Oscar Krost
Em meio a tantas mudanças legislativas nos últimos 4 anos, da Reforma de 2017 ao Direito emergencial de 2020, anuncia-se mais uma onda “modernizadora” do velho Direito do Trabalho. Um decreto do Ministério da Economia, em fase de consulta pública, que segundo intenções declaradas, “regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista e institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas e o Prêmio Nacional Trabalhista”.[1]
Diante de uma versão de moto-contínuo legiferante, tendem os Operadores do Direito do Trabalho a esquecer o fato de a lei ser a principal fonte jurídica, a principal em países da família romano-germânica, como o Brasil, jamais a única. De tanto focar no texto, relega-se a um plano secundário o contexto das disposições, enfraquecendo a ideia de sistema norteado pela Constituição e formado por institutos.
Revisitar fontes, fundamentos e bases do ordenamento pode não trazer todas as respostas exigidas pelo momento, mas auxilia a equacionar as variáveis postas. Assim, diante da incessante fragilização da tutela do emprego no país, mesmo quando o Poder Público injeta recursos na iniciativa privada para atenuar os impactos econômicos da pandemia de Covid-19,[2] proponho revisitar 02 artigos de minha autoria,[3] com aproximadamente de 10 anos de publicação cada.
Tais ensaios versam sobre duas faces de uma mesma moeda, estranhamente cindida e nunca mais reunidas: o tratamento dispensado à justa causa na relação de emprego, quando atribuída ao empregado e ao empregador, esta eufemisticamente conhecida por “rescisão” indireta. Por tratamento entende-se a interpretação e a aplicação das regras, por empregados, empregadores, Advogados e Juízes.
Caracterizam as figuras do empregado e do empregador, respectivamente, o “dever” de subordinação e o “poder” de direção. Subordinação esta que representa o maior diferencial da relação de emprego quando comparada à forma autônoma de trabalhar. Para Jorge Souto Maior, não se trata de “uma relação de poder entre pessoas, mas sobre a atividade exercida”.[4] O poder diretivo, por sua vez, decorre da assunção dos riscos do empreendimento.
Pelo poder de comando, o trabalhador fica à disposição do patrão, a quem cabe o direito de punir quando entender violada alguma obrigação do contrato. A despedida por justa causa se mostra como a ultima ratio.
A primeira crítica ao modelo brasileiro recai sobre o desvirtuamento da natureza contratual do vínculo de emprego e a quebra do sinalagma contratual. Apenas uma das partes pode advertir e punir. Se o inadimplente for o empregador, não há chance de o empregado buscar o cumprimento do dever, extrajudicial ou judicialmente, sem se colocar, dado o estado de sujeição/dependência, em grave risco de ser dispensado, ainda que sem justificativa expressa.
Pelo disposto nos arts. 482 e 483 da CLT, a justa causa do sujeito subordinado autoriza o sujeito subordinante a por fim ao negócio, o mesmo não ocorrendo em sentido contrário. Faculta-se ao trabalhador “considerar” rescindido o contrato somente após o crivo judicial para, então, tentar receber o que lhe é devido.
O ato de despedir por justa causa produz efeitos imediatos, a exemplo de obrigações de não fazer (exigir ou prestar serviços) e de dar coisa certa (pagar as verbas legalmente estabelecidas). Em sentido oposto, na hipótese de o empregado considerar configurada a culpa patronal, além de “poder” continuar laborando, precisa acessar o Estado-Juiz, a fim de que intervenha na relação e obtenha comandos declaratório e condenatório.
A segunda questão, admitida a existência de um poder punitivo nas dimensões atualmente toleradas, diz respeito à possibilidade de o trabalhador sofrer a “pena máxima” sem qualquer direito ao contraditório ou à ampla defesa, e, ainda, em sede extrajudicial. E o mais grave: decisão imposta pelo empregador, que passa a atuar, simultaneamente, como parte e julgador, ferindo as garantias asseguradas no art. 5º, incisos LIII, LIV e LV, da Constituição.[5]
Ainda que se reconheça, como Manuel Alonso Olea, que “sem uma jurisdição do trabalho (…) o poder disciplinar não seria jurídico, mas arbitrário”,[6] a desconsideração dos Direitos Fundamentais a um Juiz Natural e à Ampla Defesa, na hipótese de despedida por justa causa, evidencia o descompasso entre o poder necessário ao direcionamento do negócio e sua extrapolação. A partir disto dá-se margem à legitimação de condutas abusivas.
