Direito do Trabalho crítico

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E REFORMA TRABALHISTA

Almiro Eduardo de Almeida – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Professor em cursos de pós-graduação, Especialista em Direito do Trabalho pela Universidad de la República Oriental del Uruguay, Especialista em Relações de Trabalho pela Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – USP

Oscar Krost – Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Professor, Mestre em Desenvolvimento Regional (PPGDR/FURB), Membro Fundador do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA), Membro do Conselho Editorial e Revisor da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Revisor da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região/RS e da Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

A Organização Internacional do Trabalho – entidade criada em 1919, com a finalidade de promover a Justiça Social e atualmente vinculada à ONU – edita Convenções e recomendações. As primeiras são espécies de tratados internacionais que, uma vez ratificados pelos Estados-membros, passam a integrar a legislação nacional, estabelecendo padrões mínimos de caráter vinculante; já as segundas, tratados internacionais que frequentemente complementam as convenções, mas também podem ser autônomas, não possuindo caráter vinculante.

Duas teorias buscam responder à questão sobre o ingresso das normas internacionais no ordenamento interno de cada país. De acordo com a Teoria Monista, defendida por Hans Kelsen e Georges Scelle, a validade e a vigência da norma internacional ocorreriam ao mesmo tempo no âmbito externo e interno. Pela leitura do parágrafo 2º do Artigo 5º da Constituição Federal, poder-se-ia entender que o Direito brasileiro teria adotado essa linha.

Um olhar mais atento ao texto constitucional, entretanto, evidencia nossa aderência à Teoria Dualista, sustentada por Anzilotti e Tripel, segundo a qual não existiria coincidência entre a validade e vigência da norma internacional no âmbito externo e interno. Neste sentido, para que os acordos e tratados internacionais sejam internalizados no Brasil, devem passar por um procedimento complexo que envolve dois atos do Presidente da República e um do Congresso Nacional, conforme disposto no inciso VIII do Artigo 84 da Constituição.

Importante destacar que as Convenções a que a OIT atribuiu status de fundamentalidade têm aplicabilidade imediata no âmbito nacional de todos os países que aderirem a tais normas. Sendo assim, as seguintes Convenções da OIT têm aplicação imediata no Brasil: Convenção nº 29 (trabalho forçado, 1930), Convenção nº 87 (liberdade sindical e proteção do direito de sindicalização, 1948, não ratificada), Convenção nº 98 (direito de sindicalização e de negociação coletiva, 1949), Convenção nº 100 (igualdade de remuneração, 1951), Convenção nº 105 (abolição do trabalho forçado, 1957), Convenção nº 111 (Discriminação, 1958), Convenção nº 138 (Idade mínima para o trabalho, 1973) e Convenção nº 182 (piores formas de trabalho infantil, de 1999).

Quanto à hierarquia de tais normas no ordenamento jurídico interno, até 2004 prevalecia o entendimento de que tinham o status de lei ordinária. Em dezembro daquele ano, entretanto, foi editada a Emenda Constitucional nº 45, que incluiu o parágrafo 3º ao Artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Já os tratados e convenções internacionais que versassem sobre direitos humanos, mas que não fossem aprovados na forma de Emenda Constitucional “não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico.” (REX 466.343-1 SP) Segundo o entendimento da Suprema Corte, “equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana”, conforme reconhecido, inclusive, pelo próprio texto constitucional.

Tornou-se possível, e até mesmo necessária, a realização de controle de convencionalidade dos atos normativos de âmbito interno em face das normas de abrangência internacional: “O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.” (REX 466.343-1 SP)

Muito embora ainda existam divergências sobre a definição do que sejam direitos humanos, não pode haver dúvida de que as Convenções editadas pela OIT se enquadram na categoria de convenções internacionais sobre direitos humanos. Evidencia-se a característica de fundamentalidade das normas reguladoras do Direito do Trabalho e a natureza humanística dos direitos decorrentes das Convenções da OIT.

Diante desta premissa, propomos um exame da legislação nacional, em especial das alterações legislativas decorrentes da “Reforma Trabalhista” (Lei n^o 13.467/17), sob um viés de sua adequação às Convenções da OIT, em um crivo de convencionalidade.

Primeiramente, é possível destacar a inconvencionalidade da Reforma sob o ponto de vista formal. Isso porque a Convenção nº 144, ratificada pelo Decreto nº2.518/1998, estabelece, em seu Artigo 1º que “todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratifique a presente Convenção compromete-se a pôr em prática procedimentos que assegurem consultas efetivas, entre os representantes do Governo, dos Empregadores e dos trabalhadores”

O governo brasileiro realizou uma consulta popular, que envolveu empregadores, trabalhadores e a comunidade em geral. A pesquisa pode ser acessada no site do Senado Federal. Contando com mais de 188.000 votos online, o resultado foi de 16.789 votos (8,88%) a favor da Reforma Trabalhista e 172.166 (91,12%) contra a Reforma.

Somada à reprovação social, espanta a pressa com que foi realizada a Reforma: mais de cem dispositivos da CLT foram alterados com apenas três meses de tramitação no Congresso Nacional, totalizando-se não mais do que 26 horas de debate!^¹ Segundo José Lúcio Munhoz, a Lei n^o 13.467/17 é fruto de “um projeto empurrado com pressa, sem negociação com a sociedade e num contexto de tantas acusações e processos criminais em face dos que estão conduzindo tais transformações (que afetam a vida de milhões de pessoas), acaba perdendo, inevitavelmente, a legitimidade esperada num texto de tamanha magnitude.”^²

Além de questões formais, é possível identificar, ainda, uma série de inconvencionalidades materiais na Reforma.

De acordo com o Artigo 1º da Convenção nº 117, ratificada pelo Decreto nº 66.496/1970, “toda e qualquer política deve tender em primeiro lugar ao bem-estar e ao desenvolvimento da população, assim como ao encorajamento das suas aspirações com vista ao progresso social.”

