EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO RELACIONADO AO JOGO DO BICHO1

Oscar Krost – Técnico Judiciário do TRT 4ª R – RS, Bacharel em Direito pela UFRGS

“Para a justiça que violou o direito não há acusador mais comovente do que a figura sombria e repleta de exprobações daquele que o sentimento jurídico tornou criminoso”.²

SUMÁRIO

1. Introdução

2. Contrato de Trabalho – Aspectos Gerais

3. Jogo do Bicho – Ilicitude – Relação de Emprego – Efeitos

4. Conclusão

5. Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

Dispõe o art. 1º da Constituição da República de 1988, Incisos III e IV, como fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

Considerando a supremacia desfrutada pela Carta Magna no ordenamento jurídico, em face de sua superioridade hierárquica frente às demais fontes normativas,³ apresenta-se como impositiva a conclusão, diante da amplitude do termo fundamento – entendido por princípio, sustentáculo ou causa⁴ – de que todas as relações jurídicas havidas em sua vigência devam ser permeadas pela carga valorativa dos objetivos e diretrizes que a orientam, sob risco de se incorrer em desrespeito a seu telos.

Sob tal prisma, em face da atualidade e da polêmica que cercam o tema, buscar-se-á, de modo geral, no presente trabalho, a análise dos efeitos da relação jurídica formada entre os chamados “apontador” e “banqueiro” da loteria informal mais popular da nação, o jogo do bicho, sob a ótica constitucional – trabalhista, vez que presente em tal liame os elementos típicos do vínculo de emprego.

2. CONTRATO DE TRABALHO – ASPECTOS GERAIS

O contrato de trabalho, enquanto acordo de vontades, deve ser celebrado entre dois ou mais sujeitos de direito, na forma descrita no caput do art. 442 da CLT, e representa espécie de negócio jurídico, do qual o ato jurídico lato sensu é gênero. Sujeita-se, portanto, para sua regular formação, ao atendimento dos requisitos de qualquer ato jurídico, na forma do art. 104 do Novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10.01.2002, a saber, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Contudo, em face da peculiaridade com que se reveste o campo obrigacional do trabalho, apenas os elementos capacidade do agente e objeto do contrato apresentam-se como relevantes ao mesmo, em regra, haja vista a expressa previsão consolidada, antes referida, dispensando a observância de quaisquer formalismos para a formação do pacto laboral.⁵

Nesta esteira, cumpre recordar o disposto no art. 7º, XXXIII da Constituição, cujo conteúdo encontra-se reprisado no art. 402 da CLT, que assegura a qualquer pessoa o direito de figurar como contratante em um negócio jurídico de emprego, desde os 14 anos, na condição de aprendiz, sendo aplicável à espécie as normas prescritas nos arts. 3º a 5º do Novo Código Civil.⁶

Por fim, quanto ao objeto do contrato de trabalho, matéria na qual reside a celeuma cuja abordagem o presente se propõe, cumpre referir que este, como o próprio nome indica, consiste na entrega da força produtiva, intelectual ou manual, por parte de determinado sujeito, na condição subordinada de empregado, ou seja, a prestação de serviços de natureza não eventual a empregador, na forma prevista no art. 3º da CLT. Mario de La Cueva, insigne jurista mexicano, sustenta a existência de distinção entre o contrato celebrado, enquanto negócio jurídico principal, e as obrigações do mesmo oriundas, seus meros acessórios. Segundo tal teoria, a pactuação de prestação de trabalho sempre seria lícita, eis que entregar força jamais poderia ser considerado algo ilegal, o que não ocorreria com o fim ao qual estaria dirigida dita força, por estrita orientação do empregador, ao assumir os riscos da atividade econômica.⁷

Com base em tal perspectiva, passa-se, então, a análise da relação de emprego envolvendo o popular “jogo do bicho”.

3. JOGO DO BICHO – ILICITUDE – RELAÇÃO DE EMPREGO – EFEITOS

A jurisprudência atual acerca dos efeitos e da natureza jurídica da relação entre o “apontador” do “jogo do bicho”, assim entendido aquele que colhe as apostas, e o dono da banca, conhecido por “bicheiro”, divide-se em duas correntes: (1) que nega qualquer efeito trabalhista emanado de tal relação, havendo entre os sujeitos concurso de agentes, e (2) a que, apesar de declarar a nulidade do negócio jurídico base, em face da ilicitude com que se reveste seu objeto – contravenção penal – acaba por reconhecer a existência de liame de trabalho entre as partes.

