agradeço, cumprimentos extensivos à editora e aos/às demais envolvid@s nesse belíssimo projeto, passível de ser sintetizado em uma única palavra: INADIÁVEL.

UBER: O HOMEM ABSURDO

Almiro Eduardo de Almeida – Juiz do Trabalho Titular da 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul, no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Professor Universitário na Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Especialista em Direito do Trabalho pela Universidad de la República Oriental del Uruguay. Especialista em Relações de Trabalho pela Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS.

“Eu me matarei para provar a minha insubordinação, minha nova e terrível liberdade.” Albert Camus, O mito de Sísifo.

“[Os deuses] pensaram, com certa razão, que não há castigo mais terrível que o trabalho inútil e sem esperança”. Assim Albert Camus inicia sua análise do mito de Sísifo, considerado pelo escritor francês como o arquétipo do herói absurdo.

O mito só é trágico porque o herói é consciente: “O operário de hoje trabalha todos os dias de sua vida nas mesmas tarefas, e esse destino não é menos absurdo.” Seu cotidiano é avassalador: “acordar, bonde, quatro horas no escritório ou na fábrica, almoço, bonde, quatro horas de trabalho, jantar, sono e segunda terça quarta quinta sexta e sábado no mesmo ritmo, um percurso que transcorre sem problemas a maior parte do tempo.” A ausência de vírgulas entre os dias da semana somada à expressão “no mesmo ritmo” nos remete à noção de um trabalho sem pausas, ditado pela inércia da necessidade.

O operário do início da década de 1940 referido por Camus encontra seu ápice no trabalhador de plataformas digitais de hoje. Se Sísifo, condenado a trabalhar eternamente é o herói do absurdo, “o Uber” pode ser considerado o trabalhador do absurdo. Não apenas porque o sentido de seu trabalho lhe é retirado – isso ocorre com todos os trabalhadores no modo capitalista de produção. Com “o Uber” ocorre mais.

A fetichização de que nos fala Karl Marx chega ao seu extremo quando o trabalhador não é mais identificado como um ser humano, mas como o aplicativo que o emprega – e a palavra emprega aqui deve ser compreendida para além de seu sentido jurídico. Não esqueçamos que empregar significa usar: efetivamente o motorista é empregado da plataforma, uma vez que lhe vende a sua força de trabalho; mas também é empregado (usado) pela Uber para a obtenção de lucro.

Como dizia, com “o Uber”, a fetichização atinge o seu ponto mais alto, uma vez que o trabalhador não é mais identificado como um ser humano, mas como o aplicativo que o emprega: não chamamos uma pessoa, nem mesmo um motorista, para nos transportar de um lado para o outro – chamamos “um Uber”. E se o aplicativo faz questão de que saibamos o nome de quem está realizando o trabalho, não é por uma questão de humanidade, ou de reconhecimento do ser humano que está trabalhando, mas para a segurança da carga.1

As recentes decisões judiciais, que não apenas negam a existência de vínculo de emprego, mas também a competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações, e o recente Projeto de Lei enviado ao Congresso Nacional por um executivo, ocupado pelo “Partido dos Trabalhadores”, que praticamente se limita a cobrar “contribuições” previdenciárias, nos faz lembrar de outra passagem d’O Capital. Nesta, Marx sustenta que o empregado é um trabalhador livre em dois sentidos: primeiro porque, dispondo livremente de sua força de trabalho, não está preso ao seu senhor como o antigo escravo; em segundo lugar porque, não dispondo dos meios de produção, não está “preso” a eles, como o servo medieval. Assim, duplamente livre, não lhe cabe outra opção, a não ser vender a si mesmo, enquanto vende sua força de trabalho, podendo – às vezes – escolher quem será o seu patrão.

Pois bem, a tecnologia criou uma nova forma de trabalhador: o trabalhador triplamente livre: agora, além de ser livre para dispor de sua força de trabalho como bem entender (e necessitar); ser livre por não possuir os meios de produção; também é livre de direitos trabalhistas. Com efeito, a pessoa que trabalha em plataformas como a Uber, etc. pode ser considerado um trabalhador que atingiu o ápice da liberdade. Assim, livre de todas as amarras sociais, acaba sendo livre também do “peso” de sua dignidade.