Em seu conjunto, a “Reforma Trabalhista” prejudica a condição social dos trabalhadores, violando a Convenção nº 117. Isso sem contar o caput do Artigo 7º da Constituição, que não permite o retrocesso social ou o tangenciamento de conquistas históricas dos trabalhadores. De acordo com Alessandro da Silva, 69 alterações da reforma beneficiam empregadores, 33 são neutras ou tratam de procedimentos e apenas 4 favorecem os empregados.^³

O trabalho intermitente viola a Convenção nº 26, ratificada pelo Decreto nº 41.721/57. Em seu Artigo 1º, a Convenção determina que “Todos os Membros da Organização Internacional do Trabalho que ratificam a presente convenção, se comprometem a instituir ou a conservar métodos que permitam fixar os salários mínimos dos trabalhadores empregados na indústria ou partes da indústria (e em particular nas indústrias caseiras) (grifamos), em que não exista regime eficaz para a fixação de salários por meio de contrato coletivo ou de outra modalidade e nas quais os salários sejam excepcionalmente baixos.”

Em sentido análogo, o Artigo 1º da Convenção nº 131, ratificada pelo Decreto nº 89.686/85 dispõe que “Todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratificar a presente Convenção comprometer-se-á a estabelecer um sistema de salários mínimos que proteja todos os grupos de assalariados cujas condições de trabalho forem tais que seria aconselhável assegurar-lhes a proteção.” (grifamos)

Já os regimes compensatórios facilitados e exacerbados, os intervalos reduzidos ou até mesmo suprimidos e a permissividade do trabalho em ambientes insalubres, inclusive para gestantes contrariam todas as normas internacionais sobre saúde do trabalhador. Destacam-se, no particular, o Artigo 3º da Convenção nº 155, ratificada pelo Decreto nº 3.197/99, que em sua alínea “e” dispõe que “o termo “saúde”, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecção ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho. Já a Convenção nº 155, Artigo 4º estabelece:

“1. Todo Membro deverá, em consulta às organizações mais representativas de empregadores e de trabalhadores, e levando em conta as condições e a prática nacionais, formular, por em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho.

2. Essa política terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem conseqüência do trabalho, tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho.”

As normas brasileiras sobre o instituto do teletrabalho devem ser interpretadas à luz da Convenção nº 155 que, em seu Artigo 16 dispõe que “Deverá ser exigido dos empregadores que, na medida que for razoável e possível, garantam que os locais de trabalho, o maquinário, os equipamentos e as operações e processos que estiverem sob seu controle são seguros e não envolvem risco algum para a segurança e a saúde dos trabalhadores.” (grifamos) O Artigo 21 da mesma Convenção determina que “As medidas de segurança e higiene do trabalho não deverão implicar nenhum ônus financeiro para os trabalhadores.” (grifamos)

Observe-se a propósito que o STF já decidiu no REX 590.415/SC. (Rel. Min. Roberto Barroso) no sentido de que “as normas sobre saúde e segurança do trabalhador são absolutamente indisponíveis, não podendo ser objeto de livre negociação individual ou coletiva.”

No que concerne à prevalência do negociado sobre o legislado, o Relatório do Comitê de peritos da Comissão de Aplicação de Normas da OIT já esclareceu que “o objetivo geral das Convenções nº 98, 151 e 154 é de promover a negociação coletiva sob a perspectiva de tratativas de condições de trabalho mais favoráveis que as fixadas em lei.”^⁴

Além das Convenções da OIT, outras normas de caráter internacional ainda podem (e devem) ser observadas para a realização do controle de convencionalidade das normas trabalhistas nacionais.

A nova redação do Artigo 461 da CLT que inclui as distinções de estabelecimento empresarial, tempo na empresa de 4 anos e na função de 2 anos deve ser lida à luz do Protocolo de San Salvador, ratificado pelo Decreto nº 3.321/99, que, em seu Artigo 7º, “a”, dispõe que a remuneração deve assegurar, no mínimo, a todos os trabalhadores condições de subsistência digna e decorosa para eles e para suas famílias e salário equitativo e igual por trabalho igual, sem nenhuma distinção. Além disso, deve ser observado o princípio da não-discriminação, que “leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima.”^⁵ As distinções acrescidas pela reforma trabalhista mostram-se discriminatórias uma vez que não se sustentam em razão válida ou legítima para a diferenciação salarial.

O Artigo 60 da CLT e a possibilidade de trabalhar até 12 horas em atividade insalubre sem a necessidade de autorização do órgão competente viola o Artigo 7º, “g” do mesmo Protocolo de San Salvador, que determina, além da “limitação razoável das horas de trabalho, tanto diárias quanto semanais”, a necessidade de redução da jornada para trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos. O dispositivo reformado desrespeita, ainda o Artigo 11 da Declaração Sociolaboral do Mercosul assegura a todo trabalhador o direito à “jornada não superior a oito horas diárias, em conformidade com as legislações nacionais vigentes nos Estados Partes e o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, sem prejuízo de disposições específicas para a proteção de trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos.”

Da mesma forma, o parágrafo único do Artigo 59-A da CLT que inclui os repousos semanais e feriados na remuneração do horário normal de trabalho viola o Artigo 7º, alínea “h” do Protocolo de San Salvador que assegura repouso, gozo do tempo livre, férias remuneradas, bem como remuneração nos feriados nacionais.

Por fim, aos “críticos dos críticos”, ou seja, àqueles que nos criticam sob o argumento de que “ amamos o velho” e não nos importamos com a necessária “modernização das relações de trabalho”, respondemos que algumas normas não apenas da CLT, mas inclusive da própria Constituição poderiam efetivamente ser alteradas, o que infelizmente não ocorreu. De qualquer forma, essas modificações devem sempre observar o Princípio da Proteção ao trabalhador, fundante do Direito do Trabalho, além de visar a melhoria da condição social, conforme determina o caput do Artigo 7º da Lei Maior.

Exemplificativamente, o instituto das férias, conforme (ainda) regulado pela CLT, encontra-se anacrônico e superado inclusive pela jurisprudência sumulada do TST.

Em observância ao disposto na Convenção nº 132, ratificada pelo Decreto nº 3.197/99, especialmente em seus Artigos 4º, 5º e 11, todo trabalhador deveria ter direito a receber férias proporcionais ao tempo de serviço ao final de seu contrato de trabalho, independentemente da causa da extinção contratual.

A regra da unicidade sindical, prevista no texto constitucional, que tanta discussão já suscitou no direito brasileiro deveria ser derrogada em face da Convenção nº 87 que, embora não ratificada pelo Brasil, constitui norma fundamental e, portanto, de aplicação obrigatória para todos os países membros da Organização.

