Direito do Trabalho crítico

DIA NACIONAL DA CONSCIÊNCIA NEGRA: A NECESSIDADE DA CONSCIÊNCIA HUMANA FRENTE À MARCHA PROGRESSIVA DA ERRADICAÇÃO DO PRECONCEITO

Lea Cristina Freire Soares – Advogada

Instituído pela Lei 12.519/11, o Dia Nacional de Zumbi e da Consciência Negra é comemorado todo dia 20 de novembro, data do falecimento de Zumbi dos Palmares, líder do Quilombo dos Palmares que é o símbolo da luta e resistência dos negros escravizados no Brasil.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os movimentos sociais, dentre eles o movimento negro, tiveram maior espaço no âmbito das discussões e decisões políticas, as quais resultaram em aprovações de medidas que tinham como proposta promover certa reparação histórica.

Podemos destacar algumas medidas já conhecidas, como a Lei 7.716/89 que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor; a Lei 12.711/12 que prevê as cotas raciais voltadas à educação superior; e a Lei 10.639/03 que institui a obrigatoriedade do ensino de história e cultura afro-brasileira.

Sem qualquer necessidade de publicizar qualquer ideologia, a importância da existência e resistência dos movimentos sociais que buscam a eliminação do preconceito racial está evidenciada nos resultados trazidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), qual seja, o principal provedor de informações necessárias ao reconhecimento da realidade do nosso país, cujos percentis trazidos ainda são capazes de gerar indignação e tristeza. Cito alguns dados:

1. Negros e pardos representam a maior parte da população brasileira,e igualmente representam a maior força de trabalho, qual seja. Todavia, apenas 29,9% ocupam cargos gerenciais. Por uma dedução lógica, podemos ver que negros e pardos ocupam em sua maioria cargos hierarquicamente inferiores.

2. Quando ao rendimento mensal médio, negros e pardos ganham, aproximadamente, R$ 1.663,00, contra os R$ 2.884,00 recebidos por pessoas brancas.

3. O desemprego é maior entre pessoas negras e pardas. A taxa de desocupação por negros e pardos é de 13,6%, enquanto brancos ocupam a taxa de 9,3%.

4. A informalidade igualmente é maior entre as pessoas negras e pardas, os quais ocupam o percentual de 47,4%, enquanto trabalhadores informais brancos ocupam 34,5%. Ainda, dentro desta informalidade, temos algumas atividades cuja participação de negros e pardos é maior:

 Atividades agropecuárias: 62,7%;
 Construção: 65,2%
 Serviços domésticos: 66,6%

São números alarmantes que, por si só, evidenciam a existência de resquícios históricos em pleno século XXI.

Por outro lado, podemos citar que o empreendedorismo negro vem se destacando cada vez mais. Os números também demonstram que houve, além do aumento de pessoas que se autodeclaram negras ou pardas, o aumento exponencial de empreendedores negros, os quais correspondem à 51% do empreendedorismo brasileiro, cujo percentual é preenchido em sua maioria por mulheres.

O dia 20 de novembro é, sobretudo, um dia destacado de muita reflexão – a consciência deve ser diária – cujos índices ora demonstrados trazem a necessidade de existências de leis e políticas públicas que eliminem estas diferenças e amparem os atingidos. Quanto à empregabilidade, são números que evidenciam que ainda caminhamos a passos lentos, em pleno século XXI, mas não podemos negar que os passos dados geraram frutos. Empreendemos!

Em que pese o nome “consciência negra”, precisamos, acima de tudo, de consciência humana frente aos movimentos sociais que buscam a igualdade e inclusão. De forma bastante sucinta: é inadmissível, intolerável, impraticável, cafona e brega todo e qualquer tipo de desigualdade social em um mundo que se julga tão “evoluído”. Que a luta de hoje se reverbere em apenas mais uma página da história relativa a um costume banido que comporá livros de educação a serem ensinados aos nossos filhos e netos.

SÍNDROME DE PATRÃO: A DOENÇA DA CLASSE TRABALHADORA

Maria Cecília Máximo Teodoro – Pós doutoranda pela UNB, Pós-Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Castilla-La Mancha com bolsa de pesquisa da CAPES; Doutora em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela USP- Universidade de São Paulo; Mestre em Direito do Trabalho e Graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; Líder do grupo de pesquisa RED – Retrabalhando o Direito; Pesquisadora; Autora de livros e artigos; Advogada

Pensar em uma homogeneidade transcendental de valores e sentimentos que predomine em quaisquer circunstâncias, temporalidades e lugares, é algo irreal, pois as construções subjetivas, como visto, estão inexoravelmente sujeitas aos contingenciamentos históricos, filosóficos, políticos e individuais dos protagonistas de seus tempos.

De forma que tudo muda, inclusive os mecanismos de dominação, de controle, de sujeição e de extração e, como não poderia ser diferente, os atos de produção de subjetividades.

Já dizia Heráclito que mesmo aquele que entra no rio novamente não encontra as mesmas águas, pois o próprio ser já terá se modificado. “Assim, tudo é regido pela dialética, a tensão e o revezamento dos opostos. Portanto, o real é sempre fruto da mudança, ou seja, do combate entre os contrários”¹.

Talvez esta seja uma grande questão a se abordar nas relações de trabalho dos tempos atuais, o perecimento do “combate entre os contrários”. Os trabalhadores parecem padecer de uma doença contemporânea, que elimina os opostos, colocando-os a favor do mecanismo que lhes oprime, numa Síndrome de Patrão.

A Síndrome de Patrão é uma analogia à Síndrome de Estocolmo, assim batizada pelo criminólogo e psicólogo Nils Bejerot para explicar os vínculos identificatórios e transferenciais que se desenvolvem nas relações torturador-vítima, algoz-padecente. Tais vínculos são de grande intensidade e potencializados por uma situação limite – normalmente de necessidade ou abuso – sendo que os torturadores/algozes aproveitam para “seduzirem” as vítimas².

As conclusões foram tiradas de estudos realizados após um assalto, no dia 23 de agosto de 1973, ao banco Kredibanken, em Norrmalmstorg, Estocolmo, na Suécia. Quatro pessoas foram mantidas reféns durante seis dias e, curiosamente, ao tentar libertá-los, os policiais depararam-se com as vítimas usando seus próprios corpos como escudos para proteger os criminosos.

A esse estado psíquico atribuído à vítima, que após certo período de intimidação acaba se apaixonando e se identificando pelo seu algoz, recebeu o nome de Síndrome de Estolcomo. E Síndrome de Patrão é o nome dado ao fenômeno nas relações de emprego, a fim de demonstrar-se a identificação do trabalhador com seu patrão, em detrimento do sentimento de identificação com seus próprios pares.

A identificação com aquele que explora sua força de trabalho, muito mais do que com os seus próprios colegas de trabalho – embora com estes últimos exista a identidade real de situações de vida-, pode ser explicada pela relação estabelecida entre o trabalho e o consumo na sociedade contemporânea.

Em nosso sistema, consumir foi se tornando – dentre vários aspectos – condição de cidadania, na medida em que permite à pessoa se sentir pertencente à sociedade³. O consumo exerce influência direta sobre as referências de pertencimento do ser, na medida em que afeta sua identificação com determinados hábitos culturais, mas também no modo como atuam os atores políticos nos locais dos quais se sente parte ou dos quais gostaria de participar.

Na verdade, o simbolismo presente no ato de consumir faz surgir um novo sistema de castas na sociedade, na qual o consumo é gerador de signos de poder e de status. As pessoas querem parecer pertencer a classes sociais superiores e por isso são levadas a consumir cada vez mais para adquirir os bens que as farão atingir esse desiderato.

Ou seja, o consumo se apresenta como um processo de classificação e diferenciação social, em que os objetos – dotados de signos – “se ordenam como valores estatutários no seio de uma hierarquia”. Funciona assim como um instrumento eficiente de distinção da pessoa, em razão do valor simbólico que cada produto e seus significados sociais oferecem, “quer filiando-a no próprio grupo tomado como referência ideal, quer demarcando-a do respectivo grupo por referência a um grupo de estatuto superior”⁴.

Assim, inverte-se a lógica emancipatória que o trabalho poderia gerar, de pertencimento à classe trabalhadora, transformando-o em mero instrumento de geração de renda que se reverterá em consumo. E é através do consumo que o sentimento de pertença surge para o indivíduo, já não mais ou não tanto como trabalhador, mas sim como consumidor.

No trabalho, a falta de identificação do empregado com seus próprios pares alimenta a síndrome, pois a solidariedade de outrora deu lugar à competitividade de hoje, que tende a eliminar qualquer forma de compaixão e tem a guerra como norma, pela qual “a todo custo, deve-se vencer o outro, esmagando-o, para tomar o seu lugar”⁵.

Milton Santos diz que a competitividade, o consumo e a confusão dos espíritos constituem baluarte do presente estado das coisas. Enquanto a competitividade passa a comandar as formas de ação, o consumo passa a comandar as formas de inação. Já a confusão dos espíritos obstaculiza a compreensão de mundo, de lugar, de país, de sociedade, da pessoa e de si mesma⁶.

A concorrência no trabalho é, ao mesmo tempo, o pai e o filho dileto da Síndrome de Patrão. É pai na medida em que faz emergir trabalhadores que não se identificam com seus pares, enxergando neles um perigo iminente de tomar o seu trabalho e se ver relegado à sua própria necessidade, órfãos. É filho dileto porque decorre do que Vincent de Gaulejac chama de demanda por sucesso, fazendo com que o trabalhador se objetifique. Fundamentando-se “num desejo inconsciente de onipotência, que alimenta o seu próprio narcisismo”, o trabalhador e seu trabalho, mais do que nunca comparados à mercadoria, devem se apresentar em condições impecáveis, mostrando-se atraentes e vendáveis, a fim de encorajar o patrão a gastar seu dinheiro comprando a sua mão-de-obra⁷.

Não conseguindo mais identificar-se com seus pares e tomado por uma ilusão de que o desejo é apenas seu, o trabalhador é conduzido pelo intento de consumir e se tornar patrão, tomado pelo temor do fracasso, que nada mais é que o receio de perder o amor do objeto com o qual se identifica – o seu patrão -, e pelo medo de não sair-se bem aos olhos dele.

O consumo se apresenta como fio condutor desse processo do trabalhador de desindentificação e despertencimento à sua classe, e do apagamento da oposição entre capital e trabalho. O objeto do consumo funciona como templo de felicidade hábil a posicionar as pessoas socialmente, diante dos signos que emana. Essa lógica se imiscua no trabalho porque faz com que o trabalhador aja como se “estivesse” empregado, mas não como se “fosse” empregado, ou desejando que assim não permaneça por muito tempo.

Segundo Honneth, a percepção social de grupo é um forte instrumento de luta e o grande diferencial para a efetivação do reconhecimento através da solidariedade. E é por meio da solidariedade – do sentimento de pertencimento ao um meio social – que as propriedades diferenciais dos seres humanos veem à tona de forma genérica, vinculativa e intersubjetiva”⁸.

A Síndrome de Patrão termina por extirpar do íntimo do trabalhador o sentimento de pertença à sua categoria, minando a busca por melhoria de direitos, aumentando o estranhamento no trabalho e, finalmente, exaurindo a luta pelo reconhecimento de sua classe. Ela pode também levar o empregado a rescindir o contrato de trabalho por considerar mais “vantajoso” constituir sua própria empresa, passando assim a ser o “patrão” – se pejotizando-, quando na realidade continua no terreno da necessidade e trabalhando por conta alheia, sob dependência.

Neste contexto, a doença sindrômica apresenta-se fortalecida, pois é um desejo latente do próprio trabalhador querer exibir a condição de empresário ou pessoa jurídica, tendo em vista o aspecto da capitis diminutio que, culturalmente, atribuiu-se ao termo “empregado”⁹.

O sintoma imediato da Síndrome de Patrão é fazer com que os trabalhadores se identifiquem muito mais com o seu empregador do que com seus pares, negando a contradição capital/trabalho. Por um lado, identifica-se fortemente com o interesse da empresa, interiorizando a lógica do patrão – seu algoz -, cujas normas e valores são afinados com o capital. Por outro lado, parece introjetar dócil e pacificamente sua condição salarial de imprevisibilidade, submetendo-se ao risco de uma baixa qualificação, de ser dispensado e à pressão para se trabalhar cada vez mais, acabando por naturalizar uma competição que mais se assemelha à guerra.

Como toda síndrome, esta gera efeitos nocivos. O primeiro consiste no esvaziamento do Direito do Trabalho, pois quando os trabalhadores não se reconhecem como membros da classe trabalhadora, perdem o sentimento de pertencimento, em nome de um sonho falacioso de ser “patrão” e ganhar mais dinheiro, status e poder, o que retira a eficácia das normas e enfraquece este ramo especializado. O segundo efeito consiste em o próprio trabalhador se voltar contra o Direito do Trabalho, já que, afinal, através de uma visão individualista, egoísta, narcisista e objetificada, ele observa tão somente o que é bom para si a curto prazo e de maneira imediata, sem se perceber como membro de uma classe, cuja luta pressupõe reconhecimento entre pares e consciência de que estão em lado oposto ao do capital.

Importante notar como a Síndrome de Patrão, sutilmente, reverbera-se pela tomada da subjetividade do trabalhador pelo capital. O trabalhador, ao “vestir a camisa da empresa” e absorver o lema da school of life, é levado a “fazer o que se ama e amar o que se faz, permitindo que o empregador passe a controlar até mesmo os seus sentimentos¹⁰.

Daqui surge o ponto de convergência. Seja através da “pejotização” ou do “amar o que se faz”, o que se obtém é o total engajamento e identificação do trabalhador com a empresa, passando a trabalhar na defesa não dos interesses do seu grupo, mas dos interesses do patrão, obscurecendo a contradição outrora muito mais visível entre o capital e trabalho.

Por isso é preciso buscar no reconhecimento recíproco, no empoderamento do sentimento de solidariedade e de pertencimento ao grupo – papéis da organização coletiva e da pressão popular- a cura de referida Síndrome de Patrão, a fim de se convalescer o Direito do Trabalho.

1 Teoria do Devir de Heráclito de Éfeso. “Nenhum homem pode banhar-se duas vezes no mesmo rio…pois na segunda vez o rio já não é o mesmo, nem tão pouco o homem!”. Disponível em <https://super.abril.com.br/ideias/tudo-flui-e-nada-permanece-heraclito/> Acesso em: 03 de ago., 2020.

2 MARTÍN, Alfredo Guilhermo. As seqüelas psicológicas da tortura. PSICOLOGIA CIÊNCIA E PROFISSÃO, 2005, 25 (3), 434-449.

3 CANCLINI, Néstor García. Consumidores e cidadãos: conflitos multiculturais da globalização. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2006.