Em face do velho dilema – sempre renovado – do emprego sem direitos ou direitos sem emprego, a escolha não deveria ser difícil.

Mas [como adverte Camus] não há escolha e então começa a amargura. O absurdo não liberta, amarra. Não autoriza todos os atos. Tudo é permitido não significa que nada é proibido. O absurdo apenas dá um equivalente às consequências de seus atos. Não recomenda o crime, seria pueril, mas restitui sua inutilidade ao remorso.

Diante dessa realidade sem esperança, pode parecer inútil, ou até mesmo ridículo, “perder” tempo escrevendo (e lendo) sobre isso. Entretanto, é mais uma vez Camus quem nos lembra de que “todas as grandes ações e todos os grandes pensamentos têm um começo ridículo”.

Poderíamos discorrer páginas e mais páginas sobre a evidente existência dos requisitos do vínculo de emprego na relação existente entre os motoristas e as plataformas. Esse, entretanto, não é o espaço para isso. Ademais, esse trabalho de imenso valor já foi realizado por inúmeras pessoas, dentre as quais devo destacar Viviane Vidigal e Oscar Krost, autores cujos livros e artigos sobre o tema recomendo fortemente.

A questão não é jurídica. Nunca o foi. Obviamente não se trata de ausência dos elementos jurídicos necessários para a configuração do vínculo de emprego. Esses sempre estiveram presentes. Sequer se trata de uma nova forma de exploração da força de trabalho, intermediada pela tecnologia. O capitalismo já surgiu, há trezentos anos, tendo a exploração da força de trabalho intermediada pelas máquinas.

Para tratar desse “homem (trabalhador) absurdo”, não há necessidade de novas regras. Sequer seria necessário a Lei dizer que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica” (parágrafo único do Art. 6º da CLT). Como diz a expressão latina, “legem habemus”, basta apenas a vontade de aplicá-la. Ainda citando Camus, “não se trata de dissertar sobre a moral. (…) a honestidade não precisa de regras”.

A questão é mais profunda e, justamente por isso, mais singela. E eis que

um belo dia, surge o “por que” e tudo começa a entrar numa lassidão tingida de assombro. ‘Começa’ isso é importante. A lassidão está ao final dos atos de uma vida maquinal, mas inaugura ao mesmo tempo um movimento de consciência. […] Numa esquina qualquer, o sentimento do absurdo pode bater no rosto de um homem qualquer.

Talvez não seja à toa que o autor de O mito de Sísifo comece a obra que serviu de epígrafe e fio condutor dessas breves reflexões afirmando que a pergunta fundamental que devemos nos fazer é se a vida vale a pena ser vivida. A resposta sugerida pelo próprio Camus não está na esperança transcendente de uma vida melhor amanhã; mas na necessidade da revolta hoje, agora! “O tema da revolução permanente se transfere assim para a experiência individual” e o homem absurdo passa a ser O homem Revoltado. Mas esse já é o título de outro livro do filósofo do absurdo.

Santa Cruz do Sul, 1º de abril de 2024.

1 Tal instrumentalização do ser humano me remete há alguns anos, em que se sustentava que o tacógrafo colocado nos veículos não servia para controlar a jornada de trabalho dos motoristas, mas apenas para garantir a segurança da carga (OJ 332 da SDI-I do TST). Estranhamente após a Lei dos motoristas “criar” a tecnologia capaz de controlar a jornada desses trabalhadores: a papeleta(!), não mais se argumenta acerca da aplicação da exceção do Art. 62 da CLT para esse tipo de atividade. Dias desses, em uma audiência, a empresa de transporte argumentava que não havia necessidade de controle de jornada, já que o tacógrafo registrava fidedignamente os horários em que o caminhão estava rodando. Meu contra-argumento foi singelo: o tacógrafo não serve para controlar a jornada, apenas para garantir a segurança da carga.