Neste sentido, Ovídio Baptista da Silva considera que “estabelecido o monopólio da jurisdição, como uma decorrência natural da formação do Estado, afasta-se definitivamente a possibilidade das reações imediatas tomadas pelos titulares para a pronta observância e realização do próprio direito”.[7] Observação elementar, mas que em sede trabalhista precisa ser melhor examinada.
Não se defende a necessária ratificação pelo Judiciário da integralidade dos atos do empregador, situação absolutamente inviável. Propõe-se a legitimação do exercício do direito potestativo de despedir, pela observância de determinados postulados de caráter universal.
A dispensa, via de regra, é ato tolerado pelo sistema por fatores das mais diversas ordens, dentre os quais a mora legislativa na regulamentação do art. 7º, inciso I, da Constituição, sob a modalidade imotivada. Há notória distinção entre as dispensas motivada e imotivada, embora ambas retirem do trabalhador a fonte de sustento, pois nesta é franqueado o acesso a meios temporários de prover, em tese, sua subsistência até a obtenção de novo emprego.
A terceira crítica se refere à interpretação dada ao referido art. 7º, inciso I, da Constituição, que assegura a proteção contra dispensa imotivada e/ou arbitrária, bem como o direito ao recebimento de indenização compensatória, nos termos da lei complementar. Contrariamente à práxis forense sedimentada, não há justificada a promover a inversão da presunção de inocência, devendo a Lei Maior e seus fundamentos servirem de norte na aplicação das disposições vigentes.[8]
Como considerar favorável ao trabalhador uma presunção de inocência passível de reconhecimento apenas após o obrigatório acionamento do Judiciário e a oportunização ao ex-empregador da produção da prova da prática da falta ensejadora da dispensa, negando o acesso a verbas alimentares a quem delas depende para subsistir?
O Constituinte Originário vedou expressamente a imposição de penas de banimento ou cruéis (art. 5º, inciso XLVII). Um mínimo civilizatório a ser observado não apenas na esfera criminal, mas na vida em sociedade de modo geral.
Qual a natureza dos efeitos gerados pela perda do emprego pelo trabalhador, por conduta desabonatória atribuída unilateralmente pelo ex-empregador, sem que ao menos sejam pagos valores além dos dias efetivamente trabalhados e de eventuais férias e 13o, proporcionais, que não estigmatizante ou cruel?
Além disso, os fatos ensejadores da dispensa por justa causa, invariavelmente, são levados ao conhecimento de colegas e aos membros da comunidade, dificultando a recolocação no mercado formal.
A quarta ponderação recai sobre a desconsideração do Código Civil, arts. 113 e 422, que impõe aos contratantes a observância, em sentido amplo, da boa-fé na celebração e na execução dos contratos. Devem ter em conta a função social do negócio.
Para Diéz Picazo, a boa-fé serve como “uma causa ou fonte de criação de especiais deveres de conduta”, de modo que “as partes não se devem só aquilo que elas mesmas estipularam ou estritamente aquilo que determina o texto legal, mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa fé”.[9]
Ao contrário, a forma com que enfrentada a questão acaba incentivando a despedida “supostamente” motivada, mesmo sem indícios da conduta ou de sua gravidade. A proporcionalidade na punição também é desacreditada, evitando a configuração da mora patronal quanto à obrigação de pagar aviso-prévio, 13º salário e férias com 1/3 proporcionais, de depositar o acréscimo de 40% sobre o FGTS, eximindo-o de observar os prazos do art. 477 da CLT e de pressionar, por necessidade material, o trabalhador a conciliar em Juízo, “quitando integralmente o contrato”.
Passemos ao apreço da justa causa imputada ao empregador, conhecida por “rescisão” indireta.
De acordo com o art. 483 da CLT, “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização” nas situações descritas nas alíneas que compõem o dispositivo. Arnaldo Süssekind adota a expressão “despedida indireta”,[10] enquanto José Martins Catharino prefere “demissão justa”[11] e Carmen Camino, “resolução judicial por justa causa do empregador”.[12]
De todas as opções, a de menor apego à técnica foi justamente a adotada pelo Legislador. “Rescisão” significa a anulação judicial de um contrato, em decorrência de vício ou de defeito, “quando destes resultem lesão a uma das partes contratantes ou de terceiro”, segundo Carmen Camino.[13] Para Camino, a resolução representa a extinção do liame pelo implemento de condição ou termo resolutivos, em contratos a prazo determinado ou, ainda, de ato judicial que promove o fim de contrato de trabalhador estável, quando configurada a prática de falta grave, ou de empregado não estável, quando reconhecida a justa causa patronal.