4 BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Tradução: Artur Mourão. Lisboa: Edições 70 LTDA, 1995, p. 60.

5 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 6ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 46.

6 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 6ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 46.

7 GAULEJAC. Vincent de. Gestão como doença social: ideologia, poder gerencialista e fragmentação social. Aparecida: Ideias & letras, 2017, p. 124.

8 HONNETH, Axel. A Luta Por Reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais. Tradução de Luiz Repa. São Paulo: Ed. 34, 2003, p. 199.

9 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr, 2008. v. 2, p.195 -196.

10 FINELLI, Lília Carvalho. Do what you love, love what you do: impactos do lema de Steve Jobs na proteção trabalhista globalizada. In: TEODORO, Maria Cecília Máximo. (Org.). Direito Material e Processual do Trabalho – I Congresso Latino-americano de Direito Material e Processual do Trabalho. 1ed. São Paulo: LTr, 2015, v. 1, p. 49.

NÃO É O QUE NÃO PODE SER – UMA ANÁLISE ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO § 4ª, DO ARTIGO 791-A, DA CLT

Felipe Guimarães Ritzmann – Advogado, Especialista em Direito do Trabalho (Escola Superior da Magistratura do Trabalho da 12ª Região – AMATRA 12)

“Cabeça Dinossauro”, conhecido como o terceiro disco da banda paulistana de rock Titãs, certamente é apontado em 9 de cada 10 listas elaboradas em terras tupiniquins relacionando os maiores discos da história nacional. Uma verdadeira seleção sonora que remete aos tempos áureos do gênero musical das pedras rolantes que por aqui também aportou.

Um disco lançado em 1987, em meio aos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte instaurada em 1986, que deu origem à Constituição Federal responsável por colocar o cidadão em seu centro de proteção e que trouxe lugar de destaque para os direitos sociais (gênero do qual o direito do trabalho é espécie), alçando-os ao patamar dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Referida obra inclusive se forja em meio a um gênero musical que cresceu presenciando o fim da ditadura militar e a queda da censura. Que observou de perto o atentado do riocentro e o movimento da democratização espelhado na campanha das Diretas Já. Um gênero musical, que segundo o dedicado estudo de Germano Schwartz¹, produziu uma espécie de comunicação musical que traz grandes impactos no ambiente que circunda os subsistemas sociais.

Tamanha é a riqueza e profundida do disco, que para cada faixa do disco uma nova dissertação se mostra plenamente viável.

De um cenário distópico retratando um mundo pós apocalipse nuclear, em que apenas “bichos escrotos” sobreviveram à sanha do homem e sua bomba atômica certamente obteríamos belas linhas sobre os desdobramentos da imperativa observância à dignidade da pessoa humana.

Por sua vez, a faixa “Igreja” renderia uma oportuna reflexão sobre a necessidade de preservação do Estado laico e multicultural, sendo salutar recordar que há não muito tempo, durante a vigência da Constituição Federal de 1967 havia uma única religião oficial no Brasil: A Católica Apostólica Romana.

Já a relação capital/trabalho retratada em Homem Primata permitiria brilhante ensaio, especialmente se analisada à luz da “Ciência da Legislação Laboral”, do renomado jurista argentino Mário Deveali.

Dentre tantas outras, uma que carrega também grande apelo visual fecha com chave de ouro o apreciado disco: “O que”. Um digno exemplar que retrata tão bem o movimento da vanguarda concretista paulista, traz ainda mais forma e beleza ao conteúdo. Uma composição que dança em círculos, trazendo sentidos distintos a cada novo ponto de partida. Mas um em especial me reporta ao presente instante, em que se opõe a pena ao papel: “Não é o que não pode ser”!

O Direito do Trabalho insculpido sob a pedra da proteção aparenta vivenciar um período de franca crise de identidade.

Tal observação decorre das paulatinas alterações celebradas na malha legal trabalhista que evidenciaram nítido propósito desregulamentador e declarado objetivo de redução do número de demandas perante o judiciário trabalhista, ainda que para isto avançassem sobre garantias processuais, incorrendo em violação de direitos fundamentais, a exemplo da concessão efetiva dos benefícios da gratuidade de justiça ao trabalhador em condições de hipossuficiência, como pressuposto de acesso à jurisdição trabalhista.

O artigo 791-A, § 4º, incorporado à CLT, por força da aprovação da Lei n. 13.467/2017 trouxe o seguinte entendimento:

Vencido o beneficiário da Justiça Gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

A norma acima transcrita ignora a condição de insuficiência de recursos do litigante para impor tal ônus ao beneficiário da gratuidade de justiça, afastando os benefícios da gratuidade de justiça independentemente da alteração financeira do trabalhador e de sua família, bastando, para tanto, que seja vencedor em ao menos um dos pedidos.

A expressão “créditos capazes de suportar a despesa” faria sentido somente quando a condição financeira do beneficiário da justiça gratuita fosse, de fato transformada por vultosa quantia obtida por meio de decisão judicial. Todavia, referido comando legal vinha sendo reiteradamente aplicado nas decisões judiciais, em desfavor de trabalhadores beneficiários da gratuidade de justiça, que logram parcial êxito em suas demandas, culminando em abatimento automático de créditos oriundos de direitos reconhecidos em sentença para quitação de honorários sucumbenciais, ainda que o acréscimo financeiro obtido em juízo passe longe de representar alteração na qualidade de sua vida.

A concessão de Justiça Gratuita implica necessariamente no reconhecimento de que o beneficiário não possui condições de litigar sem prejuízo de seu sustento e de sua família, na linha do art. 14, § 1º da Lei 5.584/70, encontrando alicerce nas garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CF/88, art. 1º, inciso III e art. 5º, inciso LXXIV). Por conseguinte, os créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam ao pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada a perda da condição.

Semelhante compreensão acerca do comando legal em análise é compartilhada tanto pelo Enunciado n. 100, da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, como pelo Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, ao reconhecerem a inconstitucionalidade da previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita, como honorários sucumbenciais.

Se observa com frequência que o não reconhecimento da inconstitucionalidade do §4º, do artigo 791-A, caminha associado ao argumento de que tal comando legal traduz verdadeira conquista da classe advocatícia para o processo do trabalho, oportunizando o recebimento de honorários sucumbenciais, em aproximação ao que já se praticava no processo civil.

Todavia é imperativo ponderar que o Código de Processo Civil, de aplicação dispensada aos litigantes na Justiça Comum, que em regra se encontram em equidistância, não estabelece tal possibilidade de utilização dos créditos reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita, constatando-se assim que o legislador ordinário trouxe tratamento mais gravoso, restritivo e prejudicial ao demandante na Justiça do Trabalho, que ao destinado ao litigante na Justiça Comum, o que nos remete à constatada crise de identidade.

Tal qual dispõe Plá Rodriguez², em sua obra Princípios de Direito do Trabalho, o Princípio de Proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, inspirado em um propósito de igualdade, ao efetivamente reconhecer a necessidade de minimizar os efeitos nocivos que a troca desigual – Dinheiro x Vida – que o Estado permite e incentiva, provoca no homem trabalhador e na sociedade em que ele está inserido.

Como bem pondera Valdete Souto Severo³, “os juízes não podem ser ‘pró’ essa ou aquela parte, mas havendo optado por atuarem como Juízes do Trabalho, têm dever de reconhecer e aplicar as regras a partir do princípio da proteção, com o qual assumem compromisso, ao jurarem aplicar a Constituição, que tanto no primeiro dos seus artigos, quanto em todo seu texto, teima em insistir na necessidade de proteção à relação de Trabalho”.

Acrescenta ainda que “a proteção não está à disposição do intérprete, para ser afastada no caso concreto, a partir da ponderação com outra norma jurídica. A proteção é o que legitima a regra trabalhista, está nela necessariamente ‘grudada’, sob pena de invalidade, em razão da quebra da função do ordenamento jurídico trabalhista”.

Os avanços e conquistas de outrora hão de perdurar, sob argumento inclusive da observância ao princípio da vedação ao retrocesso social.

Mas eis que o Supremo Tribunal Federal, provocado a analisar a alteração legal em comento, por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5766, surpreende a todos e em uma decisão histórica, com um placar apertado de 6 x 4, com votos favoráveis dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber culmina reconhecendo não só a inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT, como também do artigo 790-B, que estabelecia também ao beneficiário da gratuidade de justiça o ônus de arcar com os honorários periciais, quando sucumbente no pedido em que originou a perícia.

Parafraseando Arnaldo Antunes, “não é o que não pode ser que não é”, pois não reconhecer a inconstitucionalidade do § 4º, do artigo 791-A, da CLT seria no mínimo negar a própria essência protetiva em que se funda o Direito do Trabalho.

Por ora o pulso ainda pulsa… Mas este já é assunto para um outro disco.

1 SCHWARTZ, Germano. Direito & Rock. O BRock e as expectativas normativas da Constituição de 1988 e do Junho de 2013. Livraria do Advogado Editora Ltda. Porto Alegre. 2014.

2 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo. 2ª edição. 1978, pág. 27.

3 SEVERO, Valdete Souto. Resistência. Aportes Teóricos Contra o Retrocesso Trabalhista. Artigo: A Hermenêutica Trabalhista e o Princípio do Direito do Trabalho. Editora Expressão Popular. 1ª edição. São Paulo. 2017, pág. 37.

LIQUIDAR OS PEDIDOS OU O ACESSO À JUSTIÇA?

Oscar Krost

Interpretar uma regra jurídica vai além de entender seu conteúdo de literalidade. Exige o entendimento prévio dos contextos normativo e social em que situada, inclusive o conceito de Direito enquanto sistema norteado pela Constituição.

A nova redação do art. 840 da CLT,¹ trazida pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/17), gerou dúvidas à época da mudança e, prestes a completar 04 anos de vigência, segue rendendo celeumas sem fim.

A primeira leitura, ainda hoje defendida, enxerga haver a imposição à parte autora, por lisura e boa-fé, do dever de “liquidar” os pedidos. A segunda análise compreende existir apenas o dever de estimar o valor de cada pleito, em um esforço de aproximação das quantias.

Ambas as correntes não divergem sobre a intenção do Legislador em reduzir a “distância” entre pretensões e valores atribuídos às causas como um mecanismo de frear postulações excessivas, custosas às partes e ao Judiciário, ainda que não concordem quanto às causas específicas.

O nó da questão surge quando não realizada a mencionada “liquidação”, acarretando a intimação da parte para emendar a petição inicial, sob pena de extinção do feito por inépcia, com risco de o autor passar a réu, sujeitando-se à condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em caso de procedência parcial ou improcedência do pedido ou, ainda, ter no quantum indicado um “teto” a eventual crédito reconhecido em sentença.

Devagar com o andor, pois todo cuidado é pouco.

Primeiro, lembre-se que a inicial trabalhista se trata de peça de abertura de demanda judicial proposta por trabalhador/a subordinado/a, alguém hipossuficiente, assalariado e desprovido de meios para assegurar a própria subsistência e de sua família que não a própria força produtiva. Mais do que técnica, a questão de fundo envolve reconhecer ou negar os Direitos Fundamentais de Petição e de acesso à Justiça.²

Como justificar tamanho rigor, pela escolha da interpretação mais restritiva possível, no tocante ao cálculo em um processo regido pelos Princípios da Oralidade e da Informalidade, no qual remanesce o jus postulandi³ de quem litiga por verbas alimentares?

Segundo, por questão não apenas lógica, como fática. Cabe ao empregador, a partir do instante em que empreende a atividade econômica e assume os riscos do negócio,⁴ documentar os acontecimentos relativos à relação de emprego, armazenando e protegendo registros. Apenas ele, desta maneira, tem condições de apurar com relativa precisão haveres não adimplidos ao empregado. Trata-se da simples e direta incidência do Princípio da Aptidão para a Prova.⁵

Em tese, bastaria manejar medida de produção antecipada de prova.⁶ Mas a realidade, ao menos em minha experiência prática, dá conta desta medida raramente ser exitosa, não produzindo qualquer resultado que não o desperdício de tempo e de recursos, dando margem até mesmo a intermináveis discussões sobre interrupção ou não dos prazos prescricionais porventura em curso.

Terceiro, ainda no campo lógico-
fático, pela existência de numerosas e diversificadas situações em que absolutamente impossível sequer estimar o valor dos pedidos, que dirá “liquidá-lo”. Como exemplos, a pretensão ao pagamento da sanção do art. 467 da CLT, atinente a haveres incontroversos. Algo só se torna incontroverso no processo depois de transcorrido o prazo para contestação, o qual só flui depois da citação, ato seguinte à postulação. Não há como antever o inconteste antes da defesa. Ações de substituição processual, nas quais sequer os efetivos beneficiários dos pedidos são identificados, são outra hipótese de impossibilidade de individualizar valores. Questões envolvendo sequelas de acidentes/ doenças e grau de insalubridade, matérias de caráter eminentemente técnico, cuja perícia é essencial à estimativa de índices e percentuais podem ser lembradas. E, por fim, as ações em que pretendida a paga de parcelas vincendas ou vencidas, estas até que dado fato, como a reintegração no emprego, efetivamente ocorra.

Quarto, por atenção ao paralelismo, equidistância e imparcialidade concretos do Juiz em relação às partes, não meramente mítica.⁷ Se boa-fé, precisão e objetividade são exigidas regiamente da parte autora, hipossuficiente na relação de direito material, mesmo tratamento deve ser destinado à re. Contestações específicas, indicando valores pormenorizados aos postulados, sob pena de considerar as defesas ineptas e ineficazes.

O requisito “liquidação” dos pedidos da petição inicial trabalhista está para o Direito do Trabalho assim como a maçã experimentada por Eva está para a Bíblia e a barata em que Gregor Samsa teria se transformado para “A metamorfose”. As Escrituras Sagradas mencionam “fruto proibido”, enquanto Kafka descreve o protagonista do romance como um “monstruoso inseto”. Daí em diante, versões repetidas à exaustão substituíram o sentido do texto e de seu contexto, tomando seu lugar.

Jamais deve-se deixar de primar pela harmônia ordem e proporção entre meios e fins: o Direito do Trabalho existe para humanizar a exploração do labor humano subordinado, assim como para preservar o mercado de consumo interno, enquanto que o Direito Processual do Trabalho serve para instrumentalizar a aplicação do direito material, formando um roteiro aos operadores jurídicos. Um não existe sem o outro e ambos têm por missão dar uma resposta às demandas cuja solução é buscada na Justiça do Trabalho. Sem isso, tanto a dignidade da pessoa humana, quanto os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa não passam de promessas vãs, jamais cumpridas.