A UTILIZAÇÃO DE SANITÁRIOS, NO MERCADO DE TRABALHO, DE ACORDO COM A IDENTIDADE DE GÊNERO DO/A TRABALHADOR/A

Danilo Gaspar – Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Doutorando em Direito (UFBA). Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho. @danilogoncalvesgaspar

Introdução

As questões de gênero demandam uma atenção especial no mundo do trabalho, de modo a permitir que o trabalho seja, efetivamente, um instrumento de realização da dignidade do ser humano trabalhador.

Para tanto, é imprescindível que temas como o uso do nome social e a utilização de banheiros de acordo com a identidade de gênero do/a trabalhador/a sejam objeto de debates e reflexões.

Esse breve texto se destina à reflexão do tema da utilização de banheiros de acordo com a identidade de gênero do/a trabalhador/a, fazendo uma abordagem teórica e prática, inclusive com pesquisa jurisprudencial.

Os princípios de Yogyakarta, a orientação sexual e a identidade de gênero

Entender o tema requer, antes de qualquer coisa, enfrentar noções preliminares sobre orientação sexual e identidade de gênero, o que demanda o conhecimento acerca dos princípios de Yogyakarta.

A partir da constatação de que “violações de direitos humanos que atingem pessoas por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, real ou percebida, constituem um padrão global e consolidado, que causa sérias preocupações”, foram aprovados 28 (vinte e oito) princípios, um deles, inclusive, específico sobre o mundo do trabalho (princípio 12). São princípios, em essência, que “prometem um futuro diferente, onde todas as pessoas, nascidas livres e iguais em dignidade e prerrogativas, possam usufruir de seus direitos, que são natos e preciosos.”.

Entre as definições trazidas no documento, encontram-se “orientação sexual” e “identidade de gênero”, respectivamente:

COMPREENDENDO “orientação sexual” como estando referida à capacidade de cada pessoa de experimentar uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como de ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas;

ENTENDENDO “identidade de gênero” como estando referida à experiência interna, individual e profundamente sentida que cada pessoa tem em relação ao gênero, que pode, ou não, corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo-se aí o sentimento pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive o modo de vestir-se, o modo de falar e maneirismos;

Assim é que, quando se fala em transexual, se dialoga com um ser humano cuja identidade de gênero (como a própria pessoa se sente em relação ao gênero) não corresponde ao seu sexo biológico, independentemente de realização ou não de cirurgia de redesignação sexual.

O STF e a identidade de gênero

No âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF, há, no mínimo, três processos de suma importância sobre o tema.

O primeiro, ADI 4.275, julgado em 03/2018, concluiu que pessoas trans podem alterar o nome e o sexo no registro civil sem que se submetam a cirurgia.

O segundo, RE 670.422, cujo julgamento foi concluído em 08/2018, fixou teses de repercussão geral sobre o tema.

O terceiro, RE 845.779, já com repercussão geral reconhecida, mas ainda com julgamento sem conclusão, é também extremamente importante. O recurso, interposto no Supremo Tribunal Federal, discute a reparação de danos morais a uma mulher trans que teria sido constrangida por empregado de um de shopping center em Florianópolis (SC) ao tentar utilizar banheiro feminino.

Como se vê, no âmbito do STF, a temática vem sendo enfrentada de forma a garantir aos transexuais a realização da dignidade humana, vetor axiológico do estado democrático de direito brasileiro (art. 1º, III, CRFB/88).

O exercício da identidade de gênero no âmbito da administração pública

Há, desde 2015, no âmbito da Administração Pública Federal, especificamente no âmbito do Ministério Público do Trabalho (MPT), normatização acerca do tema. A portaria 1.036, de 01/12/2015, além de tratar da questão do uso do nome social, trata, de maneira específica, no art. 4º, acerca do uso dos banheiros por pessoas trans:

Art. 4º: No âmbito do Ministério Público do Trabalho, deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

Como se vê, a norma do MPT garante, de maneira expressa, o direito ao uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

E mais. Em seu parágrafo único, veda, também de forma expressa, uma das práticas comumente pensadas como solução para demandas de tal natureza deduzidas por pessoas trans: “Parágrafo único: É vedada a criação de espaços de uso exclusivo para pessoas travestis e transexuais”.