A primeira observação refere-se à ausência de sancionamento específico do empregador pelas condutas faltosas ensejadoras da extinção contratual, havendo apenas a obrigação de arcar com custos idênticos aos de uma despedida sem justa causa. Recebe, desta forma, o estímulo de um prazo maior para o pagamento e da redução dos riscos de ter que assumir multas moratórias, a exemplo das estabelecidas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, pela “aparente” instauração de controvérsia sobre a dívida.
Se cabe ao empreendedor da atividade econômica a assunção de todos os seus riscos (CLT, art. 2º), não há como deixar de considerar o inadimplemento de qualquer haver contratual uma espécie de ato ilícito (Código Civil, art. 186 e 187), culposo (negligência, imprudência ou imperícia) ou doloso (coação do trabalhador a pedir demissão, assédio moral ou sexual e etc.), causador de evidente dano e merecedor de reparação.
A segunda questão se deve ao fato de ser atribuído ao empregado a possibilidade de ver suas pretensões rejeitadas, ainda que confirmada a falta do empregador, em situações em que sejam consideradas de menor lesividade, tal como a insuficiência de depósitos do FGTS junto à conta vinculada. A situação se agrava ainda mais quando a empregadora “confessa a dívida” junto ao órgão gestor do numerário e a financia, mesmo sem qualquer ciência ou participação do titular do numerário, frustrando o direto do trabalhador à percepção de diversas parcelas, inclusive o acesso ao Seguro-Desemprego.
A terceira crítica recai sobre o desatendimento da função social dos contratos e da propriedade, assim como da boa-fé objetiva, consagrados nos arts. 113, 422 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil, em prejuízo de toda a sociedade.
Ao descumprir de modo reiterado e contumaz a legislação trabalhista, o empreendedor da atividade econômica obtém ganhos indevidos, lesando a coletividade de trabalhadores, o Erário e até mesmo os concorrentes, incorrendo na conduta tipificada na Lei nº 8.884/94, em prática de dumping social.[14]
Reconhecer a ineficiência dos haveres atribuídos ao empregado por lei em caso de ruptura do contrato por “rescisão” indireta é o primeiro passo na busca de uma recomposição do equilíbrio das coisas, dando margem à possibilidade de serem acrescidas outras parcelas.
O art. 8º da CLT determina que o Juiz recorra ao Direito Comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho na falta de disposições legais específicas deste. Para tanto, deve atentar à sua função social, de modo a decidir “sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
No alcance da reparação integral dos prejuízos experimentados pelo trabalhador, ou, como mencionado no art. 483, caput, da CLT, da “devida indenização”, aplicável o art. 404, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a possibilidade de ser o devedor condenado ao pagamento de indenização suplementar.
A este respeito, pertinentes os exemplos oriundos do Direito do Trabalho de outros países da América Latina, como Equador e Chile.
O Código del Trabajo equatoriano (arts. 173, 187-8 e 191) assegura aos trabalhadores que tiverem os contratos de trabalho extintos por culpa patronal o direito ao recebimento de uma indenização semelhante à da despedida imotivada, inclusive as bonificações, acrescida da reparação devida aos dirigentes sindicais, quando dispensados, correspondente a um ano de salários.[15]
Já o Código del Trabajo chileno (arts. 160, 163 e 171) equipara os efeitos pecuniários da despedida sem justa causa aos gerados pela ruptura contratual por falta do empregador, elevando a indenização devida ao trabalhador em 50% se decorrente de descumprimento grave de obrigações contratuais e em até 80% quando causada por ato de improbidade patronal, assédio sexual, ofensa física ou verbal, conduta imoral que atinja o trabalhador, ação ou omissão atentatórias à segurança dos trabalhadores e da empresa, assim como ao funcionamento desta.[16]
A importância do caráter punitivo-pedagógico da legislação trabalhista do Chile alcança as situações em que não comprovada judicialmente a justa causa atribuída ao empregado, podendo a indenização devida pelo patrão ser elevada de 30% a 100% (art. 168).