1 CLT, art. 840:

Art.840 – A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

§1^o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

2 Constituição, art. 5º, incisos XXXIV, alínea “a”, e XXXV:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

(…)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

3CLT, art. 791:

Art. 791 – Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

4 CLT, art. 2º:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

5 Para Almiro Eduardo de Almeida e Valdete Souto Severo, “a compreensão de que o Direito do trabalho possui um sistema próprio de deveres e ônus, capaz de impor uma conduta diferenciada e comprometida, por parte de seus aplicadores, representa bem mais do que mero jogo de palavras. Implica assumir uma postura diferenciada diante do processo.” (ALMEIDA, Almiro Eduardo de; SEVERO, Valdete Souto Severo. A especificidade da prova no processo do trabalho: a questão dos deveres do empregador. In: Direito do Trabalho: avesso da precarização. Vol. I São Paulo: LTr, 2014, p. 223)

6CPC, art. 381:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

(…)

7 Neste sentido, a observação do Desembargador José Ernesto Manzi ao defender que a motivação das decisões judiciais servem para verificar a imparcialidade do julgador a partir do emprego de instrumentos científicos e da realização de operações lógicas no desempenho de seu ofício. (MANZI, José Ernesto. Da fundamentação das decisões judiciais civis e trabalhistas: funções, conteúdo, limites e vícios. São Paulo: LTr, 2009, p. 63)

EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO RELACIONADO AO JOGO DO BICHO1

Oscar Krost – Técnico Judiciário do TRT 4ª R – RS, Bacharel em Direito pela UFRGS

“Para a justiça que violou o direito não há acusador mais comovente do que a figura sombria e repleta de exprobações daquele que o sentimento jurídico tornou criminoso”.^²

SUMÁRIO

1. Introdução

2. Contrato de Trabalho – Aspectos Gerais

3. Jogo do Bicho – Ilicitude – Relação de Emprego – Efeitos

4. Conclusão

5. Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

Dispõe o art. 1º da Constituição da República de 1988, Incisos III e IV, como fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

Considerando a supremacia desfrutada pela Carta Magna no ordenamento jurídico, em face de sua superioridade hierárquica frente às demais fontes normativas,^³ apresenta-se como impositiva a conclusão, diante da amplitude do termo fundamento – entendido por princípio, sustentáculo ou causa^⁴ – de que todas as relações jurídicas havidas em sua vigência devam ser permeadas pela carga valorativa dos objetivos e diretrizes que a orientam, sob risco de se incorrer em desrespeito a seu telos.

Sob tal prisma, em face da atualidade e da polêmica que cercam o tema, buscar-se-á, de modo geral, no presente trabalho, a análise dos efeitos da relação jurídica formada entre os chamados “apontador” e “banqueiro” da loteria informal mais popular da nação, o jogo do bicho, sob a ótica constitucional – trabalhista, vez que presente em tal liame os elementos típicos do vínculo de emprego.

2. CONTRATO DE TRABALHO – ASPECTOS GERAIS

O contrato de trabalho, enquanto acordo de vontades, deve ser celebrado entre dois ou mais sujeitos de direito, na forma descrita no caput do art. 442 da CLT, e representa espécie de negócio jurídico, do qual o ato jurídico lato sensu é gênero. Sujeita-se, portanto, para sua regular formação, ao atendimento dos requisitos de qualquer ato jurídico, na forma do art. 104 do Novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10.01.2002, a saber, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Contudo, em face da peculiaridade com que se reveste o campo obrigacional do trabalho, apenas os elementos capacidade do agente e objeto do contrato apresentam-se como relevantes ao mesmo, em regra, haja vista a expressa previsão consolidada, antes referida, dispensando a observância de quaisquer formalismos para a formação do pacto laboral.^⁵

Nesta esteira, cumpre recordar o disposto no art. 7º, XXXIII da Constituição, cujo conteúdo encontra-se reprisado no art. 402 da CLT, que assegura a qualquer pessoa o direito de figurar como contratante em um negócio jurídico de emprego, desde os 14 anos, na condição de aprendiz, sendo aplicável à espécie as normas prescritas nos arts. 3º a 5º do Novo Código Civil.^⁶

Por fim, quanto ao objeto do contrato de trabalho, matéria na qual reside a celeuma cuja abordagem o presente se propõe, cumpre referir que este, como o próprio nome indica, consiste na entrega da força produtiva, intelectual ou manual, por parte de determinado sujeito, na condição subordinada de empregado, ou seja, a prestação de serviços de natureza não eventual a empregador, na forma prevista no art. 3º da CLT. Mario de La Cueva, insigne jurista mexicano, sustenta a existência de distinção entre o contrato celebrado, enquanto negócio jurídico principal, e as obrigações do mesmo oriundas, seus meros acessórios. Segundo tal teoria, a pactuação de prestação de trabalho sempre seria lícita, eis que entregar força jamais poderia ser considerado algo ilegal, o que não ocorreria com o fim ao qual estaria dirigida dita força, por estrita orientação do empregador, ao assumir os riscos da atividade econômica.^⁷

Com base em tal perspectiva, passa-se, então, a análise da relação de emprego envolvendo o popular “jogo do bicho”.

3. JOGO DO BICHO – ILICITUDE – RELAÇÃO DE EMPREGO – EFEITOS

A jurisprudência atual acerca dos efeitos e da natureza jurídica da relação entre o “apontador” do “jogo do bicho”, assim entendido aquele que colhe as apostas, e o dono da banca, conhecido por “bicheiro”, divide-se em duas correntes: (1) que nega qualquer efeito trabalhista emanado de tal relação, havendo entre os sujeitos concurso de agentes, e (2) a que, apesar de declarar a nulidade do negócio jurídico base, em face da ilicitude com que se reveste seu objeto – contravenção penal – acaba por reconhecer a existência de liame de trabalho entre as partes.

Pois bem, efetivamente, não há como negar que a atividade que abarca o jogo informal em nosso país seja penalmente tipificada, em face da previsão contida no Decreto nº 3.688/41, Leis de Contravenções Penais, que em seu art. 58 dispõe:

“Jogo do bicho

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração:

Pena – prisão simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de multa aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro”. (grifo da transcrição)

Entretanto, há que se ter em mente que o campo de atuação do Direito Penal, enquanto ultima ratio do Poder Estatal, dirige sua aplicação à punição de condutas específicas e anti-sociais porventura cometidas pelos cidadãos, objetivando tutelar determinados bens jurídicos, em face de sua relevância. Neste sentido, pertinente o magistério do brilhante jurista Francisco de Assis Toledo:

“A tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso, aliás, está empenhado todo o ordenamento jurídico. E aqui entremostra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a prestação de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresenta certa gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, como última ratio regum. Nada além disso”.^⁸

Caberia, desta feita, ao operador do direito do trabalho questionar, diante da vultosa quantidade de reclamatórias ajuizadas e que envolvem a atividade de apontamento do “jogo do bicho”, considerada ilícita, a título prefacial: qual o bem jurídico tutelado pela Lei das Contravenções Penais ao tipificar a loteria referida em seu art. 58? Segundo inúmeros julgados, as respostas mais freqüentes a tal indagação, ao lado do raciocínio de que crime é tudo aquilo que a lei assim entender, seriam a sonegação fiscal, a lavagem de dinheiro oriundo do tráfico de drogas ou o fomento de outras atividades criminosas.

Pois bem, todas as assertivas possuem certo grau de fundamento e correspondência ao substrato da realidade, porém, não decorrem diretamente do jogo lotérico em si, mas de seu status marginalizado, assim entendida a ausência de normatividade estatal regulando a atividade, de única responsabilidade do próprio Estado.

Neste particular, saliente-se que a própria origem dos sorteios corrobora para demonstrar a integral ausência de nocividade dos mesmos, se comparado com os sistemas premiais hoje existentes e tidos por consonantes com a lei, conforme se pode depreender da leitura de trecho de reportagem publicada no Jornal do Brasil, datada de 4 de julho de 1892, explicando o funcionamento do jogo idealizado pelo Barão de Drummond, como meio de divulgar e fomentar a visitação ao jardim zoológico fluminense:

“A empresa do Jardim Zoológico realizou ontem um magnífico passeio campestre ao seu importante estabelecimento, situado no pitoresco bairro de Vila Isabel.

Em bondes especiais dirigiram-se os convidados e representantes da imprensa àquele local e depois de visitarem o hotel, que se acha nas melhores condições, os jardins, as gaiolas em que se acham os animais e aves, tomaram parte de uma lauto jantar, em mesa de mais de 60 talheres, presidida pelo digno diretor daquela empresa, o Sr. Barão de Drummond.

(…)

Como meio de estabelecer a concorrência pública, tornando freqüentado e conhecido aquele estabelecimento que faz honra ao seu fundador, a empresa organizou um prêmio diário que consiste em tirar à sorte dentre 25 animais do Jardim Zoológico o nome de um, que será encerrado em uma caixa de madeira às 7 horas da manhã e aberto às 5 horas da tarde para ser exposto ao público. Cada portador de entrada com bilhete que tiver o animal figurado tem o prêmio de 20$.”^⁹

Não há, de outro lado, como se olvidar a chancela popular com que tal loteria se encontra imbuída, parecendo contraditório alegar que esta espécie de jogo fere a moral e os bons costumes.

Nota-se, ao revés, a existência de um descompasso entre a legislação criminal vigente, promulgada na já distante década de 40 do século passado, e o fato pela mesma regulada. A marginalidade das apostas feitas em botequins, beiras de calçadas, ou até mesmo pela Internet, não apenas conta com a anuência dos cidadãos, mas também com sua simpatia e confiança, mostrando-se anacrônico o entendimento de que o inocente ato de apontar na “loteria do povo” possa configurar conduta anti-jurídica de gravidade tal que atinja qualquer bem jurídico valoroso à vida.

Ademais, importante recordar que o maior explorador deste ramo de entretenimento, detentor do monopólio da atividade, é o próprio Estado, o qual a explora diretamente ou por concessão/autorização, pela forma da loteria federal, loto, mega sena, bingos, corridas de cavalo, programas de televisão com planos de sorteio, raspadinhas, dentre outros.

Parece, pois, que é chegada a hora do Poder Judiciário despender uma maior atenção ao fato social, substrato indispensável de legitimidade de dada normatividade, evitando, com isto, discrepâncias entre o costume da sociedade que representa e a letra da lei.

Neste sentido, destaque-se, pelo brilhantismo a lição do eminente desembargador Aramis Nassif, à época integrante do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, na condição de relator da Apelação-Crime e Recurso em Sentido Estrito nº 297036758, da 4ª Câmara Criminal, julgado em 17.12.1997, oriundo da Comarca de São Borja, afastando a tipicidade da conduta:

“Todavia, merece reflexão a conduta típica e a aceitação de sua criminalidade na atual estrutura social, especialmente pela severa concorrência do Estado na prática dos mais variados jogos.

Assim, afora a destinação da venda auferida, não é possível distinguir o ‘jogo do bicho’ de outros, como as loterias de número, loto, sena, etc…

Se o argumento é a carga tributária desperdiçada com a prática clandestina, o tratamento oficial não deve combater essa modalidade de jogo com sua incriminação. A solução deve ser adotada para o sonegador, para os atores da economia informal, passando tudo pela discriminalização da figura típica denunciada, assim já consolidada pelo exercício franco e indiscreto da aposta.

E não se diga que o jogo oficial tem destinação nobre, tais como obras de assistência social e, por isto, deve ser preservado nesta órbita. A assertiva vai de encontro ao que é possível testemunhar diariamente nas emissoras de televisão, quando, com cristalina avidez, os programas de futebol, de palco, etc…, são acrescidos da possibilidade de apostas. As rendas fantásticas neles arrecadadas podem ser medidas pela premiação e o lucro que vai rechear os bolsos fartos dos Sílvios Santos, Robertos Marinho, nas Marias, Lucianos do Valle, etc…, exploradores que são da indesmentível vocação para o jogo de grande parcela da humanidade (alguns deles iludidos que neste sonho de riqueza resolverão todos os seus problemas financeiros).

Não tenho a menor dúvida que este tipo de jogatina, que invade nossos lares com apelos sedutores e irresistíveis, ao tempo em que todos são ilusórios e mentirosos, e está sob o abrigo da estranha licitude, é muito mais nocivo e pernicioso que o ‘jogo do bicho’. O estado e grandes empresários dos meios de comunicação impuseram, através de meios que só eles dispõem, um grande e tentador cassino. Um nicho imoral de exploração privilegiada como matéria de fácil consumo.

Por isto mesmo é inaceitável a tese de que, para alcançar o banqueiro e o arrecadador, excluindo apenas o apostador (inclusive o ganhador), se coloquem restrições à teoria da adequação social da norma, a partir da identificação do bem jurídico por ela tutelado como sendo o monopólio do Estado para exploração de loterias. Como o que foi colocado acima, é fácil concluir que o ‘banqueiro oficial’ perdeu a exclusividade e o argumento restou sem qualquer qualidade jurídica.

(…)

Em vez de punir o fato por ser típico, devemos adequá-lo à realidade vigente, aos costumes sociais, enfim, à consciência coletiva. A lei deveria ser interpretada ‘pro societate’, e, ao que tudo indica, a coletividade não se interessa pela punição dos ‘bicheiros’. Ao contrário, já inseriu o jogo do bicho em seu dia-a-dia”. (grifei)

Verifica-se, pois, que não há como desprezar o descompasso existente entre a norma incriminadora e o fato pela mesma tipificado, frente ao senso comum da sociedade, não mais sendo possível, diante da ordem constitucional vigente, que possui dentre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, desconsiderar como produtiva a atividade ligada ao “jogo do bicho”.

Há que se considerar em períodos de recessão econômica, marcados pela retração do mercado produtivo, a tendência à diminuição dos postos formais de trabalho, acentuando o já grave problema do desemprego que assola o país.^¹⁰ Com isto, novas formas de obtenção da subsistência são geradas, fazendo com que nichos até então inexplorados passem a chamar a atenção daqueles que sobrevivem com os frutos de seu trabalho, deslocando massas desempregadas aos campos do comércio e jogo informais, atuando na condição de camelôs e apontadores do “jogo do bicho”. Deve-se ter em mente, que negar o acesso ao trabalho e, por via lógica, à sobrevivência a milhares de trabalhadores, com baixo grau de instrução, atenta diretamente não apenas contra os direitos constitucionalmente assegurados de se ter um trabalho e dignidade, mas também contra o direito à própria vida humana.

Reconhecer a licitude do objeto do contrato, seria adentrar em campo de competência estranha ao Direito Operário, na medida em que a tipificação de condutas representa seara do Direito Penal. De idêntico quilate seria o equívoco de negar completamente a existência de efeitos na esfera trabalhista da relação havida entre apontador do jogo e o dono da banca, tão-somente pelo fato de haver previsão legal, desprezando a cultura da sociedade e as mudanças de comportamento da mesma nas últimas seis décadas.