Toda e qualquer inovação normativa no campo das relações de trabalho, seja examinada pelo viés constitucional, seja pelo convencional, essencial não perder o foco proporcionado pelos fundamentos históricos e materiais do Direito do Trabalho, especialmente seus Princípios elementares. Assim como, no plano interno, o intérprete deve interpretar as normas infraconstitucionais em conformidade com a Constituição; no plano internacional, deve interpretá-las em conformidade com as Convenções e Tratados, especialmente aqueles que dispõem sobre direitos humanos.

1 Apenas a título de comparação, os debates para a alteração do CPC duraram mais de 5 anos e para a alteração do Código Civil, mais de 15 anos.

2 Comentário ao art. 1^o. In: MUNHOZ, José Lúcio; LISBÔA, Daniel (Organizadores). Reforma Trabalhista comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo. 2^aa. ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 30

3 MUNHOZ, José Lúcio. Comentário ao art. 1^o. Ob. cit., p. 30

4 KALIL, Renan Bernardi. A Reforma Trabalhista, o Brasil e a comunidade internacional. Disponível em: <http://jus t ificando.cartacapita l .com.br/2017/02/23/reforma-trabalhista-o-brasil-e-comunidade-internacional/>. Acesso em: 20 nov. 2020.

5 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Ltr, 2015, p. 445.

“BATE-PAPO NA LABUTA” COM CARMEN CAMINO

CARMEN CAMINO é gaúcha de Carazinho, ex-servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, bacharel em Direito pela UFRGS, Professora Adjunta de Direito do Trabalho na mesma instituição, onde obteve o título de Doutora em Direito com a tese A autonomia da vontade no Direito do Trabalho. Também ministra aulas de Direito do Trabalho em instituições de ensino superior no Rio Grande do Sul e em Santa Catarina.

Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, aposentada desde abril de 2000, após 24 anos de magistratura, autora do clássico Direito Individual do Trabalho (Editora Sintese, 1999). Atualmente, é Advogada Especialista em Direito do Trabalho.

Com a generosidade que lhe é característica, prontamente aceitou o convite/desafio de um eterno aluno para inaugurar o “bate-papo na labuta”, seção do blog “Direito do Trabalho crítico”.

1. Primeiramente, muito obrigado pela disposição em participar deste projeto. Professora, Servidora, juíza e Advogada. Como a senhora descreve sua história com o Direito do Trabalho?

Agradeço a oportunidade de inaugurar esse “bate papo” que, pela qualificação do titular do Blog, certamente abrigará generoso e produtivo espaço de reflexão em torno do direito social, especialmente nesses tempos tóxicos que nos submetem a permanente estado de aflição.

Iniciei minha história no direito do trabalho na Faculdade de Direito da UFRGS, profundamente tocada pelas aulas da disciplina ministradas pelo Professor Doutor João Antônio Guilhembernard Pereira Leite, que também era juiz do TRT da 4ª Região, meu mestre maior, sob cujo incentivo, ainda aluna da graduação, vislumbrei meu futuro na magistratura do trabalho. Titular do cargo de auxiliar judiciário (atualmente, técnico judiciário), para o qual prestei concurso em 1975, imediatamente assumi as funções de secretária de audiências na então 5ª Junta de Conciliação e Julgamento de Porto Alegre (atual 5ª Vara do Trabalho). A magistratura veio ao natural. Na diária convivência com os juízes do trabalho, com os quais muito aprendi, o que não passava de uma mera ideia projetada para o futuro passou a constituir objetivo concreto, determinante do estudo sistemático do direito do trabalho, do Direito Civil e do direito constitucional.

Formada em direito em 1976, já em 1978 prestei dois concursos simultâneos para a magistratura, na 4ª Região (RS) e na 9ª Região que, à época, agregava os Estados de Santa Catarina e Paraná. Exitosa em ambos os concursos, tomei posse no TRT da 9ª Região, já em novembro de 1979, e assumi de imediato a presidência da Junta de Conciliação e Julgamento de Lages, visto haver vagas diretas para o cargo. Como todo o campo de meus interesses pessoais e familiares era – e continua sendo – o Rio Grande do Sul, tão logo abertas as nomeações no TRT da 4ª Região, exonerei-me do cargo de juiz presidente na 9ª Região para assumir o de juiz substituto junto ao TRT da 4ª Região, onde terminei minha carreira em abril de 2000, como juíza do TRT gaúcho, cargo assim definido na Constituição Federal, mas atualmente referido como desembargador federal do trabalho por deliberação do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Tenho posição crítica a essa iniciativa, porque não temos, na Justiça Federal, a tradição histórica da qual resultou o cargo de desembargador na Justiça Comum. O apego bem brasileiro a títulos, herdado das cortes portuguesas, nos leva a essas iniciativas, quando seria mais simples e verdadeiro, sermos designados apenas como juízes.

Em 1986, agreguei à magistratura o magistério superior na Faculdade de Direito Ritter dos Reis, em Canoas (RS), embrião do atual UNIRITTER. Ali permaneci como professora de Direito do Trabalho até 1992, quando assumi o cargo de professor auxiliar de Direito do Trabalho na “minha” Faculdade de Direito da UFRGS onde permaneci até setembro de 2014, quando afastada pela aposentadoria compulsória, então aos 70 anos. Atualmente, ainda ministro aulas no pós-graduação da UFRGS, mas de forma não habitual e, também eventualmente, em instituições de ensino superior no Rio Grande do Sul e em Santa Catarina.

Em 2004 passei a viver nova e desafiadora experiência na advocacia trabalhista, como sócia de Dorfmann & Camino Advogados Associados, com sede em Porto Alegre e atuação em todo o território nacional.

No campo doutrinário, tenho me dedicado ao estudo do Direito do Trabalho contemporâneo. Estava com a 5ª edição de meu manual Direito Individual do Trabalhoe com minha tese de doutorado A Autonomia da Vontade no Direito do Trabalho prontas para o prelo quando sobreveio essa reforma trabalhista disruptiva, inacreditavelmente prestigiada e incentivada pelo Ministro Ives Gandra Martins, então presidente do TST, um de seus mentores, feita a toque de caixa como nunca antes se teve notícia em nenhum outro ramo do Direito. A prudência me recomendou que postergasse as publicações porque necessária uma profunda e amadurecida reflexão que, dentro do ritmo de produção científica que sempre me pautou, necessita de tempo.