No ano de 2018, o Ministério Público da União – MPU, por meio da Portaria PGR/MPU nº 104, de 12 de dezembro de 2018, que alterou a Portaria PGR/MPU Nº 7, de 01º de março de 2018, passou a prever, no art. 5º-A, que: “É garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União.”.

São normativos, portanto, que, de forma concreta, garantem ao ser humano a utilização de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, de acordo com sua própria identidade de gênero, independentemente, é claro, de realização de cirurgia de redesignação sexual.

Assim, uma pessoa que se enquadra, biologicamente, no sexo masculino, mas se identifica como pertencente ao gênero feminino, possui o direito de utilizar o sanitário destinado ao gênero feminino (gênero de sua identificação pessoal). Por sua vez, uma pessoa que se enquadra, biologicamente, no sexo feminino, mas se identifica como pertencente ao gênero masculino, possui o direito de utilizar o sanitário destinado ao gênero masculino (gênero de sua identificação pessoal).

A utilização de banheiros por pessoas trans no mundo do trabalho

No mundo do trabalho, as demandas de pessoas transexuais pela utilização de banheiros relacionados ao gênero que se identificam é uma realidade que ainda provoca reações das mais variadas ordens.

A aparente colisão de direitos fundamentais

Diante de um pedido de um/a empregado/a trans em utilizar o banheiro do gênero que identifica, há, comumente, a alegação de existir uma colisão de direitos fundamentais. Argumenta-se, no particular, que o direito da pessoa trans de utilizar o sanitário do gênero que se identifica colide com o direito da pessoa que se identifica com seu sexo biológico de não dividir espaços íntimos com pessoas de “outro sexo”.

Além de não haver colisão de direitos, há uma grande confusão entre “sexo” e “gênero”.

A diferença entre sexo e gênero

Sexo é algo relacionado a fatores biológicos. Uma pessoa com cromossomos XX possui órgãos sexuais e reprodutivos femininos e, portanto, é designada como do sexo feminino. Por sua vez, alguém com cromossomos XY possui órgãos sexuais e reprodutivos masculinos e é, por isso, designada como do sexo masculino.

Por sua vez, gênero está vinculado aos fatores comportamentais da pessoa, de modo que quando o sexo e a identidade de gênero estão alinhados, fala-se em pessoas cisgênero (ou apenas “cis”). Por outro lado, quando a pessoa “sente” que o sexo que, biologicamente, lhe foi atribuído no seu nascimento é diferente da sua identidade de gênero, fala-se em transexuais ou transgêneros (ou apenas “trans”).

O fato é que, sendo a noção de “sexo” algo unicamente biológico, não há qualquer colisão de direitos quando uma pessoa trans busca seu direito de usar o banheiro do seu gênero de identificação, afinal é seu gênero que corresponde ao seu comportamento e não ao seu sexo.

Portanto, quando uma mulher trans (sexo masculino e gênero feminino) utiliza o banheiro destinado ao gênero feminino, não há, com relação às mulheres “cis” (sexo feminino e gênero feminino), nenhuma diferença comportamental que justifique o ilusório argumento da colisão de direitos.

Quando há, e isso realmente ocorre, reação das próprias mulheres “cis” ao uso, por mulheres “trans”, do banheiro feminino, há, em essência, uma indevida confusão entre “sexo” e “gênero”, confusão essa, contudo, que, se mantida, pode violar frontalmente os direitos fundamentais das pessoas trans, seja com a negativa do uso do banheiro do gênero que se identifica, seja com criação de banheiros para “pessoas trans” (vedado, como se viu, inclusive, pela portaria 1.036 do MPT), seja até mesmo com a imposição de que as pessoas trans utilizem os banheiros destinados às pessoas com deficiência, “solução” última que, além de violar os direitos das pessoas trans, prejudica a acessibilidade das pessoas que efetivamente possuem alguma deficiência.

O direito à utilização do banheiro da identidade de gênero do/a empregado/a

A materialização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88), quando analisada na órbita do tema objeto do presente texto, somente será materializada se for garantido pelo empregador o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

Essa é, no contexto em questão, a única solução capaz de concretizar os direitos fundamentais dos seres humanos, tanto aqueles que possuem sua identidade de gênero alinhada ao seu sexo biológico, quanto aqueles que possuem sua identidade de gênero distinta do seu sexo biológico.