Pertinente, neste particular, o magistério do ilustre Pontes de Miranda acerca do ingresso no mundo jurídico de fatos, ainda que venham a ser tidos por ilícitos, posteriormente:

“Suportes fáticos não podem ser nulos, nem anuláveis, nem rescindíveis, nem resolúveis, nem resilíveis, nem denunciáveis. Quando “A” joga, ou aposta, as manifestações de vontade, que fazem o suporte fático do negócio jurídico de jogo, ou de aposta, não são nulas: nulidade ‘de fatos’ não teria sentido. Nulo é o negócio jurídico de jogo, se é, por exemplo, proibido, sem se lhe vedar a entrada no mundo jurídico”.^¹¹

Parece, pois, que a medida que melhor se apresenta em tais casos seria o reconhecimento da relação de emprego entre as partes, pela configuração dos elementos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, em observância aos Princípios da Proteção e da Primazia da Realidade, que orientam o Direito do Trabalho, declarando-a, contudo, enquanto não revogada de forma expressa a norma inscrita no art. 58 do Decreto nº 3.688/41, nula a relação, em face da irregularidade com que se reveste a destinação da força de trabalho, declaração esta, com efeito ex nunc, em face da impossibilidade de se promover a restituição da força produtiva. Fazem-se devidas todas as verbas decorrentes do pacto, como se perfeito fosse, a título indenizatório, em face da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, inscritos no art. 1º, III e IV da Constituição da República, excetuada a anotação da Carteira Profissional de Trabalho.

4. CONCLUSÃO

Constatado o descompasso e o anacronismo entre a legislação criminal que tipifica a prática do “jogo do bicho” como contravenção e a opinião pública da sociedade, que chancela esta espécie de entretenimento, não há como deixar de reconhecer a produção de efeitos daí decorrentes no campo trabalhista.

Desta forma, diante do atual quadro recessivo em que se encontra o país, juntamente com os cânones da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, alçados a fundamentos da Constituição da República, em face da teoria da adequação social da norma, impõe-se o reconhecimento do liame de emprego entre o apontador e o dono da banca de apostas, mas também, da mácula que reveste a relação, tornando-a nula, declaração que opera efeitos ex nunc, sendo devido o pagamento de todas as verbas decorrentes do pacto, a título indenizatório, excetuada apenas a anotação da Carteira de Trabalho, enquanto não revogada de forma expressa a norma inscrita no art. 58 do Decreto nº 3.688/41.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

– FALCONE DE MELO, Cybele Morais, Contrato de Emprego – Licitude da Relação Jurídica in http://www.trt13.gov.br, capturado em 15.01.03

– IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

– MESQUITA DE CARVALHO, J. Dicionário Prático da Língua Nacional, Rio de Janeiro: Ed. Globo, vol I.

– MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. tomo 3.

– MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Altas, 2000.

– SITE http://www.ojogodobicho.com.br, capturado em 10.02.03.

– SOUZA JÚNIOR, José Geraldo e AGUIAR, Roberto A. R. (orgs.). Introdução Crítica ao Direito do Trabalho. Brasília: UNB, 1993.

– TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1987.

1 Texto originalmente publicado na Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 232, abril/2003, p. 48-55. A versão aqui disponibilizada correspondente na íntegra à veiculada em 2003, primeira publicação do autor.

2 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 58.

3 Sobre o tema supremacia da Constituição ver MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. SP: Altas, 2000.

4 MESQUITA DE CARVALHO, J. Dicionário Prático da Língua Nacional, Rio de Janeiro: Ed. Globo, vol. I, p. 599.

5 Refira-se, por cautela, que a ausência de formalidades restringe-se à existência da relação de emprego em si mesma, ou seja, do contrato ordinário de trabalho, regra geral, assim entendida a relação de emprego formada entre agentes capazes, com objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a prazo indeterminado -, fazendo incidir, diante de eventual omissão na pactuação de qualquer aspecto do contrato, a legislação ordinária que assegura um núcleo mínimo legal. Em casos especiais, como o contrato a termo ou de aprendizagem, onde a regra geral sofre alguma modificação, em face de peculiaridade própria, exige a normatividade protetiva a observância de requisitos também especiais, tais como a forma escrita de seu termo de celebração ou a assistência ao empregado no ato de sua admissão.

6 A este respeito, cumpre destacar a importância que o Novo Código Civil destinou ao valor social do trabalho ao elencá-lo, em seu art. 5º, parágrafo único, inciso V, como causa suficiente para operar a cessação da incapacidade para a prática de atos na vida civil de menores:

“Art. 5º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil:

Parágrafo único. Cessará para os menores a incapacidade: (…)

V. pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria

7 Apud FALCONE DE MELO, Cybele Morais, Contrato de Emprego – Licitude da Relação Jurídica in http://www.trt13.gov.br, capturado em 15.01.03.

8 in Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 13 et seq, g.n.

9 in http://www.ojogodobicho.com.br, capturado em 10.02.03, grifei.

10 Sobre o tema recessão e desemprego ver GUEDES, Néviton de Oliveira Batista. Mercado de Trabalho e Direito do Trabalho in SOUZA JÚNIOR, José Geraldo e AGUIAR, Roberto A. R. (orgs.). Introdução Crítica ao Direito do Trabalho. Brasília: UNB, 1993.

11 Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. tomo 3, § 249. p. 29 et seq, grifei

DIREITO DO TRABALHO DESCOMPLICADO PARA ADULTOS

Oscar Krost

“Quando pronuncio a palavra Futuro,

a primeira sílaba já se perde no passado.

Quando pronuncio a palavra Silêncio,

suprimo-o.

Quando pronuncio a palavra Nada,

crio algo que não cabe em nenhum não ser.“

Wyslawa Szymborska¹

Para a espécie humana, a expressão de ideias e de sentimentos representa verdadeira necessidade. Tal atividade realiza-se por meio de uma ou mais formas de linguagem, verbais ou não.

Ao contrário de elementos integrantes de sistemas exatos e herméticos, as palavras, em qualquer idioma, jamais apresentam significado único. E justamente aí, na polissemia, encontram-se, lado a lado, a grande riqueza e o maior perigo no uso do vernáculo.

Conscientes do “canto da sereia”, impõe-se reconhecer a inexistência de neutralidade na relação símbolo-objeto, pois cada escolha significa a renúncia das demais alternativas possíveis, preteridas na constituição da “gramática”. Todo código carrega traços dos criadores/usuários, especialmente ideológicos, aqui entendidos os formadores de uma visão de mundo forjada por explicações e crenças.²

Quanto mais rústicos forem os instrumentos, menor a autonomia de voo da aeronave ou quanto menor a autonomia de voo, mais rústicos serão os instrumentos?

Afinal, para que aperfeiçoar símbolos e códigos, despendendo tempo e outros recursos, se podemos lançar mão de alternativas, como visual law, fluxogramas e esquemas? Rapidez e simplicidade não trazem apenas ganhos?

Para evitar reducionismos, simplificações e estereótipos, que ao invés de viabilizar a compreensão dos fatos em um contexto mais amplo, os deturpam e distorcem, obstando um entendimento coerente a respeito. Se o argumento tem uma intenção, mas manifesta outra, diversa, que se alinhem os planos, em detrimento de uma razão dissimulada. Questão de boa-fé – subjetiva e objetiva – na mais plena acepção.

Tomando como exemplo a não tão recente reforma da legislação trabalhista, justificada no excesso de proteção do trabalhador, por uma CLT antiquada e paternalista, que redundaria na perda de competitividade das empresas, que sem entraves, teriam condições de gerar mais empregos e riqueza.

Notório o teor falacioso da premissa inicial: empreendimentos lucrativos com menor custo de mão de obra não repassam eventuais economias ao preço de venda, de modo a aumentar o consumo de clientes. O que isso tem a ver com a CLT?

Consumo é poder de compra, preponderantemente gerado por salário. A reforma de 2017 chancelou a redução dos ganhos do trabalho, derrubando o poder aquisitivo e elevando a inadimplência, agravando o quadro econômico recessivo. O poder para pôr fim a um problema multicausal não se encontra no campo jurídico, por passe de mágica ou decreto, envolvendo questões de macro e de microeconomia. Atribuir à legislação protetiva a pecha de causadora de mazelas complexas é absoluta e inadmissivelmente errôneo.

O uso dúbio ou malicioso de alguns termos, de outro lado, pode disfarçar, intencionalmente, o verdadeiro desencadeador de consequências indesejadas, conduzindo, novamente, a conclusões equivocadas. Pontos de partida falsos, inevitavelmente, conduzem a conclusões inverídicas, impedindo o enfrentamento dos problemas e prestando-se à criação de mitos.

Consciência e compreensão do real só podem ser buscadas pelo uso adequado da linguagem, base do mais singelo raciocínio. Linguagem não necessariamente técnica, mas razoavelmente apropriada ao estudo dos fenômenos postos, sem ironia, pecha ou duplo sentido.

A desmoralização do Direito do Trabalho, o enfraquecimento da Justiça do Trabalho e o aviltamento das garantias laborais interessam a quem e por quê?

Como ensina Noberto Bobbio, “não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas“.³ Considerando a quantidade de beneficiários das conquistas sociais, durante o século XX, e de “prejudicados”, não haveria, em tese, como fazer frente à progressão da igualdade sem reconhecer a existência de classes sociais “diversas”, em permanentes tensão e conflito.⁴

Para quem não aceita abrir mão de direitos, a melhor estratégia é a negação do litígio e o abrandamento do viés exploratório da relação. “Empreendedor” e “colaborador” substituem “patrão” e “operário” na medida, e a superação da luta de classes se daria pelo mero avanço tecnológico.

Aquele que emprega, aloca outrem em sua estrutura produtiva, pautada no binômio risco e lucro. Responde pelos empregados dos quais extrai mais-valor em busca da majoração do capital, em um ciclo de ampliação da subordinação e da exploração.

Já quem empreende, arrisca o certo pelo duvidoso, “dando” oportunidade a quem não tem, de forma benevolente e digna de elogios e de reconhecimento. Não pode ser responsabilizado por eventuais infortúnios da atividade, por não ser “culpa” sua, sob pena de desistir das boas ações, tornando-se um rentista.

Mesma situação, idênticos sujeitos, distintamente vistos e considerados…tal qual água e vinho. Um, nu e cru, e outro, com “filtro”.

Se alguém falsifica um documento particular, incorre na conduta tipificada no art. 298 do Código Penal,⁵ sujeitando-se à pena de reclusão de 01 a 05 anos e multa. Crime.

Mas se o documento for um cartão-ponto, abranda-se o enquadramento para “irregularidade”, gerando a inversão do ônus probatório em demanda judicial, acaso proposta, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 338, item III, do TST.⁶ Lapso.

Sensação de estarmos diante de histórias de ninar, adaptações dos quadrinhos para as telas ou a vida explicada em 5 passos. Infelizmente, dados de realidade.

De nada adianta falar em dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho ou Princípio da Proteção se as demais peças do jogo argumentativo se posicionarem de modo eufemístico, esvaziando o objetivo real das ações.

De nada adianta alterar a CLT ou manter a Constituição, se Juizas e Juízes do Trabalho seguirem entendendo litigância de trabalhadoras e trabalhadores como causa do afogo do Judiciário ao invés da cultura do descumprimento da lei por empregadores.

De nada adianta criticar sindicatos por sua suposta crise de representatividade se ante a menor paralisação ou mobilização são acolhidas toda e qualquer medida inibitória por alegados esbulho ou turbação do direito de propriedade.

Sejamos responsáveis, assumindo a parte que nos cabe neste latifúndio. Nada de terceirizar, transferir ou negar a natureza das coisas. Sejamos descomplicados e adultos. Não há culpados ou inocentes.

Como ponto de partida, boa vontade, esforço e estudo. Trocas e compartilhamentos, também. Se mesmo assim não der “certo”, não será por falta de empenho ou saber jurídico, pois raramente os nós são simples de desatar, exigindo maior amplitude tanto no olhar, quanto no agir.

Façamos a diferença a partir de percepções e ações diferentes, rumo a um Direito do Trabalho descomplicado e adulto, iniciando pela terminologia adotada.

1 SZYMBORSKA, Wyslawa. As três palavras mais estranhas In: Poemas. São Paulo Companhia das Letras, 2011, p. 107.

2 Segundo Roberto Lyra Filho, o termo ideologia, em um primeiro momento, correspondeu ao estudo da origem e do funcionamento das ideias e dos respectivos signos. Posteriormente, passou a representar o conjunto de ideias organizadas em torno de um padrão, o que levou à revelação sobre “deformações do raciocínio, pelos seus conteúdos e métodos, distorcidos ao sabor de vários condicionamentos, fundamentalmente sociais“, justificando o motivo pelo qual “a imagem mental não corresponde exatamente à realidade das coisas.” (LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1999, p. 14 – coleção primeiros passos).

3 BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 20.

4 Não se confunda poder aquisitivo com classe social. Classe social corresponde à relação de subsistência da pessoal, se relacionada a ganhos do seu trabalho ou do trabalho alheio/capital. Poder aquisitivo tem a ver com o quanto estes ganhos podem proporcionar em termos de conforto. A origem do ganho importa para entender onde o sujeito se encontra na estrutura social, não o volume. Mais um jogo de palavras que pode levar a conclusões absolutamente dissociadas da realidade.

5 CP, art. 298:

Art. 298 – Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

6. Súmula 338 do TST. Jornada de Trabalho. Registro. Ônus da prova.

(…)

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

INTERDITOS PROIBITÓRIOS E GREVE: POR UMA TUTELA DA POSSE COMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DO DIREITO DE PARALISAÇÃO DO TRABALHO1

Oscar Krost

“Inexiste no mundo coisa mais bem distribuída que o bom senso, visto que cada indivíduo acredita ser tão bem provido dele que mesmo os mais difíceis de satisfazer em qualquer outro aspecto não costumam desejar possuí-lo mais do que já possuem.” DESCARTES (2000, p. 35)

Sumário.

1. Introdução.

2. Direito Coletivo do Trabalho. Greve. Conceitos. Histórico.

3. Interditos proibitórios. Análise.

4. Conclusões.

5. Referências.

1. Introdução.

O Direito como produto da vida em sociedade guarda estreita vinculação com os fatos que pretende regular, variando de acordo com os valores de cada época, ao ponto de BOBBIO (1992, p. 05) afirmar sobre os direitos do homem:

“(…) por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”

Com relação ao Direito do Trabalho, especificamente, a observação ostenta maior pertinência, por sua origem forjada a partir das lutas coletivas em que reivindicado o estabelecimento de condições mínimas de dignidade e não como mera decorrência de concessões feitas por liberalidade do patronato ou por paternalismo do Estado.^²

Neste intenso embate entre o capital e o trabalho, diversos fenômenos têm sua análise jurídica modificada com o decurso do tempo, passando por um verdadeiro iter evolutivo, sendo inicialmente ignorados, atingindo uma etapa em que proibidos, para, finalmente, sofrerem regulação, caso da greve e dos movimentos “paredistas” em geral.