2. Que nomes mais a influenciaram em sua trajetória profissional? Mestres, colegas, autores.

Como antes destaquei, meu mestre inspirador foi o Professor Doutor João Antônio Guilhembernard Pereira Leite, com quem tive a honra de também conviver no Órgão Especial do TRT da 4ª Região. Pereira Leite é meu mestre inesquecível, meu mentor. Mas, também fui privilegiada aluna de Galeno Lacerda, professor de direito processual civil nos quatro semestres da graduação. Rendo, ainda, meu preito agradecido à Professora Maria Aparecida Moretto, inicialmente como minha professora de direito processual do trabalho, e depois como querida colega de magistério na UFRGS. No pós-graduação, fui privilegiada aluna das Professoras Judith Martins-Costa, Cláudia Lima Marques, Vera Maria de Fradera e do Professor Cezar Saldanha de Souza Junior, meu orientador no doutorado. Não devo deixar de também fazer uma agradecida referência ao Professor Ruy Ruben Ruschel, com quem aprendi os fundamentos do Direito Constitucional, na Escola da AJURIS, dos quais me socorro até hoje.

No que se refere às obras mais consultadas, vou me ater ao Direito do Trabalho, sem esquecer a necessária busca de compreensão da natureza do direito social (e aqui, citaria Georges Gurvitch como referência obrigatória e necessária a qualquer estudioso do Direito do Trabalho, especialmente no aspecto do fato normativo nascido dos grupos sociais organizados, determinante do pluralismo jurídico). Indispensável também manter sempre em dia o estudo do Direito Civil, especialmente no campo da teoria geral dos contratos (e aqui lembraria Cláudia Lima Marques no campo das relações consumeristas), e do direito constitucional (não esquecer Canotilho), a verdadeira trincheira da defesa do Direito do Trabalho, embora nossos tribunais, inclusive o STF, pareçam não estar muito convencidos disso. No âmbito da teoria geral do direito, ao lado de tantos autores e de tantas épocas, não posso deixar de lembrar a Teoria dos Princípios, de Humberto Ávila, referencial teórico essencial para o manejo dos princípios do Direito do Trabalho e seu diálogo com as normas objetivas.

No campo específico do Direito do Trabalho, ainda sou adepta do estudo nos clássicos porque ali está a sua essência científica, especialmente em tempos em que se publica qualquer coisa a respeito, sem mínimo crivo crítico. Nesse elenco de icônicos doutrinadores, e apenas para citar os que mais leio, estão Ludovico Barassi, Mário De La Cueva, Manuel Alonso Olea, Oscar Ermida Uriarte, Américo Plá Rodriguez, Antônio Menezes Cordeiro. Os brasileiros brilham nesse ilustre elenco de minhas consultas, entre os quais José Martins Catharino, Evaristo de Moraes, Evaristo de Moraes Filho, Nelio Reis, Octavio Bueno Magano, Orlando Gomes, Arnaldo Sussekind, Paulo Emilio Ribeiro de Vilhena e Pontes de Miranda quando dedica dois volumes seu Tratado de Direito Privado ao Direito do Trabalho com a maestria que lhe é peculiar. Entre os contemporâneos, lembro Maurício Godinho Delgado que, a meu ver, tem, atualmente, a obra mais exaustiva e completa sobre Direito do Trabalho no Brasil. Destaco, ainda, as pesquisas no pós-graduação da UFRGS, orientadas pelo Professor Leandro Dorneles de Dorneles, brilhante ex-aluno, que vem despontando pela atualidade, profundidade e seriedade de suas reflexões. É um autor diferenciado e profundo que nos oferece ferramentas efetivas para o enfrentamento da crise do Direito do Trabalho nesses estranhos tempos pós-modernos.

Na magistratura, tive muitas referências porque, sem falsa modéstia, integrei um corpo de magistrados de excepcional qualidade e, principalmente, fidelidade ao Direito do Trabalho, que fez escola no Brasil. Entre eles, identifico a juíza Rosa Weber (atualmente Ministra do STF) como meu inatingível paradigma, como tive oportunidade de referir no discurso de minha posse no TRT da 4ª Região. Ao lado dela, tive e ainda tenho como referências constantes os juízes Paulo Orval Particheli Rodrigues, que recentemente nos deixou, Mauro Breton Viola, Pedro Serafini, Magda Biavaschi, Luis Fernando Cabeda e Ronaldo Lopes Leal, entre tantos outros com quem muito aprendi.

3. Há muito se fala da derrocada do Estado de Bem-Estar Social, do qual o Direito do Trabalho é um dos mais importantes legados. Estado mínimo e liberdade econômica máxima são entoados como mantras. Como a senhora analisa esta relação de forças nos próximos anos e qual o papel da Justiça do Trabalho, neste particular, em um país como o Brasil?

O primeiro aspecto a ser considerado é o de que essa tendência é universal no mundo ocidental capitalista, e pode ser sintetizada na reflexão realista de um de nossos mais destacados constitucionalistas que, há um tempo não muito remoto, mostrava-se ferrenho defensor da “Constituição Dirigente”. José Gomes Canotilho, em obra mais recente, Estudos sobre direitos fundamentais (Coimbra: Almedina, 2004, p. 111), rende-se a essa evidência que não pode ser ignorada por quem se dispuser a uma análise séria e realista da crise do Estado Social na qual o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário, seus filhos mais diletos, são os principais atingidos: “O rígido princípio da ‘não reversibilidade’ ou, formulação marcadamente ideológica, o ‘princípio da proibição da evolução reaccionária’ pressupunha um progresso, uma direcção e uma meta emancipatória e unilateralmente definidas: aumento contínuo de prestações sociais. Deve relativizar-se este discurso que nós próprios enfatizámos noutros trabalhos. A dramática aceitação de ‘menos trabalho e menos salário, mas trabalho e salário e para todos’, o desafio da bancarrota da previdência social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princípio da não reversibilidade social.”

Isso significa o fim do Estado Social?

Estou convicta de que não. Prefiro identificar o momento presente como de crise, a mais profunda e impactante crise dos postulados do direito social, e do Direito do Trabalho em especial, desde seus primórdios. E essa crise nos desafia a buscar soluções que demandam, fundamentalmente, reavivar seus valores e seus princípios. Nos campos axiológico e deontológico, o direito tem suas fundações estruturantes, que lhes garantem a coerência jurídica. E nesse aspecto estruturante, o avanço do direito no campo social é evidência histórica inegável porque constitui marco civilizatório nas relações econômicas. No Direito Civil, a tendência de atenuação das vulnerabilidades é manifesta, com forte intervenção do Estado nas relações privadas, garantidora do equilíbrio de forças entre os contratantes, com carga compensatória quando evidenciada fraqueza negocial de um deles; do reconhecimento da função social do contrato; do favorecimento jurídico do sujeito aderente nos contratos de adesão; e tantas outras intervenções da lei na busca de proteção do sujeito mais fraco, especialmente nas relações de consumo. Por que deixaríamos de lado esse projeto compensador de desigualdades justamente no campo das relações de trabalho nas quais a fraqueza negocial é manifesta e se projeta no campo da subsistência?