Pois bem, efetivamente, não há como negar que a atividade que abarca o jogo informal em nosso país seja penalmente tipificada, em face da previsão contida no Decreto nº 3.688/41, Leis de Contravenções Penais, que em seu art. 58 dispõe:

“Jogo do bicho

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração:

Pena – prisão simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de multa aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro”. (grifo da transcrição)

Entretanto, há que se ter em mente que o campo de atuação do Direito Penal, enquanto ultima ratio do Poder Estatal, dirige sua aplicação à punição de condutas específicas e anti-sociais porventura cometidas pelos cidadãos, objetivando tutelar determinados bens jurídicos, em face de sua relevância. Neste sentido, pertinente o magistério do brilhante jurista Francisco de Assis Toledo:

“A tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso, aliás, está empenhado todo o ordenamento jurídico. E aqui entremostra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a prestação de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresenta certa gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, como última ratio regum. Nada além disso”.⁸

Caberia, desta feita, ao operador do direito do trabalho questionar, diante da vultosa quantidade de reclamatórias ajuizadas e que envolvem a atividade de apontamento do “jogo do bicho”, considerada ilícita, a título prefacial: qual o bem jurídico tutelado pela Lei das Contravenções Penais ao tipificar a loteria referida em seu art. 58? Segundo inúmeros julgados, as respostas mais freqüentes a tal indagação, ao lado do raciocínio de que crime é tudo aquilo que a lei assim entender, seriam a sonegação fiscal, a lavagem de dinheiro oriundo do tráfico de drogas ou o fomento de outras atividades criminosas.

Pois bem, todas as assertivas possuem certo grau de fundamento e correspondência ao substrato da realidade, porém, não decorrem diretamente do jogo lotérico em si, mas de seu status marginalizado, assim entendida a ausência de normatividade estatal regulando a atividade, de única responsabilidade do próprio Estado.

Neste particular, saliente-se que a própria origem dos sorteios corrobora para demonstrar a integral ausência de nocividade dos mesmos, se comparado com os sistemas premiais hoje existentes e tidos por consonantes com a lei, conforme se pode depreender da leitura de trecho de reportagem publicada no Jornal do Brasil, datada de 4 de julho de 1892, explicando o funcionamento do jogo idealizado pelo Barão de Drummond, como meio de divulgar e fomentar a visitação ao jardim zoológico fluminense:

“A empresa do Jardim Zoológico realizou ontem um magnífico passeio campestre ao seu importante estabelecimento, situado no pitoresco bairro de Vila Isabel.

Em bondes especiais dirigiram-se os convidados e representantes da imprensa àquele local e depois de visitarem o hotel, que se acha nas melhores condições, os jardins, as gaiolas em que se acham os animais e aves, tomaram parte de uma lauto jantar, em mesa de mais de 60 talheres, presidida pelo digno diretor daquela empresa, o Sr. Barão de Drummond.

(…)

Como meio de estabelecer a concorrência pública, tornando freqüentado e conhecido aquele estabelecimento que faz honra ao seu fundador, a empresa organizou um prêmio diário que consiste em tirar à sorte dentre 25 animais do Jardim Zoológico o nome de um, que será encerrado em uma caixa de madeira às 7 horas da manhã e aberto às 5 horas da tarde para ser exposto ao público. Cada portador de entrada com bilhete que tiver o animal figurado tem o prêmio de 20$.”⁹

Não há, de outro lado, como se olvidar a chancela popular com que tal loteria se encontra imbuída, parecendo contraditório alegar que esta espécie de jogo fere a moral e os bons costumes.

Nota-se, ao revés, a existência de um descompasso entre a legislação criminal vigente, promulgada na já distante década de 40 do século passado, e o fato pela mesma regulada. A marginalidade das apostas feitas em botequins, beiras de calçadas, ou até mesmo pela Internet, não apenas conta com a anuência dos cidadãos, mas também com sua simpatia e confiança, mostrando-se anacrônico o entendimento de que o inocente ato de apontar na “loteria do povo” possa configurar conduta anti-jurídica de gravidade tal que atinja qualquer bem jurídico valoroso à vida.

Ademais, importante recordar que o maior explorador deste ramo de entretenimento, detentor do monopólio da atividade, é o próprio Estado, o qual a explora diretamente ou por concessão/autorização, pela forma da loteria federal, loto, mega sena, bingos, corridas de cavalo, programas de televisão com planos de sorteio, raspadinhas, dentre outros.

Parece, pois, que é chegada a hora do Poder Judiciário despender uma maior atenção ao fato social, substrato indispensável de legitimidade de dada normatividade, evitando, com isto, discrepâncias entre o costume da sociedade que representa e a letra da lei.

Neste sentido, destaque-se, pelo brilhantismo a lição do eminente desembargador Aramis Nassif, à época integrante do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, na condição de relator da Apelação-Crime e Recurso em Sentido Estrito nº 297036758, da 4ª Câmara Criminal, julgado em 17.12.1997, oriundo da Comarca de São Borja, afastando a tipicidade da conduta:

“Todavia, merece reflexão a conduta típica e a aceitação de sua criminalidade na atual estrutura social, especialmente pela severa concorrência do Estado na prática dos mais variados jogos.