Como principal instrumento de contraposição à greve, os interditos proibitórios, instituto originado no direito processual civil e passível de adoção em caráter subsidiário no campo trabalhista por empregadores no enfrentamento, pela via judicial, dos efeitos relacionados ao esbulho ou à turbação da posse dos meios de produção.

Sobre a análise deste confronto recai a proposta do presente estudo, com enfoque na greve como direito social e pela contextualização do conflito em sua origem material, o “mundo do trabalho”.

Para tanto, serão utilizados textos de doutrina e precedentes jurisprudenciais, com ênfase à modificação da competência gerada pela Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004.

Não serão tratadas situações envolvendo funcionários públicos, civis ou militares, mas apenas empregados privados.

2. Direito Coletivo do Trabalho. Greve. Conceitos. Histórico.

Inexiste fundamento lógico a justificar a fragmentação do Direito do Trabalho em individual e coletivo, por se tratarem de duas faces de um só fenômeno, além de unas suas fontes materiais e semelhantes seus destinatários, exceto por uma idéia de simplificação para fins de estudo, o que ainda assim conduz ao risco do que MIALLE (1979, pp. 12-3) convencionou chamar de “obstáculos epistemológicos” a um estudo crítico do Direito.

Neste sentido, a lição de SANTOS (2008, pp. 20-2):

“A história da evolução do Direito Coletivo do Trabalho seguramente confunde-se com a própria história do Direito do Trabalho.

(…)

O Direito das Relações Coletivas do Trabalho, sob o ponto de vista jurídico-sociológico, foi o fator principal, a mola propulsora do Direito do Trabalho, muito embora o reconhecimento pelo Estado da existência desse ramo do Direito tenha começado pela regulamentação do Direito Individual do Trabalho.”

Comprovando tal unidade, a existência de um acontecimento de cunho coletivo, porém com íntima vinculação à produção de normas individuais: a greve.

Etimologicamente, segundo VIANA (2007, p. 92), tal termo deriva de Grève, nome dado a uma praça de Paris próxima ao Rio Sena, tendo por significado, ainda, terreno plano, coberto de gravetos e areia, ao longo do mar ou de um curso de água. Seria o local de encontro dos trabalhadores durante a I Revolução Industrial para, dentre outras atividades, consagrar a paralisação do trabalho.

Ainda de acordo com VIANA (2007, pp. 92-3), “é curioso notar como as traduções dessa palavra em algumas línguas revelam significados da própria greve”, tais como do inglês strike (chocar-se, bater), do espanhol huelga (folga, descanso, derivada de huelgo, fôlego), do italiano sciopero (cujo prefixo é o mesmo de sciolto, que significa livre de ligações), concluindo ser “tudo isso ao mesmo tempo”.

Para MORAES (2003, p. 210), a greve representa o “direito de autodefesa que consiste na abstenção coletiva e simultânea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vários departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses determinados”, tais como a melhoria das condições de trabalho (reivindicativas), em apoio a outras categorias ou grupos (de solidariedade) e por transformações sociais (políticas).

Enfatizando seu caráter pluridimensional, pertinente, mais uma vez, a referência às palavras de VIANA (2007, p. 99):

“A greve é ao mesmo tempo pressão para construir a norma e sanção para que ela se cumpra. Por isso, serve ao Direito de três modos sucessivos: primeiro, como fonte material; em seguida, se transformada em convenção, como fonte formal; por fim, como modo adicional de garantir que as normas efetivamente se cumpram.

Em todos esses sentidos, a greve tem traços revolucionários também em termos jurídicos, pois – ao contrário do que normalmente faz – o Estado deixa explodir o conflito e permite que as próprias partes produzam, a partir dele, o seu próprio direito.”

No campo legislativo, como marco histórico, a edição da lei francesa Le Chapelier, de 1791, proibindo a associação de trabalhadores e as greves, revogada apenas em 1864, segundo SILVA e SOUTO MAIOR (2009).

No Brasil, a greve foi considerada crime e prática anti-social pelo Código Penal de 1890 e pela Constituição de 1937 (arts. 206 e 139, respectivamente), sendo apenas em 1946, também pela via constitucional, erigida a direito, cujo exercício sofreu regulação por lei, sendo assim tratada nos textos supervenientes, inclusive pela Carta de 1988 (art. 9º). Atualmente, é disciplinada pela Lei nº 7.783/89.

Para RAFFAGHELLI (2008, pp. 11-2), a greve teria passado no curso da história por três “eras”: da proibição (século XVIII, pela elevação do direito de propriedade privada a direito natural), da tolerância (século XX, pela atuação da OIT, por meio de atividade sem caráter normativo) e do reconhecimento constitucional (século XX, com sua constitucionalização como direito).

No plano internacional, é direito assegurado por inúmeras disposições, em especial, pelas Convenções nº 87 e 98 da OIT, celebradas nos anos seguintes ao término da II Guerra Mundial, relativas à liberdade sindical, ao direito de sindicalização e à negociação coletiva, das quais a última foi ratificada pelo Brasil, pelo Decreto nº 33.196/53.^³

Embora notória a vinculação da greve com o Direito do Trabalho, apenas a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004, pela modificação do art. 114, passou à competência da Justiça do Trabalho o apreço dos conflitos decorrentes de seu exercício, embora seja o ramo há muito investido na função de dirimir contendas vinculadas à relação produtiva subordinada e por conta alheia.

Com isso, foi reparado um equívoco histórico, causador da cisão injustificada da competência para processar e julgar matéria tipicamente laboral.

Houve, ainda, a alteração da sistemática de processamento dos chamados “dissídios coletivos” de natureza econômica, passando a ser exigido como requisito ao ajuizamento o comum acordo dos litigantes após a recusa de pelo menos um destes em negociar ou de submeter a questão a um árbitro.

Tais alterações confirmam a expressa opção do Constituinte Derivado em valorizar a ”autocomposição” na resolução de litígios, pelo agir dos próprios envolvidos.

Somente quando frustrada a conciliação extrajudicial, bem como em situações de excessos ou abusos de direito, passaria, então, a ser admitida a intervenção do Poder Público, pelo Judiciário.

Neste ponto, contudo, um aspecto aparentemente secundário, relativo ao julgamento de interditos proibitórios, instrumento à disposição dos empregadores para neutralizar/reduzir os efeitos da greve, passou ao crivo dos Juízes do Trabalho, merecendo uma atenção mais detida, haja vista o tratamento até então dispensado à matéria, com ênfase à posse.

3. Interditos proibitórios. Análise.

Os interditos proibitórios encontram regulação no Código de Processo Civil, arts. 926 a 933, se tratando de ação de cunho mandamental com o objetivo de defender a posse em situações de justo receio de turbação ou esbulho iminente. Caso procedentes as alegações do autor, é determinada a expedição de comando proibitório pelo Juiz, cominando o réu com uma pena pecuniária na hipótese de transgressão da ordem ou, ainda, resguardando a manutenção/reintegração de posse.

Não há nas disposições processuais quaisquer exceções sobre a natureza da relação de direito material existente entre possuidor e pretenso agressor, aplicando-se de modo indistinto a conflitos das mais variadas matizes, tais como, por exemplo, os que fazem parte integrantes de uma mesma família, movimentos sociais sem personalidade jurídica ou associações regularmente constituídas.

Contudo, inviável a compreensão de um conflito sem considerar o contexto histórico em que gerado, bem como suas causas, próximas e remotas, sob risco da produção de um mal ainda maior do que o por ele causado.

Desta forma, no apreço de interditos propostos na Justiça do Trabalho em decorrência do exercício de greve, não deve o intérprete se centrar na posse e em seus efeitos anexos, por considerar, em tal hipótese, a conseqüência como causa, na medida em que o cerne da contenda se localiza no pólo oposto, na ação que atinge os bens materiais.

O local de trabalho em que paralisada a prestação de serviços, embora de inegável propriedade do empregador, detentor dos meios de produção, deve atender a uma função social, pela observância da valorização do trabalho e da livre iniciativa (Constituição, arts. 5º, inciso XXIII, e 170, caput e inciso III), elementos sem os quais não há riqueza, se apresentando como um locus diferenciado, com um “DNA” único.

Para tanto, não se cinge a gerar bens e serviços para o mercado, tributos aos cofres públicos e empregos aos trabalhadores, por um prisma simplesmente quantitativo. Deve, ainda, atender a um aspecto qualitativo, pela observância de Princípios e regras de tutela do consumidor, do meio ambiente, de ergonomia e de segurança do trabalho, dentre outros, suportando o conjunto de ônus inerente à propriedade.^⁴

Tal destaque se faz ainda mais premente, considerando o processamento na Justiça Comum de interditos proibitórios propostos por empregadores em face da ação de uma coletividade de empregados, externando atos típicos de greve, mesmo após o advento da Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004, sob a justificativa de ser a posse a causa de pedir, o que dá margem às inusitadas hipóteses de competência concorrente e de prolação de decisões em sentidos diversos, em notória contrariedade à Lei Maior.^⁵

Impõe-se esclarecer, contudo, que não se defende a complacência diante de manifestações ”paredistas”, mas apenas se invoca o operador do Direito a realizar uma análise da lei que disciplina a matéria em consonância com as demais disposições aplicáveis, inclusive no campo processual, de maneira a compatibilizá-las com o status de direito alcançado pela greve.

A este respeito, leciona REALE(1994, p. 78) que “o jurista, no momento hermenêutico da compreensão das regras jurídicas, não pode fazer abstração de como elas se constituíram, a que razões de fato e a que motivos de valor visaram a atender”, deixando de apreciar as fontes materiais e se limitando ao apreço descontextualizado das fontes formais, em processo meramente gramatical.

Além disso, muito se tem debatido sobre a redução da intervenção estatal no campo das relações de trabalho, sob as vestes da “desregulamentação” ou “flexibilização”, sempre objetivando reduzir custos em proveito das condições produtivas, analisadas apenas pelo viés empresário e em prejuízo de conquistas históricas dos trabalhadores, sendo, ao contrário, constantemente invocado este mesmo Estado por quem tanto dele reclama quando o interesse recai sobre a adoção de medidas repressivas para coibir o principal meio de manifestação e do exercício de pressão dos trabalhadores, pela greve.

Em tais situações, alguns empregadores sequer aguardam a deflagração do movimento grevista e a produção de quaisquer efeitos concretos, acionando o Judiciário com base em suposições e fatos em tese, com o intuito de obter, por meio do acolhimento de interditos proibitórios, comandos coercitivos contra o mais brando sinal de paralisação.

Se de um lado o direito de greve não se apresenta absoluto, de outro, também não o é o direito de propriedade, sendo coerente o entendimento do Comitê de Liberdade Sindical da OIT, no sentido de que limitações se apresentam lícitas apenas se razoáveis, conforme lição de DORNELES (2008, p. 43).

Tal entendimento, aliás, vem ao encontro da previsão na Lei nº 7.783/89, ao dispor, por exemplo, sobre a necessidade das partes esgotarem antes da greve a via negocial e a impossibilidade da paralisação integral de serviços essenciais (arts. 3º e 11).

O desafio ora posto pode ser sintetizado na preservação pelo Judiciário Trabalhista dos preceitos inscritos no art. 6^o da Lei n^o 7.783/89: assegurar o direito dos grevistas ao ”emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve” (inciso I), sem “violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem” (parágrafo primeiro), o que também se aplica ao empregador, ao qual “é vedado adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento” (parágrafo segundo).

Para tanto, deve-se examinar os fatos que cercam o litígio, lançando mão do Princípio da Proporcionalidade, o qual, segundo STUMM (1995, pp. 79-80), pode ser desdobrado nos Princípios da Conformidade ou Adequação de Meios (a medida empregada deve ser adequada ao fim), da Necessidade (mínima “invasão” da liberdade individual) e da Proporcionalidade em Sentido Estrito (proporção entre o resultado obtido e a cargo de coerção utilizada), de modo que a decisão do caso concreto venha a sacrificar o mínimo possível cada um dos afetados.

Neste exato sentido, as razões de decidir do Desembargador Federal do Trabalho Lorival Ferreira dos Santos, integrante da 3ª Turma do TRT da 15ª Região, a seguir transcritas:

“Portanto, no caso do interdito proibitório ser ajuizado em decorrência de movimento grevista, há de se salientar que a proteção possessória somente seria justificável diante da existência de elementos probatórios concretos quanto à prática ou ameaça de prática de violência ou de outros abusos de direito pelo sindicato-requerido, posto que, do contrário, correr-se-ia o risco da tutela jurisdicional servir de propósito para facilitar ou mesmo fomentar a prática de atos inibitórios do exercício do direito de greve.

Necessário, portanto, o cotejo dos valores que emergem da demanda: de um lado, a liberdade de locomoção, o livre direito de trabalho e o direito de propriedade (CF, art. 5º, incisos XV e XXII); e, de outro, o direito à greve e à organização coletiva dos trabalhadores (CF, art. 9º).

Não é admissível a prevalência de um valor sobre o outro. Ambos devem coexistir, harmoniosamente, como recomenda uma sociedade civilizada e organizada com base nos postulados do Estado Democrático de Direito. A Justiça só deve intervir para preservar a ordem jurídica, coibindo que direitos sejam suprimidos ou violados.

A convivência entre o exercício ao direito de greve e o direito de propriedade, de ir e vir e de trabalho é indispensável, posto que, embora salvaguardado o direito à greve – que é o instrumento mais importante na luta dos trabalhadores e o mais eficiente meio de conquista de direitos da classe trabalhadora – deve ele respeitar os demais direitos sufragados pela Constituição Federal, sob pena de restar caracterizada como ilegal ou abusiva a greve.

Contudo, o Judiciário, em nome de assegurar o direito de propriedade ou posse, não pode negar o exercício pleno do direito de greve, sob pena de caracterizar a supremacia de um direito constitucional sobre os demais direitos.

(…)

No presente caso, os documentos de fls. 13/22 e 47/49 não são aptos a justificar o receio do autor, haja vista que não se visualiza elementos convincentes de que a manifestação dos dirigentes sindicais ou seus associados tenha impedido/bloqueado o acesso de clientes e funcionários ao interior das agências bancárias, tampouco se observa a prática de qualquer embaraço ao desempenho da atividade empresarial, muito menos a prática de qualquer ato de violência. Da mesma forma, não se percebe ser iminente o risco de que as atividades empresariais sofreriam qualquer prejuízo em face das atitudes do sindicato-requerido.

