CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E REFORMA TRABALHISTA

Almiro Eduardo de Almeida – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Professor em cursos de pós-graduação, Especialista em Direito do Trabalho pela Universidad de la República Oriental del Uruguay, Especialista em Relações de Trabalho pela Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – USP

Oscar Krost – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Membro Fundador do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA), Membro do Conselho Editorial e Revisor da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Revisor da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região/RS e da Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

A Organização Internacional do Trabalho – entidade criada em 1919, com a finalidade de promover a Justiça Social e atualmente vinculada à ONU – edita Convenções e recomendações. As primeiras são espécies de tratados internacionais que, uma vez ratificados pelos Estados-membros, passam a integrar a legislação nacional, estabelecendo padrões mínimos de caráter vinculante; já as segundas, tratados internacionais que frequentemente complementam as convenções, mas também podem ser autônomas, não possuindo caráter vinculante.

Duas teorias buscam responder à questão sobre o ingresso das normas internacionais no ordenamento interno de cada país. De acordo com a Teoria Monista, defendida por Hans Kelsen e Georges Scelle, a validade e a vigência da norma internacional ocorreriam ao mesmo tempo no âmbito externo e interno. Pela leitura do parágrafo 2º do Artigo 5º da Constituição Federal, poder-se-ia entender que o Direito brasileiro teria adotado essa linha.

Um olhar mais atento ao texto constitucional, entretanto, evidencia nossa aderência à Teoria Dualista, sustentada por Anzilotti e Tripel, segundo a qual não existiria coincidência entre a validade e vigência da norma internacional no âmbito externo e interno. Neste sentido, para que os acordos e tratados internacionais sejam internalizados no Brasil, devem passar por um procedimento complexo que envolve dois atos do Presidente da República e um do Congresso Nacional, conforme disposto no inciso VIII do Artigo 84 da Constituição.

Importante destacar que as Convenções a que a OIT atribuiu status de fundamentalidade têm aplicabilidade imediata no âmbito nacional de todos os países que aderirem a tais normas. Sendo assim, as seguintes Convenções da OIT têm aplicação imediata no Brasil: Convenção nº 29 (trabalho forçado, 1930), Convenção nº 87 (liberdade sindical e proteção do direito de sindicalização, 1948, não ratificada), Convenção nº 98 (direito de sindicalização e de negociação coletiva, 1949), Convenção nº 100 (igualdade de remuneração, 1951), Convenção nº 105 (abolição do trabalho forçado, 1957), Convenção nº 111 (Discriminação, 1958), Convenção nº 138 (Idade mínima para o trabalho, 1973) e Convenção nº 182 (piores formas de trabalho infantil, de 1999).

Quanto à hierarquia de tais normas no ordenamento jurídico interno, até 2004 prevalecia o entendimento de que tinham o status de lei ordinária. Em dezembro daquele ano, entretanto, foi editada a Emenda Constitucional nº 45, que incluiu o parágrafo 3º ao Artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Já os tratados e convenções internacionais que versassem sobre direitos humanos, mas que não fossem aprovados na forma de Emenda Constitucional “não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico.” (REX 466.343-1 SP) Segundo o entendimento da Suprema Corte, “equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana”, conforme reconhecido, inclusive, pelo próprio texto constitucional.

Tornou-se possível, e até mesmo necessária, a realização de controle de convencionalidade dos atos normativos de âmbito interno em face das normas de abrangência internacional: “O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.” (REX 466.343-1 SP)

Muito embora ainda existam divergências sobre a definição do que sejam direitos humanos, não pode haver dúvida de que as Convenções editadas pela OIT se enquadram na categoria de convenções internacionais sobre direitos humanos. Evidencia-se a característica de fundamentalidade das normas reguladoras do Direito do Trabalho e a natureza humanística dos direitos decorrentes das Convenções da OIT.

Diante desta premissa, propomos um exame da legislação nacional, em especial das alterações legislativas decorrentes da “Reforma Trabalhista” (Lei n^o 13.467/17), sob um viés de sua adequação às Convenções da OIT, em um crivo de convencionalidade.

Primeiramente, é possível destacar a inconvencionalidade da Reforma sob o ponto de vista formal. Isso porque a Convenção nº 144, ratificada pelo Decreto nº2.518/1998, estabelece, em seu Artigo 1º que “todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratifique a presente Convenção compromete-se a pôr em prática procedimentos que assegurem consultas efetivas, entre os representantes do Governo, dos Empregadores e dos trabalhadores”

O governo brasileiro realizou uma consulta popular, que envolveu empregadores, trabalhadores e a comunidade em geral. A pesquisa pode ser acessada no site do Senado Federal. Contando com mais de 188.000 votos online, o resultado foi de 16.789 votos (8,88%) a favor da Reforma Trabalhista e 172.166 (91,12%) contra a Reforma.