No campo da dogmática, as leis são contingentes, porque sua dimensão sociológica muitas vezes deixa de atuar em face do caminhar inexorável da sociedade, mas é necessário lembrar que temos uma Constituição impregnada do direito social e capaz de ser o grande campo da sua defesa, embora a notória má vontade dos tribunais do trabalho que aplicam a lei como se a Constituição não existisse. Ainda bem que a imediata e robusta reação da sociedade brasileira arrefeceu a oportunista provocação vinda da liderança do governo na Câmara Federal em favor de uma nova constituinte, sob o pretexto do plebiscito do Chile. O Deputado Federal Ricardo Lemos deve ter rudimentos suficientes de conhecimento histórico para saber que a futura Constituição chilena destina-se a reformular um Estatuto construído na ditadura de Pinochet. A Constituição brasileira já cumpriu seu papel histórico de sepultar a Emenda Constitucional nº 1 (conhecida, informalmente, como Constituição de 1969) editada pela Junta Governativa Provisória, em período histórico que não devemos esquecer para não corrermos os riscos de nos deixarmos encantar por tais arroubos autoritários.

De certa forma, nós, operadores do Direito do Trabalho, seja em que campo for, nas academias, na advocacia, na magistratura, no ministério público, e no próprio manejo das relações laborais – e aqui me refiro aos sindicatos, especialmente, de trabalhadores – pagamos pela inércia e pela pertinaz resistência ao enfrentamento das profundas mudanças que o mundo do trabalho vem sofrendo desde a década de sessenta do século passado, frente às quais teimosamente nos apegamos àquele direito laboral concebido nas primeiras décadas do Século XX, ao conceito ortodoxo da relação de emprego, à inércia em estender a todo trabalhador hipossuficiente a proteção do direito social, enquanto trabalhadores hipersuficientes das grandes corporações e dos salários de três dígitos, apenas porque sujeitos de um contrato de trabalho, vem em ordem crescente em busca da mesma proteção idealizada para quem tem sua força de trabalho explorada no máximo de tempo possível em troca do salário minimamente tolerável.

Em suma, omitimo-nos de criar movimentos socialmente consistentes em favor de um código do trabalho atual e capaz de instrumentar a proteção universal do Direito do Trabalho, a meu ver indispensável instrumento de proteção, a partir do alicerce da Constituição, quando ainda era possível abrir ampla e profícua construção para viabilizar o enfrentamento das mudanças do mundo do trabalho, que eram evidentes, sem perder o caráter protetivo do sujeito vulnerável.

Obviamente, o espaço dessa entrevista não permite estender essas reflexões tão necessárias ao momento atual. Por isso, vou me apegar a três exemplos que, a meu ver, são emblemáticos.

Ao longo de décadas, recusamo-nos a admitir que a terceirização dos serviços veio para ficar. Nada fizemos de consistente para buscar um marco regulatório informado pela vocação protetiva do Dfireito do Trabalho para essa modalidade de horizontalização do trabalho. Ficamos na zona de conforto, aferrados à hierarquização do trabalho do conceito fordista, alheios à evidência incontornável de que a descentralização do trabalho nas empresas era fato consumado desde meados do século passado, já sinalizada na Súmula 331 do TST. Recusamo-nos de forma pertinaz a reconhecer que os arts. 2º e 3º da CLT vinham paulatinamente perdendo sua dimensão sociológica. Não há lei capaz de impedir a trilha do fato social. É o fato social que exige o dinamismo da lei. Vemo-nos, então, perplexos diante liberação geral da terceirização, capitaneada pelo STF que inverteu a ordem constitucional ao erigir a livre iniciativa a valor preponderante ao valor do trabalho. As relações de trabalho clamavam há décadas pela providência legislativa capaz de regulamentá-las sem atropelo da proteção do trabalhador. Tivéssemos a lei adequada aos princípios do Direito do Trabalho, capaz de apaziguar as relações entre as empresas, os terceiros contratados e seus empregados, não haveria espaço para o retrocesso.

Também, já num segundo exemplo, não despendemos esforço sincero e consistente para modernizar a organização sindical e tornar os sindicatos entes de efetiva e real representação no campo social, sem dependência do Estado e do imposto sindical, quando tudo sinalizava a sua excrescência, já percebida na Constituição de 1988 quando instituiu a forma autônoma da manutenção e custeio dos entes sindicais, no inciso IV do art. 8º. Tivéssemos – e aqui ressalto a inércia dos sindicatos – nos aplicado efetiva e sinceramente em encontrar meios autônomos de manutenção dos sindicatos, tivessem os sindicatos se dado conta de que sua existência mais cedo ou mais tarde dependeria das categorias mobilizadas, o que somente se faz viável em face de efetiva atuação na defesa e manutenção de direitos, não estaríamos hoje testemunhando a penúria das entidades de classe, que deixaram de ter a sua fonte de custeio compulsória definitivamente banida do ordenamento legal. A tentativa de reforma sindical a tempos atrás resultou num rotundo fracasso pela intransigência e incapacidade de diálogo produtivo e cidadão. Vem agora a reforma trabalhista na linha da prevalência do negociado sobre o legislado ao mesmo tempo em que baniu a fonte de custeio dos sindicatos ao retirar a natureza compulsória da contribuição sindical.

O terceiro exemplo está amparado na “Lei de Newton”, segundo a qual a toda ação corresponde uma reação. À pletora de ações trabalhistas padronizadas, com rol de dezenas de pedidos desconectados da realidade da relação de trabalho que lhes constituía objeto, e não raro sustentadas em suportes fáticos inverídicos ou inverossímeis, com a tolerância dos tribunais do trabalho, reticentes na aplicação das penalidades da litigância de má fé, veio a resposta na reforma consagradora da sucumbência com encargos, inclusive para o trabalhador hipossuficiente. Daí resultaram, sem dúvida, os arts. 791-A e 790-B, inseridos na CLT pela Lei 13.467/2917. Sobrou para o trabalhador que, não raro (e assim eu já constatava nos idos dos anos 80 quando juíza de primeiro grau), sequer tinha ideia do que era postulado em suas reclamatórias.