Na verdade, das fotografias juntadas, observa-se simples tentativa de convencimento de trabalhadores a aderir ao movimento paredista ou de comunicação dos motivos da greve à população, atos esses que foram realizados de forma absolutamente pacífica.

(…)

Desse modo, à míngua de prova robusta do justo receio, não há razão para o acolhimento da irresignação recursal, devendo ser mantida a decisão que julgou improcedente a ação de interdito proibitório.” (Processo nº 01514-2007-092-15-00-3-RO, Publicado em 21.11.2008)

Quer pela complexidade da matéria, ou ainda por sua importância para o desenvolvimento da economia e da própria vida em sociedade, indispensável o apreço de questões envolvendo a greve e o direito de posse dos meios de produção de um modo condizente com a evolução da história, deixando de se dispensar um tratamento reducionista ou marcado por preconceitos, apenas por apego ao passado e a entendimentos já sedimentados sob a égide de outra Constituição, marco de legitimação de outro regime político.

Neste cenário, soam como uma espécie de alerta as palavras de GALEANO (2001, p. 31):

“Do ponto de vista da coruja, do morcego, do boêmio e do ladrão, o crepúsculo é a hora do café-da-manhã.

A chuva é uma maldição para o turista e uma boa notícia para o camponês.

Do ponto de vista do nativo, pitoresco é o turista.

Do ponto de vista dos índios das ilhas do Mar do Caribe, Cristóvão Colombo, com seu chapéu de penas e sua capa de veludo encarnado, era um papagaio de dimensões nunca vistas.”

4. Conclusões.

O Direito do Trabalho como ramo do conhecimento jurídico é uno e indivisível, não se justificando, senão para fins de estudo, sua fragmentação em individual e coletivo.

Apresenta-se como prova de tal entendimento a greve, fenômeno complexo e expressão coletiva mais marcante, a qual passou por uma evolução histórica, compreendendo fases em que ignorada, proibida para, finalmente, ser regulamentada, gerando intensos efeitos nas relações individuais de trabalho.

Em “resposta” a atos de greve, se encontra disponível aos empregadores na legislação processual medida judicial passível de adoção em quaisquer hipóteses de conflito que atinja ou ameace a posse (interditos proibitórios), o que, além de tutelar os meios de produção, tende a deslocar o eixo central da controvérsia, a afastando da prestação/paralisação do trabalho.

Contudo, sob risco de se incorrer em uma análise equivocada, tomando a conseqüência por causa, deve-se analisar a questão de modo contextualizado, com ênfase nas fontes materiais do litígio e na função social da propriedade, “norte” para a aplicação da Lei nº 7.783/89, apenas pela Justiça do Trabalho, a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45 de 2004, sob a inspiração do Princípio da Proporcionalidade e desdobramentos.

5. Referências.

* AGUIAR, Roberto A. R. de. O que é justiça: uma abordagem dialética. São Paulo: Editora Alfa-omega, 1999.

* BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1942: A construção do sujeito de direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, JUTRA- Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, 2007.

* BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

* CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004.

* DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 2000 (Os pensadores).

* DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A greve no Brasil e no Direito Internacional (OIT): uma abordagem comparativa. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 296, agosto/2008, pp. 38-49.

* GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: A escola do mundo ao avesso. Porto Alegre: L&PM Editores, 2001.

* MIALLE, Michel. Uma Introdução crítica do Direito. Lisboa: Moraes Editores, 1979.

* MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003.

* RAFFAGHELLI, Luis Aníbal. Algunos aspectos de la huelga em estos tiempos. Buenos Aires: Equipo Federal del Trabajo – Facultad de Ciencias Sociales de La Universidad Nacional de Lomas de Zamora – UNLZ, Año IV, Revista nº 43, pp. 03-36, disponível em http://www.eft.org.ar/pdf/eft2008n43_pp3-36.pdf. Acesso em 30.01.2009.

* REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994.

* SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Direito Coletivo do Trabalho sob a perspectiva histórica. In Curso de Direito do Trabalho, volume 3: Direito Coletivo do Trabalho. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves, organizadores. São Paulo: LTr, 2008 – Coleção Pedro Vidal Neto, pp. 11-24.

* SILVA, Alessandro da. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O combate aos atos anti-sindicais no ordenamento jurídico brasileiro, 2009, disponível em http://contraademissaodebrandao.blogspot.com/2009/02/colaboracao-dos-juristas-souto-maior-e.html. Acesso em 09.02.2009.

* STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995.

* VIANA, Márcio Túlio. Da greve ao boicote: os vários significados e as novas possibilidades das lutas operárias. In Direitos Humanos: Essência do Direito do Trabalho. SILVA, Alessandro da. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. FELIPPE, Kenarik Boujikian. SEMER, Marcelo, coordenadores. São Paulo: LTr, 2007, pp. 88-105.

1 Texto fiel à versão original publicada em Cadernos da AMATRA IV – Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, n^o11, abril/junho 2009, p. 64-72, Revista Académica – Equipo Federal del Trabajo – Facultad de Ciencias Sociales de La Universidad Nacional de Lomas de Zamora – UNLZ. Buenos Aires, Año V, Revista nº 58/2010, em 04.3.2010, O Trabalho: encarte do Trabalho em Revista. Curitiba, nº 150, agosto/2009, p. 5151-6, Juris Plenum Trabalhista e Previdenciária. Caxias do Sul: Plenum, nº 24, maio/junho 2009. 1 CD-ROM, Revista Trabalhista: Direito e Processo. Brasília, ANAMATRA; São Paulo: LTr Editora, nº 29, janeiro/fevereiro/março 2009, p. 163-70, LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTr Editora, nº 51/2009, p. 251-6 e Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 303, março/2009, p. 26-34.

2 A respeito, CAMINO (2004, p. 25) sustenta que “os verdadeiros agentes das conquistas sociais são os grupos organizados, o povo na sua abstrata coletividade. Daí porque não ser correto atribuir, exclusivamente, à concessão da burguesia liberal as conquistas do século XIX.” Sobre o tema ver, ainda, BIAVASCHI (2007).

3 A respeito, ver www.oitbrasil.org.br. Acesso em 06.02.2009.

4 A relação complexa existente entre a posse e a propriedade, bem como sua legitimidade diante do conceito de justiça é com singular clareza analisada por AGUIAR (1999, pp. 84-5), ao defender que ”o problema da propriedade quase sempre é tratado de forma irrealista. Só podemos tratar da questão da propriedade depois de observarmos seus modos de aquisição e sua correlação com a posse”, e concluir que “não será o estudo da propriedade enquanto direito ou princípio que nos vai dar o norte sobre sua justiça ou não. Será a posse, a produtividade e a destinação que indicarão a legitimidade ou não de certa apropriação. Podemos ainda dizer mais, afirmando que a posse e a produtividade é que precedem o direito de propriedade, assim como podemos também dizer que sua destinação é importante para percebermos sua justiça ou não.”

5 Seguindo a orientação mencionada, as seguintes ementas:

Interdito proibitório. demanda cujo objeto BUSCA EVITAR MOLÉSTIA NA POSSE SEM IMPEDIR O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE. DECISÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL QUE NÃO CONFLITA COM AQUELA ORIUNDA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AGRAVO PROVIDO DE PLANO, FORTE NO ARTIGO 557, §1º-A, DO CPC. (TJRS, 20ª, Câmara Cível, AI nº 70026943894, Rel. Des. Rubem Duarte, julgado em 15.10.2008)

apelação cível. INTERDITO PROIBITÓRIO. DIREITO DE GREVE E LIVRE MANIFESTAÇÃO SINDICAL E DIREITO À PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. preliminar. competência para processar e julgar o processo. justiça estadual. Não estando em discussão direitos trabalhistas, mas, sim, o direito à posse, como atributo da propriedade, não há falar em competência da Justiça do Trabalho, porque não caracterizada qualquer das hipóteses contidas no art. 114 da Constituição da República. (TJRS, 20ª, Câmara Cível, AI nº 70024354672, Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, julgado em 02.7.2008)

PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE – INTERDITO PROIBITÓRIO CONTRA ATO PRATICADO POR GREVISTAS – JUSTIÇA COMUM ESTADUAL VERSUS JUSTIÇA TRABALHISTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 45/02 – ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA QUE NÃO ATINGE A HIPÓTESE DOS AUTOS – JUSTIÇA COMUM ESTADUAL COMPETENTE – INTERLOCUTÓRIO MANTIDO – PROVIMENTO NEGADO. (TJSC, 2ª Câmara de Direito Civil, AI N. 2006.035097-2, Rel. Designado Des. Monteiro Rocha, julgado em 14.12.2006)

O ANO DE 2021 COMO MARCO INTERNACIONAL NO COMBATE ÀS PIORES FORMAS DE TRABALHO INFANTIL

Luciana Paula Conforti – Doutora em Direito, Estado e Constituição pela UnB, Juíza do Trabalho do TRT6, integrante do grupo de pesquisa Trabalho, Constituição e Cidadania (UnB-CNPq), Vice-Presidente da ANAMATRA (2021-2023)

O ano de 2021 foi lançado como o Ano Internacional para a Eliminação do Trabalho Infantil, pela Organização das Nações Unidas – ONU, em colaboração com a Parceria Global. A iniciativa objetiva promover ações legislativas e práticas para erradicar o trabalho infantil em todo o mundo, com a adoção de ações específicas até dezembro de 2021.

O Ano Internacional foi aprovado por unanimidade e constou de resolução adotada pela Assembleia Geral da ONU, de julho de 2019, para instar os governos a fazerem o que for necessário para atingir a Meta 8.7 dos Objetivos de Desenvolvimento sustentável da Agenda 2030 da ONU, que consiste em adotar “medidas imediatas e eficazes para erradicar o trabalho forçado, acabar com a escravidão moderna e o tráfico de pessoas, e assegurar a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil, incluindo recrutamento e utilização de crianças-soldado”, com destaque sobre a importância das Convenções Internacionais da OIT sobre a idade mínima para o trabalho e piores formas de trabalho infantil.

O Ano Internacional também marca a preparação para a V Conferência Global sobre Trabalho Infantil, que acontecerá na África do Sul, em 2022, momento em que os participantes poderão compartilhar experiências e divulgarão compromissos adicionais para eliminar o trabalho infantil em todas as suas formas até 2025 e o trabalho forçado, o tráfico de pessoas e a escravidão moderna até 2030.

Segundo a OIT, nos últimos 20 anos, quase 100 milhões de crianças foram retiradas do trabalho infantil, com a redução do número de vítimas de 246 milhões para 152 milhões em 2016. Apesar do exposto, o progresso entre as regiões é desigual, já que quase metade crianças que trabalham estão na África (72 milhões de crianças), na Ásia e Pacífico (62 milhões). Além disso, quase metade das crianças também trabalha em ocupações ou situações consideradas perigosas para a saúde e a vida^¹.

No Brasil, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), com base na Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílio Contínua (Pnad Contínua) divulgada em dezembro de 2020, apontou que entre os anos de 2016 a 2019 houve queda do trabalho infantil em 16,8%^².

Ocorre que, em 2020, a OIT e a UNICEF anunciaram que a Covid-19 poderia ameaçar os progressos alcançados em mais de 20 anos na redução do trabalho infantil em nível mundial. Segundo o relatório “Covid-19 e o trabalho infantil: em tempos de crise, é hora de atuar”, as crianças que já estão em situação de trabalho infantil “poderiam ter que trabalhar mais horas ou em piores condições e muitas delas poderiam ser forçadas às piores formas de trabalho”, o que causaria danos significativos à sua saúde e segurança. O principal motivo desse agravamento é o reflexo da pandemia sobre a renda das famílias.

Nesse sentido, Guy Ryder, diretor-geral da OIT, destacou que “a proteção social é essencial em tempos de crise, pois permite prestar assistência aos mais vulneráveis”, assim como, apontou a necessidade da inserção “das preocupações sobre trabalho infantil em políticas mais amplas de educação, proteção social, justiça, mercado de trabalho e direitos humanos e trabalhistas em escala internacional.”^³.

As previsões da Unicef e da OIT se concretizaram. Segundo dados divulgados no mês de junho de 2021, a exploração de crianças e adolescentes aumentou em consequência da pandemia. São 160 milhões de vítimas em todo o mundo^⁴.

No Brasil, a situação não é diferente. A pandemia trouxe o agravamento do trabalho infantil, que já alcançava, majoritariamente, crianças pobres, a maior parte preta e parda, moradora da periferia e que se viu fora das escolas, face às medidas de isolamento social impostas pela crise sanitária. Muitas dessas crianças foram excluídas do ensino à distância, por ausência de estrutura, e estiveram em meio ao aumento da violência familiar. Sem aulas, mais crianças passaram a ser levadas ao trabalho “na roça”, outras aos lares dos empregadores domésticos e outras, ainda, a dividir as ruas com outras crianças e parentes para pedirem ajudas financeiras.

Mesmo antes da pandemia, um dos maiores desafios a serem enfrentados no Brasil e em outros países é a naturalização desse tipo de exploração, seja por questões culturais, no sentido de que o trabalho é positivo para o desenvolvimento das crianças ou por razões econômicas, para a necessária contribuição no sustento das famílias. Ideias como as de que “é melhor trabalhar do que roubar”; “trabalhar não mata ninguém”; “o trabalho enobrece” e o “trabalho educa”, entre outras, são ainda bem presentes na nossa sociedade, apesar de já terem sido reiteradamente desmistificadas por especialistas^⁵.

Outro dado preocupante a ser considerado é o aumento do número de crianças vitimadas por acidentes de trabalho em 30% no ano de 2020, em comparação a 2019. Os dados são do Observatório da Prevenção e da Erradicação do Trabalho Infantil, ferramenta eletrônica de pesquisa desenvolvida pelo Ministério Público de Trabalho em parceria com a Organização Internacional do Trabalho^⁶.

As crianças, devido à sua fragilidade, estão mais sujeitas a acidentes e doenças no trabalho do que os adultos, inclusive por não terem maturidade suficiente para perceberem o potencial perigo das atividades. Além disso, muitas atividades podem ser prejudiciais ao bom desenvolvimento físico, moral e psicossocial da criança, sendo por essas e por outras razões, absolutamente proibidas no Brasil. Ademais, o trabalho pode acarretar traumas psicológicos advindos do amadurecimento precoce, do enfraquecimento dos laços familiares e do prejuízo ao desenvolvimento da escolaridade. Tal círculo vicioso leva à perpetuação da pobreza e, muitas vezes, à escravização de trabalhadoras e trabalhadores.