Assim, afora a destinação da venda auferida, não é possível distinguir o ‘jogo do bicho’ de outros, como as loterias de número, loto, sena, etc…

Se o argumento é a carga tributária desperdiçada com a prática clandestina, o tratamento oficial não deve combater essa modalidade de jogo com sua incriminação. A solução deve ser adotada para o sonegador, para os atores da economia informal, passando tudo pela discriminalização da figura típica denunciada, assim já consolidada pelo exercício franco e indiscreto da aposta.

E não se diga que o jogo oficial tem destinação nobre, tais como obras de assistência social e, por isto, deve ser preservado nesta órbita. A assertiva vai de encontro ao que é possível testemunhar diariamente nas emissoras de televisão, quando, com cristalina avidez, os programas de futebol, de palco, etc…, são acrescidos da possibilidade de apostas. As rendas fantásticas neles arrecadadas podem ser medidas pela premiação e o lucro que vai rechear os bolsos fartos dos Sílvios Santos, Robertos Marinho, nas Marias, Lucianos do Valle, etc…, exploradores que são da indesmentível vocação para o jogo de grande parcela da humanidade (alguns deles iludidos que neste sonho de riqueza resolverão todos os seus problemas financeiros).

Não tenho a menor dúvida que este tipo de jogatina, que invade nossos lares com apelos sedutores e irresistíveis, ao tempo em que todos são ilusórios e mentirosos, e está sob o abrigo da estranha licitude, é muito mais nocivo e pernicioso que o ‘jogo do bicho’. O estado e grandes empresários dos meios de comunicação impuseram, através de meios que só eles dispõem, um grande e tentador cassino. Um nicho imoral de exploração privilegiada como matéria de fácil consumo.

Por isto mesmo é inaceitável a tese de que, para alcançar o banqueiro e o arrecadador, excluindo apenas o apostador (inclusive o ganhador), se coloquem restrições à teoria da adequação social da norma, a partir da identificação do bem jurídico por ela tutelado como sendo o monopólio do Estado para exploração de loterias. Como o que foi colocado acima, é fácil concluir que o ‘banqueiro oficial’ perdeu a exclusividade e o argumento restou sem qualquer qualidade jurídica.

(…)

Em vez de punir o fato por ser típico, devemos adequá-lo à realidade vigente, aos costumes sociais, enfim, à consciência coletiva. A lei deveria ser interpretada ‘pro societate’, e, ao que tudo indica, a coletividade não se interessa pela punição dos ‘bicheiros’. Ao contrário, já inseriu o jogo do bicho em seu dia-a-dia”. (grifei)

Verifica-se, pois, que não há como desprezar o descompasso existente entre a norma incriminadora e o fato pela mesma tipificado, frente ao senso comum da sociedade, não mais sendo possível, diante da ordem constitucional vigente, que possui dentre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, desconsiderar como produtiva a atividade ligada ao “jogo do bicho”.

Há que se considerar em períodos de recessão econômica, marcados pela retração do mercado produtivo, a tendência à diminuição dos postos formais de trabalho, acentuando o já grave problema do desemprego que assola o país.¹⁰ Com isto, novas formas de obtenção da subsistência são geradas, fazendo com que nichos até então inexplorados passem a chamar a atenção daqueles que sobrevivem com os frutos de seu trabalho, deslocando massas desempregadas aos campos do comércio e jogo informais, atuando na condição de camelôs e apontadores do “jogo do bicho”. Deve-se ter em mente, que negar o acesso ao trabalho e, por via lógica, à sobrevivência a milhares de trabalhadores, com baixo grau de instrução, atenta diretamente não apenas contra os direitos constitucionalmente assegurados de se ter um trabalho e dignidade, mas também contra o direito à própria vida humana.

Reconhecer a licitude do objeto do contrato, seria adentrar em campo de competência estranha ao Direito Operário, na medida em que a tipificação de condutas representa seara do Direito Penal. De idêntico quilate seria o equívoco de negar completamente a existência de efeitos na esfera trabalhista da relação havida entre apontador do jogo e o dono da banca, tão-somente pelo fato de haver previsão legal, desprezando a cultura da sociedade e as mudanças de comportamento da mesma nas últimas seis décadas.