O que rege a conduta humana são comportamentos. Por isso, são os comportamentos (e não as questões meramente biológicas) que devem servir de balizas para os relacionamentos interpessoais, inclusive no mundo do trabalho.

A análise jurisprudencial do tema

No âmbito da Justiça do Trabalho, já é possível encontrar decisões sobre o tema objeto do presente texto.

Inicialmente, pode ser destacado o PROCESSO 000093977.2012.5.09.0003, julgado no âmbito do TRT da 09ª Região, no qual se debatia o caso de uma empregada trans impedida de usar o banheiro feminino e obrigada a utilizar o banheiro masculino. Prevaleceu, no caso, o voto divergente, tendo sido, ao final, deferida uma indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à autora da ação.

Pode também ser destacado o PROCESSO 0003365-15.2013.5.02.0038, julgado no âmbito do TRT da 02ª Região, envolvendo um caso de uma empregada trans que era obrigada a usar o banheiro de pessoas com deficiência.

No que tange ao processo em questão, vale a pena destacar o depoimento prestado por uma das testemunhas ouvidas no processo, que revela, com detalhes, a situação vivida pela empregada:

(…) que a autora utilizava o banheiro de deficientes porque se ela utilizasse o banheiro masculino ou feminino haveria constrangimentos; que foi determinação da supervisora que a autora utilizasse o banheiro dos deficientes; que o banheiro de deficiente não tenha fechadura; que o depoente já foi acompanhando a autora, por solicitação dela, ao banheiro para garantir que ninguém adentrasse; (…)

Ao final do julgamento, foi deferida uma indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) à autora da ação.

Importante citar ainda o julgamento do PROCESSO 0010043-62.2017.5.18.0005, julgado no âmbito do TRT da 18ª Região, envolvendo um caso de uma empregada trans impedida de usar o banheiro feminino e obrigada a utilizar o banheiro masculino.

Por fim, é válido trazer à baila a decisão da 05ª Turma do TST nos autos do TST-RR-11190-88.2015.5.15.0131, cujo acórdão foi publicado no dia 08/03/2024:

(…)

7. Em relação à conduta empresarial de proibir o uso do banheiro feminino, verifica-se, da mesma forma, o dano moral sofrido pela Autora. Importante registrar que não se trata de privilegiar o direito do empregado em detrimento do direito do empregador, mesmo porque os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa encerram direitos fundamentais situados no mesmo plano hierárquico (CF, art. 1º, IV), mas de propor, diante de aparente conflito de interesses, a solução que melhor se coadune com os postulados constitucionais e justrabalhistas, tendo como norte a eficácia horizontal dos direitos humanos.

(…)

8. O Tribunal de origem, portanto, ao corroborar a conduta da empresa e condicionar a utilização do nome social à mudança no registro civil e a utilização do banheiro à cirurgia de redesignação de sexo, violou, dentre outros, o direito de personalidade da empregada, bem como o seu direito à dignidade (art. 1º, III, da CF), à liberdade e à privacidade (artigo 5º, caput e X), sendo devida a reparação pelo dano moral sofrido mediante a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – 5ª Turma – PROCESSO Nº TST-RR-11190-88.2015.5.15.0131 – DJE 07/03/2024 – RELATOR MINISTRO DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES).

Como se vê, a decisão em questão deixa claro que, situações dessa natureza, revelam um “aparente conflito de interesses”, devendo a solução perpassar pela escolha que melhor se coadune com os postulados constitucionais e justrabalhistas, tendo como norte a eficácia horizontal dos direitos humanos.

Conclusão

Repetindo o que foi dito no tópico sobre o Direito à utilização do banheiro da identidade de gênero do/a empregado/a, a materialização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88), quando analisada na órbita do tema objeto do presente texto, somente será materializada se for garantido pelo empregador o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

Essa é, no contexto em questão, a única solução capaz de concretizar os direitos fundamentais dos seres humanos, tanto aqueles que possuem sua identidade de gênero alinhada ao seu sexo biológico, quanto aqueles que possuem sua identidade de gênero distinta do seu sexo biológico.