Somada à reprovação social, espanta a pressa com que foi realizada a Reforma: mais de cem dispositivos da CLT foram alterados com apenas três meses de tramitação no Congresso Nacional, totalizando-se não mais do que 26 horas de debate!¹ Segundo José Lúcio Munhoz, a Lei n^o 13.467/17 é fruto de “um projeto empurrado com pressa, sem negociação com a sociedade e num contexto de tantas acusações e processos criminais em face dos que estão conduzindo tais transformações (que afetam a vida de milhões de pessoas), acaba perdendo, inevitavelmente, a legitimidade esperada num texto de tamanha magnitude.”²

Além de questões formais, é possível identificar, ainda, uma série de inconvencionalidades materiais na Reforma.

De acordo com o Artigo 1º da Convenção nº 117, ratificada pelo Decreto nº 66.496/1970, “toda e qualquer política deve tender em primeiro lugar ao bem-estar e ao desenvolvimento da população, assim como ao encorajamento das suas aspirações com vista ao progresso social.”

Em seu conjunto, a “Reforma Trabalhista” prejudica a condição social dos trabalhadores, violando a Convenção nº 117. Isso sem contar o caput do Artigo 7º da Constituição, que não permite o retrocesso social ou o tangenciamento de conquistas históricas dos trabalhadores. De acordo com Alessandro da Silva, 69 alterações da reforma beneficiam empregadores, 33 são neutras ou tratam de procedimentos e apenas 4 favorecem os empregados.³

O trabalho intermitente viola a Convenção nº 26, ratificada pelo Decreto nº 41.721/57. Em seu Artigo 1º, a Convenção determina que “Todos os Membros da Organização Internacional do Trabalho que ratificam a presente convenção, se comprometem a instituir ou a conservar métodos que permitam fixar os salários mínimos dos trabalhadores empregados na indústria ou partes da indústria (e em particular nas indústrias caseiras) (grifamos), em que não exista regime eficaz para a fixação de salários por meio de contrato coletivo ou de outra modalidade e nas quais os salários sejam excepcionalmente baixos.”

Em sentido análogo, o Artigo 1º da Convenção nº 131, ratificada pelo Decreto nº 89.686/85 dispõe que “Todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratificar a presente Convenção comprometer-se-á a estabelecer um sistema de salários mínimos que proteja todos os grupos de assalariados cujas condições de trabalho forem tais que seria aconselhável assegurar-lhes a proteção.” (grifamos)

Já os regimes compensatórios facilitados e exacerbados, os intervalos reduzidos ou até mesmo suprimidos e a permissividade do trabalho em ambientes insalubres, inclusive para gestantes contrariam todas as normas internacionais sobre saúde do trabalhador. Destacam-se, no particular, o Artigo 3º da Convenção nº 155, ratificada pelo Decreto nº 3.197/99, que em sua alínea “e” dispõe que “o termo “saúde”, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecção ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho. Já a Convenção nº 155, Artigo 4º estabelece:

“1. Todo Membro deverá, em consulta às organizações mais representativas de empregadores e de trabalhadores, e levando em conta as condições e a prática nacionais, formular, por em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho.

2. Essa política terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem conseqüência do trabalho, tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho.”

As normas brasileiras sobre o instituto do teletrabalho devem ser interpretadas à luz da Convenção nº 155 que, em seu Artigo 16 dispõe que “Deverá ser exigido dos empregadores que, na medida que for razoável e possível, garantam que os locais de trabalho, o maquinário, os equipamentos e as operações e processos que estiverem sob seu controle são seguros e não envolvem risco algum para a segurança e a saúde dos trabalhadores.” (grifamos) O Artigo 21 da mesma Convenção determina que “As medidas de segurança e higiene do trabalho não deverão implicar nenhum ônus financeiro para os trabalhadores.” (grifamos)

Observe-se a propósito que o STF já decidiu no REX 590.415/SC. (Rel. Min. Roberto Barroso) no sentido de que “as normas sobre saúde e segurança do trabalhador são absolutamente indisponíveis, não podendo ser objeto de livre negociação individual ou coletiva.”

No que concerne à prevalência do negociado sobre o legislado, o Relatório do Comitê de peritos da Comissão de Aplicação de Normas da OIT já esclareceu que “o objetivo geral das Convenções nº 98, 151 e 154 é de promover a negociação coletiva sob a perspectiva de tratativas de condições de trabalho mais favoráveis que as fixadas em lei.”⁴

Além das Convenções da OIT, outras normas de caráter internacional ainda podem (e devem) ser observadas para a realização do controle de convencionalidade das normas trabalhistas nacionais.