Todos esses aspectos haverão de exigir da doutrina um ingente esforço para aparelhar o legislador, os advogados e os juízes do trabalho na tarefa hercúlea de minimizar os efeitos deletérios da reforma trabalhista, que há muito era necessária para o aperfeiçoamento do Direito do Trabalho – não para a sua capitulação. A reforma do Código Civil demandou vinte anos de debates. A CLT, cujo vértice de coerência já se perdera diante de centenas de intervenções pontuais, a legislação dispersa, redundante e não raro conflitante, foram impactadas por uma reforma demagógica, a toque de queixa, em regime de urgência.

Ainda não chegamos ao zero de proteção, mas perdemos substanciais ferramentas de proteção nessa reforma avassaladora. Teremos que partir dessa terra arrasada, entrincheirados na Constituição, nas normas internacionais do trabalho e no direito constitucional do trabalho para reconstruir o marco protetivo que já tínhamos e que apenas reclamava adequação aos novos tempos.

4. Nas últimas décadas, desregulamentação e flexibilização são medidas adotadas de modo reiterado e inexitoso para reduzir as taxas de desemprego e informalidade. Qual sua opinião a respeito?

Não se combate desemprego com empregos precários. Não se combate a informalidade retirando direitos do trabalhador formal. Não se vende a falsa ideia do empreendedorismo para trabalhadores totalmente descapitalizados e sem mínima educação financeira e conhecimento elementar de administração do negócio. A desigualdade social não se resolve com a retirada de direitos, ao contrário, são esses direitos mínimos que precariamente mantém o piso de proteção dos vulneráveis e a estabilidade das relações sociais.

Combate-se desemprego com medidas do Estado porque só ele tem o poder de equilibrar as relações sociais que as instâncias naturais da sociedade não conseguem. Esse equilíbrio não pode ficar a mercê de interesses corporativos, de conglomerados financeiros que induzem o endividamento, do grande capital, do exercício profissional da política em sucessivas e automáticas reeleições. Esse equilíbrio pressupõe a força do Estado geradora de distribuição de renda e de educação. Distribuição de renda e educação são pilares sociais inexistentes no Brasil. Sequer são percebidos, basta ver a pobreza dos debates nas campanhas eleitorais. A sociedade está desatenta e alheia aos seus próprios problemas.

Para alcançarmos a igualdade, precisamos de proteção. E para que a proteção seja eficaz, necessitamos de sociedade esclarecida, atenta e vigilante. Não há outra solução. E, diante do lamentável quadro brasileiro, que reputo tóxico, fica claro que teremos um longo e penoso caminho a ser percorrido no tempo de várias gerações.

5. Para operar com qualidade o Direito do Trabalho, independente da carreira escolhida, é essencial…

Primeiro, que nossas faculdades de direito deixem de ensinar apenas legislação trabalhista e se dediquem a ensinar Direito do Trabalho, em suas dimensões individual e coletiva, com todo o seu extraordinário acervo histórico, axiológico e deontológico construído ao longo de dois séculos, desde os primeiros movimentos operários do Século XIX. Restringir o estudo nas academias à dogmática é transmitir uma visão reducionista do Direito do Trabalho. A legislação é contingente, o direito é permanente, e pressupõe visualizá-lo na amplitude de todos os seus elementos para compreender as razões da sua origem e, daí, compreendê-lo no campo valorativo. Os alunos devem estar aptos a estabelecer relações entre os elementos históricos e axiológicos do direito e as normas positivadas que daí resultam, capazes de compreender o processo legislativo em suas dimensões política, normativa e sociológica, e aptos à sua aplicação de forma coerente. Esses alunos serão os juízes, os procuradores e os advogados do futuro.

Um ensino acadêmico deficiente gerará operadores do direito despreparados e sem condições de assimilar o conhecimento complexo e abrangente da ciência jurídica. Infelizmente, mercê da conivência do MEC, que fiscaliza, mas não pune de forma efetiva o desempenho das instituições de ensino superior, são muitas as faculdades de direito que atolam o mercado dos concursos públicos com seus bacharéis, não raro, e inacreditavelmente, sequer capazes de interpretar um texto.

Segundo, e como causa consequente, que se encontrem mecanismos capazes de aferir esse conhecimento complexo e abrangente da ciência jurídica por parte dos candidatos à magistratura, ao ministério público e à advocacia nos concursos públicos. Esse conhecimento adquire-se com estudo profundo e sistemático do Direito nas boas academias e não em exercícios de coaching ou em cursinhos. Os concursos públicos e os exames da OAB deverão ser capazes de selecionar juristas e não concurseiros bem treinados. As comissões de concurso precisam se assessorar de profissionais competentes, especialmente os com formação em boas faculdades de educação, para que as provas dos concursos cumpram eficientemente o fim de avaliar conhecimento, e há critérios científicos perfeitamente aptos para alcançá-lo.

Terceiro, que as assessorias nos tribunais e nas varas do trabalho fiquem limitadas às funções de apoio do ato jurisdicional. Quem decide é o juiz e este ato é indelegável.

Quarto, que enfrentemos a tarefa de uma profunda reformulação do processo do trabalho, sem o açodamento e o oportunismo dessa reforma destruidora, e aqui novamente a lástima de não termos um código de processo do trabalho contemporâneo, cujo regramento ainda é destinado à atuação das juntas de conciliação e julgamento. Embora louváveis as iniciativas de muitos juízes do trabalho de adequarem o processo do trabalho à nova – nem tão nova assim – feição monocrática do juízo de primeiro grau, a ausência de disciplina legal para tais iniciativas gera insegurança jurídica e enseja arguições de nulidades que somente tumultuam e retardam a prestação jurisdicional.

Quinto, que os advogados trabalhistas se qualifiquem para suscitar, nas ações ajuizadas, questões desafiadoras para os juízes, chamando-os a aplicar o Direito do Trabalho em conformidade com sua vocação compensadora e segundo seus princípios, tomando como norte a Constituição, inclusive com as necessárias questões incidentais de mérito de controle difuso da constitucionalidade. Tenhamos presente que o CPC, em seu art. 489, § 1º, instrumentaliza o direito constitucional à sentença fundamentada (art. 93, IX, CF), portanto, o juiz não poderá se eximir de apreciar boas teses de direito suscitadas nos processos. A jurisprudência é balizadora do andar do Direito, mas a iniciativa de suscitar as questões que lhe são pertinentes é da parte. O juiz não cria direito de ofício.