O que rege a conduta humana são comportamentos. Por isso, são os comportamentos (e não as questões meramente biológicas) que devem servir de balizas para os relacionamentos interpessoais, inclusive no mundo do trabalho.

No mais, caso o empregador se veja diante de uma situação de resistência por parte dos/as empregado/as “cis”, compete ao empregador materializar uma política de conscientização de todos os trabalhadores da empresa, de modo que se garanta um meio ambiente de trabalho livre de qualquer conduta discriminatória.

Vale registrar, por fim, que a citada política de conscientização, prioritariamente, deve ser implementada por todos os empregadores com a maior brevidade possível, de modo não apenas a impedir da continuidade de conflitos discriminatórios por questões de identidade de gênero, mas sobretudo evitar que tais conflitos se iniciem. A prevenção dos conflitos, no particular, é, essencialmente, a melhor forma de preservação da dignidade do ser humano trabalhador (art. 1º, III, da CRFB/88).

* Texto originalmente publicado em <https://www.conjur.com.br/2024-mar-17/uso-de-sanitarios-no-local-de-trabalho-de-acordo-com-a-identidade-de-genero-do-trabalhador/> em 17.03.2024, aqui reproduzido com expressa autorização do autor*

INSIGHTS DE “A NOITE QUE MUDOU O POP” AO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Oscar Krost – Juiz do Trabalho (TRT12)

Documentário dirigido por Bao Nguyen, “A noite que mudou o pop” (The greatest night in pop), tem duração aproximada de 01h30min e estreou para o público brasileiro nos cinemas e na plataforma Netflix em 29 de janeiro de 2024. O filme trata dos bastidores da gravação da música “We are de world”, em outro 29 de janeiro, no distante ano de 1985, por estrelas da cena pop norte-americana, em campanha por donativos para combater a fome e algumas doenças em África (USA for AFRICA).

Nomes como Ray Charles, Tina Turner, Stevie Wonder, Michael Jackson, Bob Dylan e Cyndi Lauper uniram-se em prol da causa humanitária transcontinental. Capitaneadas por Lionel Richie, coautor da canção ao lado de Jackson, 45 das vozes mais famosas do século XX, sem qualquer cachê, entraram para a história com a gravação do single ouvido por 1.000.000.000 de pessoas, em todo o mundo, no dia do lançamento oficial.

O projeto arrecadou US$80.000.000,00 em vendas, quantia que décadas depois segue fomentando ações sociais no continente africano, alavancando outras iniciativas semelhantes. “Deixe seu ego na porta” foram as palavras do maestro Quincy Jones, responsável pela regência do coletivo, anotadas em um pequeno bilhete manuscrito deixado na entrada do estúdio da A&M Records, na Califórnia, onde o encontro ocorreu.

Como todo documentário, “A noite que mudou o pop” busca reconstituir, sob pontos de vista pouco conhecidos, narrativas históricas inéditas em detalhes ao grande público. Demonstra, ainda, um dos mais importantes papéis da arte, de força motriz de mudanças sociais, além de revelar o quanto exige empenho e transpiração, embora tendamos a enxergar apenas glamour e inspiração.

Aos mais jovens, apresenta um tempo analógico, sem internet, smartphones ou redes sociais, no qual o projeto musical que compõe a trama conseguiu ser mantido em sigilo dos meios de comunicação da época. Faz pensar, inclusive, sobre que motivos poderiam levar astros consagrados a se reunirem de graça durante uma noite inteira, longe dos holofotes e sem qualquer “monetização”, para usar um termo em voga na atualidade.

Cada expectadora/expectador pode assistir a um filme exclusivamente seu, com limites e mensagens, sem que ninguém esteja de todo errado. O cinema, assim como a vida, em se tratando de sentimentos e opiniões, ainda nos permite isso.

Buscasse sintetizar o turbilhão de ideias acelerado pelo filme dirigido por Nguyen, a escolha seria incrivelmente fácil: sinergia. Sim, “A união faz a força”, “juntos somos mais” e “o todo é algo novo em relação à soma das partes”.