Pertinente, neste particular, o magistério do ilustre Pontes de Miranda acerca do ingresso no mundo jurídico de fatos, ainda que venham a ser tidos por ilícitos, posteriormente:

“Suportes fáticos não podem ser nulos, nem anuláveis, nem rescindíveis, nem resolúveis, nem resilíveis, nem denunciáveis. Quando “A” joga, ou aposta, as manifestações de vontade, que fazem o suporte fático do negócio jurídico de jogo, ou de aposta, não são nulas: nulidade ‘de fatos’ não teria sentido. Nulo é o negócio jurídico de jogo, se é, por exemplo, proibido, sem se lhe vedar a entrada no mundo jurídico”.¹¹

Parece, pois, que a medida que melhor se apresenta em tais casos seria o reconhecimento da relação de emprego entre as partes, pela configuração dos elementos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, em observância aos Princípios da Proteção e da Primazia da Realidade, que orientam o Direito do Trabalho, declarando-a, contudo, enquanto não revogada de forma expressa a norma inscrita no art. 58 do Decreto nº 3.688/41, nula a relação, em face da irregularidade com que se reveste a destinação da força de trabalho, declaração esta, com efeito ex nunc, em face da impossibilidade de se promover a restituição da força produtiva. Fazem-se devidas todas as verbas decorrentes do pacto, como se perfeito fosse, a título indenizatório, em face da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, inscritos no art. 1º, III e IV da Constituição da República, excetuada a anotação da Carteira Profissional de Trabalho.

4. CONCLUSÃO

Constatado o descompasso e o anacronismo entre a legislação criminal que tipifica a prática do “jogo do bicho” como contravenção e a opinião pública da sociedade, que chancela esta espécie de entretenimento, não há como deixar de reconhecer a produção de efeitos daí decorrentes no campo trabalhista.

Desta forma, diante do atual quadro recessivo em que se encontra o país, juntamente com os cânones da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, alçados a fundamentos da Constituição da República, em face da teoria da adequação social da norma, impõe-se o reconhecimento do liame de emprego entre o apontador e o dono da banca de apostas, mas também, da mácula que reveste a relação, tornando-a nula, declaração que opera efeitos ex nunc, sendo devido o pagamento de todas as verbas decorrentes do pacto, a título indenizatório, excetuada apenas a anotação da Carteira de Trabalho, enquanto não revogada de forma expressa a norma inscrita no art. 58 do Decreto nº 3.688/41.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

– FALCONE DE MELO, Cybele Morais, Contrato de Emprego – Licitude da Relação Jurídica in http://www.trt13.gov.br, capturado em 15.01.03

– IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

– MESQUITA DE CARVALHO, J. Dicionário Prático da Língua Nacional, Rio de Janeiro: Ed. Globo, vol I.

– MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. tomo 3.

– MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Altas, 2000.

– SITE http://www.ojogodobicho.com.br, capturado em 10.02.03.

– SOUZA JÚNIOR, José Geraldo e AGUIAR, Roberto A. R. (orgs.). Introdução Crítica ao Direito do Trabalho. Brasília: UNB, 1993.

– TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1987.

1 Texto originalmente publicado na Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 232, abril/2003, p. 48-55. A versão aqui disponibilizada correspondente na íntegra à veiculada em 2003, primeira publicação do autor.

2 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 58.

3 Sobre o tema supremacia da Constituição ver MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. SP: Altas, 2000.

4 MESQUITA DE CARVALHO, J. Dicionário Prático da Língua Nacional, Rio de Janeiro: Ed. Globo, vol. I, p. 599.

5 Refira-se, por cautela, que a ausência de formalidades restringe-se à existência da relação de emprego em si mesma, ou seja, do contrato ordinário de trabalho, regra geral, assim entendida a relação de emprego formada entre agentes capazes, com objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a prazo indeterminado -, fazendo incidir, diante de eventual omissão na pactuação de qualquer aspecto do contrato, a legislação ordinária que assegura um núcleo mínimo legal. Em casos especiais, como o contrato a termo ou de aprendizagem, onde a regra geral sofre alguma modificação, em face de peculiaridade própria, exige a normatividade protetiva a observância de requisitos também especiais, tais como a forma escrita de seu termo de celebração ou a assistência ao empregado no ato de sua admissão.

6 A este respeito, cumpre destacar a importância que o Novo Código Civil destinou ao valor social do trabalho ao elencá-lo, em seu art. 5º, parágrafo único, inciso V, como causa suficiente para operar a cessação da incapacidade para a prática de atos na vida civil de menores:

“Art. 5º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil:

Parágrafo único. Cessará para os menores a incapacidade: (…)

V. pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria

7 Apud FALCONE DE MELO, Cybele Morais, Contrato de Emprego – Licitude da Relação Jurídica in http://www.trt13.gov.br, capturado em 15.01.03.

8 in Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 13 et seq, g.n.

9 in http://www.ojogodobicho.com.br, capturado em 10.02.03, grifei.

10 Sobre o tema recessão e desemprego ver GUEDES, Néviton de Oliveira Batista. Mercado de Trabalho e Direito do Trabalho in SOUZA JÚNIOR, José Geraldo e AGUIAR, Roberto A. R. (orgs.). Introdução Crítica ao Direito do Trabalho. Brasília: UNB, 1993.

11 Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. tomo 3, § 249. p. 29 et seq, grifei