Sexto, que as Escolas Judiciais dos tribunais do trabalho chamem os juízes à reflexão e proporcionem subsídios para capacitar a magistratura ao enfrentamento dessa tarefa histórica de defesa do Direito do Trabalho. As Escolas Judiciais são o campo apropriado para um debate em nível de excelência, capaz de mobilizar os tribunais e os juízos de primeiro grau com esse escopo.

6. Palavras para reflexão de quem chegou até aqui.

Há muito a fazer no campo do direito social. Exemplificativamente:

1. Não é de agora que venho alertando para a necessidade de voltar os olhos para o mundo do trabalho contemporâneo, impactado por novas teconologias e pela substituição da força de trabalho pelo conhecimento. Temos de abandonar a falsa ideia da intocabilidade das normas de proteção, muitas delas totalmente inadequadas para as novas modalidades de trabalho, bastando lembrar o trabalho à distância, uma realidade palpável já antes do atropelo da pandemia do novo coronavirus. Regras de desconexão deveriam ter sido pensadas e o legislador, provocado diante dessa realidade. A inércia diante desse fenômeno – que não é novo – está a exigir agora, diante do absurdo inciso III do art. 62 da CLT, introduzido na reforma, que lutemos contra a norma posta quando teria sido muito mais produtivo ter lutado por uma norma de proteção, compatível com o direito constitucional à intimidade, ao repouso e ao lazer.

2. Os tribunais do trabalho precisam ser mais atentos à Constituição protetora e mais fiéis aos dispositivos de proteção fartamente nela acolhidos. Há flagrantes inconstitucionalidades na CLT por força de alterações posteriores em seu texto que, não obstante suscitadas, vem passando ao largo das decisões de nossos juízes e tribunais e, o que é pior, ensejando súmulas de jurisprudência verdadeiramente acintosas à Constituição, como a Súmula 85 do TST.

3. Mais cedo ou mais tarde, teremos que superar a distorção do tratamento igual de trabalhadores profundamente desiguais. Entre o trabalhador braçal, semi-alfabetizado e com salário no nível crítico da subsistência, e o alto executivo, pós-graduado e com salário de três dígitos, há um abismo de distância. A reforma tangenciou o tema de forma simplória, que em nada supera esse entrave à adequada distribuição da justiça, nos arts. 442-B e no parágrafo único acrescido ao 444, ambos da CLT.

4. Precisamos trazer à discussão proposta de um Código do Trabalho, pautado pela proteção universal do trabalhador vulnerável, e não apenas ao trabalhador em situação de emprego. Não vejo qualquer iniciativa nesse sentido, embora, a meu ver – e estou convicta disso – o flanco aberto numa legislação caótica, mal remendada, que há muito perdeu sua organicidade seja o espaço ideal para iniciativas desregulamentadoras e precarizantes. Um código não se altera nem se reforma num abrir e fechar de olhos. O projeto de reconsolidação da legislação do trabalho, perdido em algum escaninho do Congresso, é um verdadeiro monstrengo.

5. Numa derradeira reflexão, torno a outro tema recorrente em minhas reflexões, acerca dos empregados públicos da Administração Direta, cujos contratos de trabalho, sem prejuízo dos direitos previstos no art. 7º da Constituição (art. 39, § 3º), o haverão de ser regidos pelo direito administrativo, por intrínseca incompatibilidade entre os princípios do Direito do Trabalho e os princípios que regem a administração pública.

Colho o ensejo dessa entrevista para dizer do meu alento diante da iniciativa do juiz Oscar Krost em abrir esse espaço diferenciado de reflexão e de defesa do direito social, no qual os estudiosos desse campo sensível do Direito certamente encontrarão preciosos subsídios.

HORAS EXTRAS OU DESCONEXÃO? TUDO, MENOS UMA “ESCOLHA DE SOFIA”

Guilherme Guimarães Feliciano – Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA (gestão 2017-2019)., Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP (15ª Região)

Meu querido amigo Oscar Krost, da notável Magistratura trabalhista da 12ª Região, pediu-me uma contribuição para este já momentoso blog “Direito do Trabalho crítico”, dedicando algumas linhas ao direito constitucional de desconexão laboral. Não poderia deixar de colaborar, tendo em conta especialmente os propósitos e pendores deste espaço; afinal, não foi à toa que, quando decidi publicar um “curso” de Direito do Trabalho – que ainda se encontra no 1º volume, mas que deverá chegar a quatro (v. https://www.saraiva.com.br/curso-critico-de-direito-do-trabalho-teoria-geral-do-direito-do-trabalho-4263367/p) –, fiz questão de denominá-lo “Curso Crítico de Direito do Trabalho”. Ao contrário do que amiúde se pensa ou lê, nem toda “crítica”, em ciências sociais, é necessariamente marxiana (embora as marxianas sejam, em geral, as mais bem fundadas); basta ver as tantas “críticas” produzidas, e.g., por Immanuel Kant (“Kritik der reinen Vernunft”, “Kritik der Urteilskraft”, “Kritik Der Praktischen Vernunft”), quase um século antes de Marx. Aliás, mesmo na filosofia, quando se fala em “teoria crítica”, desde logo se pensa na Escola de Frankfurt – com Adorno, Horkheimer, Habermas, W. Benjamin etc. –,que pretendeu ser “crítica” exatamente aos rumos do marxismo na primeira metade do século XX. Citem-se ainda, entre tantos, Michel Foucault e Zygmund Bauman, ambos pensadores críticos que, de modos diversos, afastaram-se do marxismo tradicional (com ganhos, a meu ver).