Falo sobre 2024, de um mundo pós-pandemia e que tantas lições recebeu, mas que tão poucas parece ter assimilado. Sobrevivemos ao evento planetário mais marcante do século XXI, mas podemos dizer que somos ou estamos melhores?

Sequer os desastres naturais que marcaram o ano de 2023, ceifando vidas e ressignificando espaços geográficos no Brasil, com destaque às chuvas e às cheias da região sul, nos levaram a refletir, debater e recalcular rotas. Baixado o nível dos rios, parece que com as águas também se vão as experiências da tragédia e os compromissos com a mudança.

Em sede trabalhista, inevitável deixar de acessá-la, considerando o propósito desse espaço, ficam questionamentos sobre o que a Reforma da CLT de 2017, a legislação emergencial da Covid-19 e o Controle Concentrado de Constitucionalidade nos legaram e ainda legam. Revigoramos o agir coletivo, o pensamento no todo a médio e longo prazo e pavimentamos a estrada rumo à concretização do projeto societário consagrado pela Assembléia Nacional Constituinte?

O que fizemos e seguimos fazendo para assegurar a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e da livre iniciativas, fundamentos da República? Querer nem sempre é poder, ainda mais quando nos referimos ao dogma da “autonomia da vontade” e seu exercício em meio a uma relação natural e intrinsecamente assimétrica como a de emprego.

O Direito do Trabalho reconhece a centralidade da vontade dos sujeitos, sejam individuais, sejam coletivos. O que nem sempre se aceita são os limites impostos pelo Poder Público (Legislativo, Judiciário e Executivo) para impedir o aviltamento e a desumanização no tráfego jurídico entre quem subordina e quem é subordinado.

O documentário evidencia que apenas unir não basta, juntar não soma e agrupar não resolve. Mostra-se imprescindível compreender que individualmente apenas aparentamos poder algo relevante. Ir além, em busca do muito, exige sinergia e união das melhores partes de cada uma/um, pela criação de algo novo que retroalimenta, em um ciclo, as próprias partes.

O Direito do Trabalho não pode ser lido como um fenômeno individual ou coletivo, mas individual e coletivo. Algo como as duas faces de uma moeda, cuja sombra projetada, quando exposta à luz da realidade, chamamos de Direito Processual do Trabalho, em uma única existência, indissociável. Seguir reduzindo algo tão amplo, potente e relevante a apenas um de seus planos, deixando que a desigualdade de forças graceje, é esvaziá-lo de sentido, contrariando sua vocação histórica e metamorfoseando um campo do saber que rompeu paradigmas, como nenhum outro, da cultura jurídica ocidental no curso do século XX.

Flexibilizar, desregulamentar e fragilizar a teia legal-protetiva, ao que consta, não concretizou as promessas que acompanhava cada uma dessas ações, como combater o desemprego, melhorar a vida das pessoas e reduzir a pobreza. Pelo contrário, apenas minguou uma tutela que se mostrava escassa, negando o compromisso do não-retrocesso.

Podemos deixar nossos egos do lado de fora, alinhar esforços e mostrar que somos o mundo e as crianças, protagonizando a história. Outra opção é dar de ombros, colocar fones de ouvido e escutar sozinhos nossos artistas favoritos em alguma plataforma digital paga.

E como ensina um provérbio xhosa da África do Sul, de inspiração ubuntu, “Umuntu Ngumuntu Ngabantu“, ou seja, “uma pessoa é uma pessoa por causa das outras pessoas“.1 Sinergia para o debate, reflexão e ação!

1 “Ubuntu é uma palavra existente nas línguas zulu e xhosa, faladas na África do Sul, que exprime um conceito moral, uma filosofia, um modo de viver que se opõe ao narcisismo e ao individualismo tão comuns em nossa sociedade capitalista neoliberal. Pode ser uma alternativa ecopolítica para uma convivência social e planetária pautada pelo altruísmo,  fraternidade e colaboração entre os seres humanos.” (Fonte: <https://ensinarhistoria.com.br/ubuntu-o-que-a-africa-tem-a-nos-ensinar/ – Blog: Ensinar História – Joelza Ester Domingues>. Acesso em: 05 fev. 2024).