Na definição do quantum reparatório ora proposto devem ser sopesados a extensão do dano, segundo o disposto no art. 944 do Código Civil, o grau de reprovação da conduta patronal, a intencionalidade, a reiteração, a duração do contrato e o tempo de duração do processo.
Lembremos, ainda, de duas medidas inibitórias, também dotadas de caráter punitivo-pedagógica, úteis a reduzir abuso no exercício do direito. A primeira, de natureza material, diz respeito à condenação da parte infratora ao pagamento de indenização por danos morais em valores razoáveis, a despeito do temor de estimularem a litigiosidade, a fim de que desestimulem posturas ofensivas aos valores fundamentais do ordenamento jurídico. A segunda, de cunho processual, refere-se a multas por litigância temerária, assim entendida a apresentação de defesas desprovidas de fundamento ou chance de êxito, freando a má-fé e a protelação do deslinde do feito.
Uma das bandeiras da Reforma Trabalhista foi imprimir ética e boa-fé ao ato de litigar, reduzindo “aventuras” e “apostas”. Todas as atenções recaíram sobre a petição inicial, mas pouco se atentou à contestação ou aos recursos. Importante refletir a respeito.
Alea jacta est e antes que a moeda da justa causa, lançada ao alto e para procesamento e julgamento pelo Judiciário revele “cara” ou “coroa”, primordial repensar a distância estabelecida entre as duas faces. Reaproximá-las, sem esquecer as diferenças substanciais entre os sujeitos da relação de emprego, bem como os anseios, promessas e fundamentos da Constituição, representa um grande passo rumo à legítima modernização da essencial legislação do trabalho.
[1] Disponível em <https://www.gov.br/participamaisbrasil/decreto-legislacao-trabalhista>. Acesso em: 21 mai. 2021.
[2] Sobre a relativização do poder “potestativo” de despedir nos dias em curso, ver ULLRICH, Daniel Rogério. A relativização do poder empregatício durante a pandemia de Covid-19: breves reflexões acerca das despedidas imotivadas individuais, coletivas e motivadas (justa causa) durante o período de calamidade pública, determinado pelo Decreto Legislativo n. 06/2020. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região. Florianópolis, no 32, 2020, p. 259-81, disponível em <https://portal.trt12.jus.br/sites/default/files/2020-11/Revista%20do%20Tribunal%20do%20Trabalho%20do%20TRT12%20n32.pdf>. Acesso em: 21 mai. 2021.
[3] KROST, Oscar. Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no Brasil: afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da função social do contrato e da continuidade da relação de emprego. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTr Editora, nº 152/2010, p. 717-24 e KROST, Oscar. Crítica à extinção do vínculo de emprego por culpa patronal: pela busca do reequilíbrio dos braços da balança. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 340, abril/2012, p. 30-42.
[4] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2011, vol. II, p. 52.
[5] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
(…)
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[6] OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. Tradução de C.A. Barata da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1969, cit. p. 177.
[7] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. I, p. 13.
[8] Confirmando tal afirmativa, a Súmula no 212 do TST:
212. Despedimento. Ônus da prova. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
[9]Apud AGUIAR JÚNIOR. Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide Ed., 1991, p. 92-3.
[10] SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, vol. I, p. 344.
[11] CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, vol. I, p. 782.
[12] CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 510.
[13]Ob. cit., p. 461.
[14] “É bem verdade que a expressão ‘dumping social’ foi utilizada, historicamente, para designar as práticas de concorrência desleal em nível internacional, verificadas a partir do rebaixamento do patamar de proteção social adotado em determinado país, comparando-se sua situação com a de outros países, baseando-se no parâmetro fixado em outras Declarações Internacionais de Direito. No entanto, não é, em absoluto, equivocado identificar por meio da mesma configuração a adoção de práticas ilegais para a obtenção de vantagem econômica no mercado interno.” (SOUTO MAIOR, Jorge; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 10).
[15] Texto completo do Código del Trabajo do Equador disponível em <http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/47812/68395/S97ECU01.htm>. Acesso em: 05 fev. 2021.
[16] Teor integral do Código del Trabajo do Chile disponível em <http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-95516.html>. Acesso em: 21 mai. 2021.
Direito do Trabalho crítico 