A nova redação do Artigo 461 da CLT que inclui as distinções de estabelecimento empresarial, tempo na empresa de 4 anos e na função de 2 anos deve ser lida à luz do Protocolo de San Salvador, ratificado pelo Decreto nº 3.321/99, que, em seu Artigo 7º, “a”, dispõe que a remuneração deve assegurar, no mínimo, a todos os trabalhadores condições de subsistência digna e decorosa para eles e para suas famílias e salário equitativo e igual por trabalho igual, sem nenhuma distinção. Além disso, deve ser observado o princípio da não-discriminação, que “leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima.”⁵ As distinções acrescidas pela reforma trabalhista mostram-se discriminatórias uma vez que não se sustentam em razão válida ou legítima para a diferenciação salarial.

O Artigo 60 da CLT e a possibilidade de trabalhar até 12 horas em atividade insalubre sem a necessidade de autorização do órgão competente viola o Artigo 7º, “g” do mesmo Protocolo de San Salvador, que determina, além da “limitação razoável das horas de trabalho, tanto diárias quanto semanais”, a necessidade de redução da jornada para trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos. O dispositivo reformado desrespeita, ainda o Artigo 11 da Declaração Sociolaboral do Mercosul assegura a todo trabalhador o direito à “jornada não superior a oito horas diárias, em conformidade com as legislações nacionais vigentes nos Estados Partes e o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, sem prejuízo de disposições específicas para a proteção de trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos.”

Da mesma forma, o parágrafo único do Artigo 59-A da CLT que inclui os repousos semanais e feriados na remuneração do horário normal de trabalho viola o Artigo 7º, alínea “h” do Protocolo de San Salvador que assegura repouso, gozo do tempo livre, férias remuneradas, bem como remuneração nos feriados nacionais.

Por fim, aos “críticos dos críticos”, ou seja, àqueles que nos criticam sob o argumento de que “ amamos o velho” e não nos importamos com a necessária “modernização das relações de trabalho”, respondemos que algumas normas não apenas da CLT, mas inclusive da própria Constituição poderiam efetivamente ser alteradas, o que infelizmente não ocorreu. De qualquer forma, essas modificações devem sempre observar o Princípio da Proteção ao trabalhador, fundante do Direito do Trabalho, além de visar a melhoria da condição social, conforme determina o caput do Artigo 7º da Lei Maior.

Exemplificativamente, o instituto das férias, conforme (ainda) regulado pela CLT, encontra-se anacrônico e superado inclusive pela jurisprudência sumulada do TST.

Em observância ao disposto na Convenção nº 132, ratificada pelo Decreto nº 3.197/99, especialmente em seus Artigos 4º, 5º e 11, todo trabalhador deveria ter direito a receber férias proporcionais ao tempo de serviço ao final de seu contrato de trabalho, independentemente da causa da extinção contratual.

A regra da unicidade sindical, prevista no texto constitucional, que tanta discussão já suscitou no direito brasileiro deveria ser derrogada em face da Convenção nº 87 que, embora não ratificada pelo Brasil, constitui norma fundamental e, portanto, de aplicação obrigatória para todos os países membros da Organização.

Toda e qualquer inovação normativa no campo das relações de trabalho, seja examinada pelo viés constitucional, seja pelo convencional, essencial não perder o foco proporcionado pelos fundamentos históricos e materiais do Direito do Trabalho, especialmente seus Princípios elementares. Assim como, no plano interno, o intérprete deve interpretar as normas infraconstitucionais em conformidade com a Constituição; no plano internacional, deve interpretá-las em conformidade com as Convenções e Tratados, especialmente aqueles que dispõem sobre direitos humanos.

1 Apenas a título de comparação, os debates para a alteração do CPC duraram mais de 5 anos e para a alteração do Código Civil, mais de 15 anos.

2 Comentário ao art. 1^o. In: MUNHOZ, José Lúcio; LISBÔA, Daniel (Organizadores). Reforma Trabalhista comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo. 2^a a. ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 30

3 MUNHOZ, José Lúcio. Comentário ao art. 1^o. Ob. cit., p. 30

4 KALIL, Renan Bernardi. A Reforma Trabalhista, o Brasil e a comunidade internacional. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/02/23/reforma-trabalhista-o-brasil-e-comunidade-internacional/>. Acesso em: 20 nov. 2020.

5 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Ltr, 2015, p. 445.