A Constituição Federal de 1988 proíbe o trabalho por menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz aos 14, além da execução de trabalho noturno, perigoso e insalubre por menores de 18 anos. Referido diploma atribui ao Estado brasileiro assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e a oferecer proteção especial diante de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, com especial proteção às garantias trabalhistas e previdenciárias.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, deixa claro que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-se todas as oportunidades e facilidades, para os respectivos desenvolvimentos físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade e que tais direitos são garantidos sem qualquer discriminação, como idade, sexo, raça, etnia ou cor, entre outros (Art. 3º). Em acréscimo ao que foi exposto, o Estatuto também proíbe qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor à criança, o que inclui o direito a ser educada e cuidada sem o uso de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto (Art. 18 e 18-A, incluído pela Lei nº 13.010, de 2014).

O combate ao trabalho infantil foi discutido em 2019, no centenário da Organização Internacional do Trabalho – OIT, durante a 108ª Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra. O evento conclamou para ações mais assertivas voltadas à erradicação do problema e destacou os desafios resultantes das grandes transformações ocorridas no mundo do trabalho. Intitulado “Juntos por um futuro melhor sem trabalho infantil”, o foro temático centrou-se nas principais transformações que os países experimentam no mundo do trabalho, nos âmbitos da tecnologia, do meio ambiente e da demografia e as suas implicações para os mais jovens e vulneráveis.

Nos debates, houve a demonstração de preocupação com o trabalho infantil, por exemplo, nas cadeias produtivas, inclusive de produtos de alta tecnologia, como baterias de lítio usadas em veículos elétricos e na agricultura e com o uso de agrotóxicos, altamente prejudiciais à saúde. Tais reflexões chamam a atenção não só para o consumo consciente de produtos sustentáveis, mas também para a necessidade de proteção das cadeias de valor globais^⁷.

O Brasil é signatário de diversos tratados de direitos humanos e Convenções da OIT que protegem crianças e adolescentes, como a Convenção nº 138 e a Recomendação nº 146 (idade mínima para o trabalho), além da Convenção nº 182 (proibição das piores formas de trabalho infantil e ações para a sua eliminação). O país foi pioneiro na ratificação da Convenção nº 182, promulgando o Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008, que aprova a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP), como previsto no referido instrumento.

O combate ao trabalho infantil sempre foi prioritário no âmbito da OIT, o que foi reforçado com a adoção da Declaração relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, em 1998, como uma das matérias fundamentais que exige a observância pelos estados-membros, independentemente de terem ratificado as Convenções pertinentes. No dia 04 de agosto de 2020, a Convenção nº 182 da OIT sobre as piores formas de trabalho infantil alcançou a histórica ratificação universal pelos 187 países-membros, feito jamais visto nos mais de 100 anos de existência do organismo internacional e que elevou a erradicação dessas práticas a compromisso global.

Assim, espera-se que os mitos que contribuem para o incentivo ao trabalho infantil no Brasil e em outras partes do mundo possam definitivamente ficar no passado e que o país adote políticas de Estado, para que o ano de 2021 possa, realmente, ser considerado marco internacional no combate ao trabalho infantil em todas as suas formas.

1 Disponível <em: https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_766429/lang–pt/index.htm>. Acesso em: 15 mar.2021.

2 Disponível em: <https://www.gov.br/pt-br/noticias/assistencia-social/2020/12/trabalho-infantil-diminui-17-no-brasil>. Acesso em: 07 jun.2021.

3 Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_747890/lang–pt/index.htm>. Acesso em: 07 jun.2021.

4 Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/economia/2021/06/4930779-trabalho-infantil-volta-a-crescer-sao-160-milhoes-em-todo-o-mundo.html>. Acesso em: 30 jun.2021.

5 Disponível em: <https://www.chegadetrabalhoinfantil.org.br/tira-duvidas/o-que-voce-precisa-saber-sobre/mitos-trabalho-infantil/>. Acesso em 26 ago.2020.

6 Disponível em: <https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2021-06/numero-de-criancas-vitimas-de-acidente-de-trabalho-cresceu-30-em-2020>. Acesso em: 30 jun.2021.

7 Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/28297-oit-anamatra-participa-de-foro-tematico-sobre-o-combate-ao-trabalho-infantil-2>. Acesso em: 26 ago.2020.

PLURALISMO NO IUS CONSTITUCIONALE COMMUNE LATINO-AMERICANO: DIÁLOGOS SOBRE DIREITOS HUMANOS – resenha

“Pensar em direitos humanos na América Latina implica estar preparado para, ao mesmo tempo, enfrentar o plural e o comum”, direitos estes que “configuram uma promessa de diálogo entre as diferenças” (p. 1).

Assim inicia “Pluralismo no Ius Constitucionale Commune latino-americano: diálogos judiciais sobre Direitos Humanos”, de Ana Carolina Lopes Olsen (Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2021, 514p). A obra é fruto de pesquisa de doutoramento junto ao Programa de Pós -Graduação em Direito da PUC do Paraná.

A temática escolhida dispensa ilações sobre sua pertinência e atualidade, o mesmo não se podendo dizer em relação ao livro. Sem descuidar do rigor científico almejado pela academia, a ponto de alterar intencional e declaradamente a metodologia conforme teor dos capítulos, Ana Carolina brinda leitoras e leitores com uma escrita leve e dotada de figuras de linguagem que facilitam a compreensão de conteúdos nem sempre simples.

Para ilustrar o que entende pela diversidade, marca de latino-americanos, recorre à “Família”, tela de Tarsila do Amaral, por traduzir uma “imagem humana calorosa e multicolorida” (p. 1).

Cada capítulo sintetiza um universo próprio, incursão sobre o diálogo necessário entre os sistemas jurídicos nacionais e supranacionais, evitando respostas díspares em semelhantes situações de violação aos direitos humanos. Tal relação exige mais do que discursos, alcançando diálogos institucional e social, reforçando o compromisso com a máxima proteção da pessoa a partir de “resultados efetivos”.

Conceitos-chave como pluralismo jurídico, Ius Commune, sistema multinível e Princípio da Subsidiariedade são didática e criticamente explicados, sem descuido da contextualização complexa e dinâmica. Simplicidade que, longe de se mostrar simplória, se faz sofisticada.

Em suma, uma leitura essencial a quem pretende compreender os desafios que envolvem repensar e redefinir os rumos do Direito, enquanto instância regulatoria de condutas, e da centralidade do elemento humano em um continente que tem tanto a dar, quanto a receber.

TELETRABALHO NA ESPANHA: REDESCOBRINDO A AMÉRICA

“Caminante son tus huellas el camino y nada más Caminante, no hay camino se hace camino al andar.”

Caminante no hay camino

Antonio Machado Ruiz

Oscar Krost – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Pós-Graduando em Relaciones del Trabajo y Sindicalismo pela Facultad Latinoamericana de Ciências Sociales (FLACSO/Argentina), Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA), colaborador de sites, revistas e obras jurídicas

Rodrigo Trindade – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Professor, Mestre em Direito das Relações Sociais (UFPR), especialista em Derecho Laboral (Udelar – Uruguai), fundador e membro titular da Academia Sul-Riograndense de Direito do Trabalho e autor do blog <www.revisaotrabalhista.net.br>, além de colaborador de sites, revistas e obras jurídicas

Introdução

Em 09 de julho, último, a Espanha publicou a Lei no 10/2021, disciplinando o trabalho à distância. Ao contrário do Legislador brasileiro, que em seis artigos considerou regulamentada a matéria em âmbito laboral, o país europeu o fez em 40 regras, sendo 22 artigos específicos, oito disposições adicionais, quatro disposições transitórias e 14 disposições finais. A lei parece compreender que o contemporâneo não pode ser normatizado em poucos dispositivos, mas a complexidade do tema demanda equivalente aprofundamento. A própria consistência da exposição de motivos é indicativo da seriedade e efetividade da disciplina pretendida¹.

Embora se trate de normativo direcionado às relações construídas no âmbito espanhol, acreditamos que seu conhecimento ultrapassa a natural importância acadêmica de estudo do direito comparado. As deficiências do direito brasileiro no tema, aliado à semelhança entre nosso direito do trabalho e o espanhol permitem a construção de espaço para utilização das referências estrangeiras na obtenção de boas respostas para as questões postas no cotidiano brasileiro. Há, assim, oportunidade para uma nova – e muito mais adequada – descoberta da América, a partir da Espanha.

A nova lei espanhola surge com pretensões bem direcionadas, reconhecendo que as tecnologias de comunicação constituem-se ferramenta essencial para redução do impacto das medidas de restrição da atividade produtiva, com habilitação para favorecer empregados e empresas. Notadamente, busca permitir aumento de eficiência dos empreendimentos, aceleração econômica de zonas distantes e incremento das possibilidades de emprego.

Tal como os instrumentos que permitem o trabalho à distância, a legislação traz questões atualíssimas que permeiam o mundo do trabalho. Especialmente, avalia índices de desemprego, as incertezas de evolução da pandemia, riscos estruturais do mercado de trabalho, salvaguarda de direitos e obrigações. Tudo com o objetivo declarado de regular de maneira urgente e com garantias a prática de teletrabalho.

Se fosse possível sintetizar a essência da nova lei em uma única palavra, esta seria igualdade. Igualdade de tratamento, especificamente, a trabalhadores em regime presencial e remoto, pelo preenchimento da lacuna normativa até então existente sobre aspectos relevantes da organização do trabalho à distância, passando pela valorização da negociação coletiva setorial². Os compromissos comunitários e planetários são igualmente lembrados, havendo referência à Agenda 2030 das Nações Unidas, sobre desenvolvimento sustentável, especificamente na busca por pleno emprego e postos dignos, dotados de isonomia de remuneração e oportunidade.

Selecionamos dez principais pontos da nova lei.

Sob o contexto da pandemia

A Ley n. 10/2021 foi produzida sob o contexto de crise sanitária promovida pela pandemia da COVID-19, com empresas, no mundo todo, vendo-se forçadas a intensificar a implantação do trabalho à distância, a partir de legislações excepcionais.

Como quase todos os países, o teletrabalho também se intensificou na Espanha, em resposta às necessárias restrições e medidas de contenção da pandemia, então impostas a partir de orientações de saúde pública. Mas, conforme esclarecido na exposição de motivos da nova lei, a generalização do teletrabalho espanhol acabou permitindo certo desequilíbrio de direitos e obrigações entre empresas e trabalhadores. A nova legislação foi, então, apresentada como forma de transportar o caráter protetor do direito do trabalho para a nova realidade.

No país europeu, também se observou especial afetação dirigida a trabalhadores mais jovens, com trabalhos temporários. E mesmo dentro deste grupo, há ainda mais agudo lesionamento a mulheres e trabalhadores em faixas etárias mais baixas. Quanto aos setores afetados, reconheceram-se efeitos mais negativos nos serviços que em indústrias.

Apesar de ter ocorrido maior controle da pandemia a partir de 2021, mantém-se ambiente de incertezas, especialmente relativo ao ritmo possível de retomada das atividades nos padrões anteriores aos da pandemia. Somam-se fatores globais que devem ser enfrentados, derivados da globalização, digitalização e necessidade de fórmulas eficazes para incremento de produtividade.

O trabalho à distância é reconhecido como mecanismo mais eficiente para assegurar a permanência das atividades produtivas durante o período em que adotadas medidas restritivas às livres circulação e reunião de pessoas, e para garantir prevenção ao contágio. Durante a crise sanitária, não apenas há reforço da tendência de normalização do trabalho à distância, como passa a se configurar como preferencial em diversas atividades.

Não apenas a boa técnica, como também a preocupação tutelar merecem destaque na normativa em análise. A diferenciação entre figuras semelhantes, mas diversas, amplia a segurança na aplicação da norma e, por consequência, facilita o tratamento igualitário entre trabalhadores em situações distintas. É cuidado muito diferente do ocorrido, por exemplo, na redação do art. 4º da Medida Provisória nº 927/20 do Brasil, em que teletrabalho, trabalho remoto e trabalho à distância foram tratados como sinônimos, excluindo apenas a figura do trabalho externo.

Conceitos de teletrabalho e trabalho à distância

O campo de aplicação das novas regras recai sobre os trabalhadores sujeitos à lei do estatuto dos trabalhadores, correspondente à CLT, ou seja, empregados. Exige, contudo, que o teletrabalho seja executado com regularidade, assim entendida a atuação em pelo menos 30% da jornada no período de referência de três meses (articulo 1). Ao ser fixado um critério objetivo, explícito e atrelado ao expediente na classificação de determinada atividade para considerá-la teletrabalho, já se evidencia que o sujeito submetido a esta sistemática possui jornada limitada e controlada.

O trabalho à distância é entendido como o que se realiza fora dos estabelecimentos e centros habituais da empresa. O teletrabalho apresenta-se, assim, como subespécie, tributário da prestação dos serviços a partir de novas tecnologias de informação e transmissão de dados. Estabelece-se no marco contratual de uma relação de emprego, em que as mesmas atribuições também poderiam se realizar internamente na empresa.

Os conceitos de trabalho à distância, teletrabalho e trabalho presencial são apresentados, com ênfase às suas particularidades (articulo 2). Trabalho à distância é tomado como forma de organização do trabalho ou da realização de atividade laboral, em domicílio ou outro lugar escolhido pelo empregado, durante a jornada ou parte dela, com regularidade. Já o teletrabalho é definido como serviço prestado por meio do uso exclusivo ou preponderante de meios informáticos, telemáticos e de telecomunicação. Por fim, o trabalho presencial é o prestado no centro de trabalho ou em lugar determinado pela empresa.

A lei avança na concepção clássica do trabalho à distância enquanto o desenvolvido exclusivamente a domicílio. Nessa históricas concepção, além de ser executado fora do centro habitual da empresa, ocorre destituído de controle direto por parte do empregador. Essas limitações são superadas pela contemporaneidade de um novo marco de relações, e robusto impacto de novas tecnologias. A questão fática desloca-se para caracterização a partir dos elementos mobilidade e flexibilidade na realização dos serviços de forma remota, sem qualquer necessidade da pessoa trabalhadora estar no centro de trabalho.

Por fim, a exposição de motivos da legislação reconhece potencial de bons efeitos ecológicos no avanço do teletrabalho. Não apenas pela diminuição das possibilidades de transmissão da COVID-19, como pela redução das demandas de migração empresarial, diminuição de tráfico de veículos privados e, potencialmente, efeitos positivos na emissão de gases de efeito estufa.

Objetivos, necessidade de regulamentação e orientação protetiva

A nova lei espanhola pretende compatibilizar as premências de flexibilidade geográfica com a garantia de uma mesma proteção global dirigida aqueles que seguem exercendo suas atividades, internalizados na empresa.

Reconhece-se que a virtualização das relações laborais desvincula ou deslocaliza a pessoa trabalhadora de um lugar e de um tempo concretos, o que acaba por trazer notáveis vantagens, incluindo maior flexibilidade na gestão do tempo de trabalho e descanso; maiores possibilidades de auto-organização e conciliação da vida pessoal, familiar e laboral; redução de custos de escritório e cortes de gastos com realocações; produtividade e racionalização de horários; fixação da população no território, especialmente em áreas rurais; compromisso e experiência da pessoa empregada; atração e retenção de talentos e redução de absenteísmo.

Mas também apresenta inconvenientes: proteção de dados, brechas de segurança, “tecnoestresse”, horários contínuos, fadiga informática, conexão digital permanente, maior isolamento laboral, perda de identidade corporativa, deficiências no intercâmbio de informação entre trabalhadores à distância e de serviço presencial; dificuldades associadas com a falta de serviços básicos no território, como a conectividade digital ou serviços para a conciliação laboral e familiar, o repasse ao trabalhador dos custos da atividade produtiva, sem compensação, entre outros.

Todos esses fatores são devidamente sopesados na definição da nova regência do teletrabalho espanhol. E a síntese é construída a partir da suposição da necessidade de preservação da matriz protetiva.

Caráter voluntário e acordo

O teletrabalho preconizado pela Ley 10/2021 tem o especial caráter de voluntariedade, demandando a realização de acordo específico para que o serviço à distância validamente se realize (articulo 5). Há necessidade de pactuação especial por escrito, contendo todas as informações pertinentes, incluindo as especificidades do trabalho à distância a ser realizado (articulo 6).

Quanto ao conteúdo, o acordo de trabalho à distância deve obrigatoriamente relacionar todos os equipamentos e ferramentas exigidas para o serviço, incluindo os consumíveis e móveis, bem como vida útil e período máximo de renovação (articulo 7). No que tange à responsabilidade, há bom esclarecimento acerca do direcionamento ao empregador, de modo a orientar sobre enumeração de gastos e definição das formas de compensação.

Por fim, o pacto precisa prever a jornada de trabalho a ser desenvolvida, com as devidas distribuições de tempo presencial e à distância, definição de sede da empresa a que o empregado está vinculado e lugar em que desenvolverá os serviços a distância.

A lei demonstra forte preocupação com o bem estar do emprego, obrigando a procedimentos de superação de dificuldades técnicas, de proteção de dados pessoais e duração do acordo de trabalho à distância.

Mantém-se espaço para avaliação e alteração do pacto, com possibilidades de redefinição de percentuais do tempo de serviço presencial (articulo 8). Prevê-se que essas alterações geográficas deverão observar particularidades do empregado, como as relacionadas à formação, deficiências, pluriemprego e circunstância pessoais e familiares. Há especial preocupação legal de evitar a perpetuação de estereótipos de gênero, reconhecendo-se a empresa como espaço de tratamento do plano de igualdade.

Preservação de direitos e tratamento não discriminatório

Sem qualquer concepção rígida, mas proporcionando segurança jurídica, a normativa espanhola parte da premissa de que as peculiaridades do trabalho à distância devem corresponder a uma maior proteção, garantindo-se a necessária flexibilidade em seu uso e acomodação das próprias circunstâncias e interesses concorrentes de empresas e empregados.

A negociação coletiva é pontuada como instrumento imprescindível para completar a normativa aplicável, em cada um dos temas do teletrabalho.

O normativo é muito claro na premissa de igualdade de direitos entre teletrabalhadores e empregados internalizados tradicionais. E soma preocupação com direitos de formação e carreira profissional, pleno exercício de direitos coletivos e, especialmente, apropriadas obrigações referentes à segurança e saúde.

Há profundo comprometimento na garantia de igualdade de tratamento e vedação a tratamentos discriminatórios (articulo 17). Nesse sentido, inclui-se expressa orientação de mesmos direitos entre trabalhados que desenvolvem seus ofícios na sede da empresa e à distância, vedando-se, exemplificativamente, prejuízos de condições laborais, retribuição, estabilidade no emprego, tempo de trabalho, formação e ascensão profissional.

A legislação ainda avança para determinar que as empresas evitem discriminações, diretas ou indiretas, particularmente em razão de sexo, idade, antiguidade ou grupo profissional ou deficiências, assegurando-se igualdade de tratamento, prestações de apoio e efetivação de ajustes razoáveis que se façam necessários.

Observando-se as singularidades do trabalho à distância e inerentes submissões a riscos especiais, a normativa espanhola orienta os empregadores para particularidades relativas a assédio sexual, assédio moral e assédios em razão do sexo e em práticas discriminatórias.

Jornada e descansos

Jornada de trabalho e seus limites costuma ser tema universalmente tormentoso no teletrabalho. A distância do trabalhador dos meios tradicionais de averiguação da jornada realizada põe a prova a integração dessa modalidade de trabalho nas limitações tradicionais.

A norma espanhola estabelece certas limitações em situações específicas, como menores e contratos de aprendizagem (articulo 21). No primeiro caso, vulnerabilidade e necessidades de formação e descanso, especial suscetibilidade a riscos próprios do trabalho isolado aconselham limitações que garantam mínimo de tempo presencial.

Mas essencialmente, a normativa europeia apenas prevê uma flexibilização do horário de prestação dos serviços, e como direito do empregado (articulo 13). Mas, seguindo-se a premissa protetiva e de igualdade de direito com empregados presenciais, garante respeito aos tempo de acertados de trabalho.

Diante do teor dos art. 62, inciso III, e 75-B da CLT, pelos quais o teletrabalhador foi inserido no rol de exceção de destinatário das disposições do capítulo da consolidação sobre duração de jornada, sendo exigida a preponderância dos serviços fora da empresa, não confundidos com atividades externas, para consideração da condição de “tele”, sem especificação de critério, merece reconhecimento e elogio a técnica adotada pela Espanha.

A tormentosa questão do registro de horário em teletrabalho é devidamente regrada, estabelecendo que deve haver anotação em conformidade com negociação coletiva e com a lei geral, mas sempre como forma de refletir o fiel tempo de dedicação à atividade laboral. Expressamente prevê anotação de início e término de jornada (articulo 14).

O direito à desconexão digital é expressamente tratado, como direito dos trabalhadores à distância (articulo 18). Para tanto, orienta dever empresarial de garantir uma limitação no uso das ferramentas tecnológicas e que também se instrumentaliza na reafirmação do respeito à duração máxima de jornada16.

Preservação da intimidade

Há destaque na lei para o direito de preservação à intimidade, uso de dispositivos digitais em âmbito laboral e proteção de informações. A União Europeia possui normativa sobre o tema, o Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e Conselho, de 27/4/2016.

A lei espanhola segue essas diretrizes e prevê que a empresa poderá adotar medidas de vigilância e controle das obrigações laborais, incluindo meios telemáticos, mas sempre submetendo-se a garantias de preservação de dignidade e intimidade do empregado (articulo 17). Há expresso chamado à ponderação de meios, devendo haver observância de idoneidade, necessidade e proporcionalidade dos meios utilizados.

Para compatibilização das prerrogativas empresariais de fiscalização do trabalho e garantias obreiras de preservação de intimidade, a lei proíbe instalação de programas ou aplicativos em equipamentos do empregado, bem como a utilização destes dispositivos no trabalho à distância.

Responsabilidade com equipamentos

Há preocupação da legislação espanhola no esclarecimento a respeito de responsabilidades do empregados para com a preservação de equipamentos utilizados no trabalho à distância (articulo 11). Indica-se necessidade de reconhecer a prerrogativa empresarial em controle e organização, de modo a garantir uso e conservação adequados aos utensílios utilizados pelos empregados (articulo 22). De igual forma, permite-se estabelecer limitações ao uso pessoal de equipamentos e conexões e procedimentos para evitar brechas de segurança (articulo 17)18. Em contrapartida, cumpre aos empregados cumprir as orientações a respeito do uso correto dos equipamentos, garantindo sua conservação (articulo 21).

É explicitamente vedado que o trabalho à distância suponha assunção por parte dos empregados dos custos relacionados a equipamentos, ferramentas e meios vinculados ao desenvolvimento de sua atividade. Dirige-se assim à negociação coletiva a responsabilidade por estabelecer mecanismos habilitados para a compensação20.

Papel da negociação coletiva

Seguindo-se a tradição já consolidada no direito do trabalho europeu de direcionamento à negociação coletiva, a lei espanhola dá especial atenção ao acerto ente entidades representativas do capital e trabalho para especificar diversas questões. Assim ocorre em temas como definição de atividades suscetíveis do trabalho à distância, critérios de preferência a essa modalidade, exercício do direito de reverso, bem como diversas garantias de matriz econômica, conteúdo do acordo e percentagens em setores profissionais específicos.

Há, todavia, temáticas rígidas na legislação, como regras limitativas do trabalho à distância para menores e em contratos de aprendizagem (articulo 3).

Saúde e segurança

O tema da saúde e segurança na atividade presencial é tratado a partir da perspectiva de singularidade dessa forma de trabalho, com seus riscos característicos. Especialmente atenta para fatores psicossociais, ergonômicos, organizativos e de acessibilidade, determinando distribuição coerente de jornada, tempos de disponibilidade e garantia dos descansos e desconexão (articulo 16).

Conclusões

A Ley 10/2021 apresenta soluções para intrincadas questões do trabalho à distância, e em especial à sua variante teletrabalho. Como quase toda obra normativa, é construída a partir de experiências já em curso, mas há clareza no objetivo do legislador: pretende compatibilizar novas formas de trabalhar e empreender com o pressuposto de proteção ao trabalhador. Questões como compatibilização de jornada, fornecimento de equipamentos e preservação de intimidade são regradas claramente a partir dessa matriz.

O Direito é um produto histórico; um ser mirando o dever-ser. Para além de descrever a realidade, busca moldá-la rumo a um objetivo maior, partindo do fato, passando pelo valor até chegar à norma. Não pode ser considerado pronto e acabado, definido em plenitude pelo Legislador. A lei, assim como as reflexões aqui formuladas, é ponto de partida ao intérprete, jamais de chegada. A nova legislação espanhola aparenta saber onde se pretende chegar, e isso já é feito a ser comemorado.

O estudo sobre a nova legislação espanhola é especialmente útil ao aplicador brasileiro. Mais do que útil, se faz necessária máxima atenção às demais fontes normativas, com destaque às regras de países de mesma família jurídica pertencente à romano-germânica), caso da Espanha e de seu direito do trabalho. As já conhecidas deficiências do direito brasileiro sobre o tema – tanto de antes como o criado durante a pandemia – chamam os aplicadores à possibilidade do manejo de definições normativas estrangeiras.

Rogamos por esse redescobrimento da América. Não como forma de repasse automático de regramento estrangeiro, mas como instrumento de reflexão para o fortalecimento de um direito do trabalho brasileiro a partir de suas próprias pegadas e passos. E que tenha boa definição de rumo: para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, atenta à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

ANEXO

Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Las relaciones de trabajo a las que resultará de aplicación la presente Ley serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que se desarrollen a distancia con carácter regular.

Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

Artículo 2. Definiciones.

A los efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderá por:

a) «Trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

b) «Teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

c) «Trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

Artículo 3. Limitaciones en el trabajo a distancia.

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Artículo 4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación.

1. Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.

2. Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.

3. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes.

Igualmente, las empresas están obligadas a tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad.

4. De conformidad con lo previsto en la normativa aplicable, las empresas deberán tener en cuenta las particularidades del trabajo a distancia, especialmente del teletrabajo, en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral.

En la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género, deberán tenerse especialmente en cuenta, dentro de la capacidad de actuación empresarial en este ámbito, las posibles consecuencias y particularidades de esta forma de prestación de servicios en aras a la protección y garantía de derechos sociolaborales de estas personas.

5. Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

CAPÍTULO II

El acuerdo de trabajo a distancia

Sección 1.ª Voluntariedad del trabajo a distancia

Artículo 5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia.

1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7.

Sección 2.ª El acuerdo de trabajo a distancia

Artículo 6. Obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia.

1. El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito. Este acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia.

2. La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos.

Esta copia se entregará por la empresa, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

Posteriormente, dicha copia se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

Artículo 7. Contenido del acuerdo de trabajo a distancia.

Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

h) Medios de control empresarial de la actividad.

i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Artículo 8. Modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades.

1. La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan.

3. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en la presente Ley.

En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.

CAPÍTULO III

Derechos de las personas trabajadoras a distancia

Sección 1.ª Derecho a la carrera profesional

Artículo 9. Derecho a la formación.

1. Las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, debiendo atender el desarrollo de estas acciones, en lo posible, a las características de su prestación de servicios a distancia.

2. La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.

Artículo 10. Derecho a la promoción profesional.

Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho, en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial, a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

Sección 2.ª Derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos

Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.

1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Sección 3.ª Derechos con repercusión en el tiempo de trabajo

Artículo 13. Derecho al horario flexible en los términos del acuerdo.

De conformidad con los términos establecidos en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido.

Artículo 14. Derecho al registro horario adecuado.

El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

Sección 4.ª Derecho a la prevención de riesgos laborales

Artículo 15. Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia.

Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Artículo 16. Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

1. La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.

2. La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.

Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.

La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.

De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

Sección 5.ª Derechos relacionados con el uso de medios digitales

Artículo 17. Derecho a la intimidad y a la protección de datos.

1. La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.

2. La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

3. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.

Artículo 18. Derecho a la desconexión digital.

1. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

Sección 6.ª Derechos colectivos

Artículo 19. Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia.

1. Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.

A estos efectos, la negociación colectiva podrá establecer las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, en atención a las singularidades de su prestación, con respeto pleno al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre la persona trabajadora a distancia y la que desempeñe tareas en el establecimiento de la empresa.

2. La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

3. Deberá garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

CAPÍTULO IV

Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia

Artículo 20. Protección de datos y seguridad de la información.

1. Las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Las personas trabajadoras deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia.

Artículo 21. Condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos.

Las personas trabajadoras deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva.

Artículo 22. Facultades de control empresarial.

La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad.

Inteiro teor da lei, inclusive exposição de motivos e disposições transitórias/finais, disponível em <https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-11472>. Acesso em: 27 jul. 2021.

1 Merece destaque na apresentação da norma a digressão histórico-normativa, em âmbitos interno, comunitário e internacional, sobre o teletrabalho, com menção, inclusive, à Convenção nº 177 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), da qual a Espanha não é signatária. A necessidade de enfrentamento das restrições impostas pela crise sanitária decorrente da pandemia de Covid-19 também foi abordada à guisa de introdução pelo Legislador.

2 O item IV da exposição de motivos não apenas menciona o termo igualdade como invoca a incidência do Princípio da Igualdade, não deixando dúvidas sobre a intenção de tutelar o sujeito trabalhador de eventuais riscos acentuados ou causados pelo afastamento físico do espaço habitual da prestação de serviços.