Pensar criticamente, em suma, é basicamente pensar livremente, sem peias dogmáticas automatizantes, a partir de um referencial claramente estabelecido, de corte axiológico (para mim, o humanismo), de corte fático (para mim, a dialética material, inclusive apreendendo melhor as relações de tipo “Basis vs. Überbau”, na esteira de longa tradição marxiana: há que pensar os aparatos culturais – inclusive o Direito – a partir das tensões sociais subjacentes, próprias do grau de desenvolvimento das forças produtivas materiais) e de corte normativo (para mim, a Constituição da República e toda a normatividade – nacional e internacional – que acede ao nosso “bloque de constitucionalidad”). A partir desse tripé, entendo ser possível construir uma teoria normativa mais afinada com as necessidades de seu tempo, sem castrações dogmáticas (mas com segurança jurídica), que certamente não “revolucionará” coisa alguma, nem se perderá com utopias futurológicas; mas, nada obstante, terá aptidões para a transformação social, realizando melhor os valores constitucionais humanistas e humanitários.

Mas voltemos ao nosso tema: o direito constitucional à desconexão do trabalho. E, para tanto, peço licença cabotina e metodológica para reproduzir, em grande medida, o prefácio que preparei recentemente para a obra “Desconexão: um direito fundamental do trabalhador” (v. https://lumenjuris.com.br/direitos-humanos/desconexao-um-direito-fundamental-do-trabalhador-2020-2573/p), da lavra dos professores Rodrigo Goldschmidt e Viviane Maria Caxambu Graminho, também queridos amigos (e, ao que vejo, convidados assíduos de Krost, como deve ser).

Dizia então que, ao examinar o art. 7º, XIII, da Constituição da República, não são poucos os manuais de Direito do Trabalho que ali divisam o “direito fundamental à limitação da duração do trabalho” (sob jornada de oito horas e duração semanal de quarenta e quatro horas), sem maiores desdobramentos; e, logo adiante, confrontando o inciso XVI, enunciam o que seria a sua “norma-sanção”: o serviço extraordinário, por inobservância daqueles limites, desafia remuneração superior em no mínimo cinquenta por cento à das horas normais. Fecham, nesses termos, o círculo semântico pertinente. E, a depender da necessidade de síntese, sequer estabelecem alguma correlação com o direito à saúde (art. 6º) e o princípio da melhoria contínua (art. 7º, XXII – também identificado, a propósito, como “princípio do risco mínimo regressivo”, na feliz expressão de Sebastião Geraldo de Oliveira).

Quando, porém, se compreende a norma do art. 7º, XIII, da CRFB em perspectiva holística – diria “gestáltica”, como usualmente faço nos meus textos de Direito Ambiental do Trabalho (homenageando a Gestalt–theorie de M. Wertheimer) –, e quando se alcança uma percepção mais aguda da realidade socioeconômica sobre a qual tal norma se deita, conclui-se que o real alcance e sentido da referida desprega-se do texto singelo do inciso XIII: a rigor, em perspectiva estritamente normativa, não estamos diante de uma mera liberdade negativa – a de não ser instado a trabalhar por mais que oito horas por dia –, mas, antes,contemplamos um direito fundamental de conteúdo positivo, com irrecusável dimensão promocional (inclusive no sentido dos “Rechte auf positive Handlungen” de Robert Alexy): é obrigaçãodo empregador assegurar aos seus empregados o direito à desconexão laboral, a bem da preservação de sua integridade física e psíquica; e é dever dos poderes constituídos promover políticas públicas que garantam e fomentem a fruição ótima desse direito.

Nessa alheta, o direito à desconexão laboral deve ser redescoberto – se não ressignificado – para além dos estritos lindes do art. 7º, XIII, da Constituição, como ainda para além dos mecanismos legais e forenses que o reduzem à mera monetização (exatamente porque os autores amiúde se esquecem que, a par dos incisos XIII e XVI do art. 7º, há o seu inciso XXII, como também há o art. 225, caput, e o art. 200, VIII, da CRFB: qualquer leitura hermenêutica que não os contemple todos, em perspectiva histórica, lógico-sistemática e teleológica, será fatalmente uma leitura equivocada). Isso é ainda mais verdadeiro e necessário em tempos de coronavírus e de teletrabalho, porque, à vista do corrente “ambiente normativo” (sim, na exata acepção do “normatives Umfeld” engendrado pela teoria estruturante de F. Müller), o direito à desconexão laboral reconfigura-se como direito à desconexão digital: voltando a Bauman, o “novo normal” que assaltou a civilização acelerou os processos sociais de “liquefação” do tempo, de modo a praticamente dissolver as fronteiras empíricas entre o tempo laboral e o tempo pessoal. Do ponto de vista estritamente sanitário, esse é um caminho tenebroso; e a engenharia de retorno estará, doravante, sob a responsabilidade dos juízes e dos juristas.

Não por outra razão, aliás, a Diretiva n. 2003/88/CE (“Relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho”), do Parlamento Europeu (4.11.2003), dispunha em seu art. 6º, há quase vinte anos, que os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que, em função dos imperativos de proteção da segurança e da saúde dos trabalhadores: a) a duração semanal do trabalho seja limitada através de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas ou de convenções coletivas ou acordos celebrados entre parceiros sociais; b) a duração média do trabalho em cada período de sete dias não exceda 48 horas, incluindo as horas extraordinárias, em cada período de sete dias” (g.n.)¹

Cumpre, pois, descortinar, ingente e urgentemente, as interações dinâmicas entre o direito à desconexão laboral e os outros direitos fundamentais, como o direito à saúde e à segurança – eis o fio de Ariadne –, o direito à privacidade e o direito ao lazer; quanto aos feitios nefastos da organização do trabalho para a repartição do tempo produtivo, inclusive à luz da psicodinâmica do trabalho; e, por fim, à luz da capacidade de aprendizagem das normas constitucionais (J. J. Gomes Canotilho), que não podem estagnar no tempo frio do verbo. Valho-me, nessa esteira, das palavras dos próprios Goldschimdt e Graminho, na obra acima citada, como já me vali alhures:

[…] o indivíduo que tem a prerrogativa de se desconectar das atividades laborais ao final da jornada, nos finais de semana e no período de férias, além de ter a sua vida privada preservada, possui mais potencial de saúde para usufruir dos momentos de lazer ao lado da família e amigos, bem como tempo para estudar e buscar o aperfeiçoamento profissional. Ou seja, além de ter preservada sua cidadania, desfruta de uma vida digna.

E então dizia: eis a síntese perfeita e integrada, para a qual quero arrebatar o meu leitor. A simplicidade é, mesmo, o último grau da sabedoria (Kahlil Gibran). Ela poderá sinalizar as melhores respostas para este momento ímpar, de pronunciada crise sanitária, quando exatamente se veem visceralmente desafiados os simbólicos limites normativos do art. 7º, XIII, da Constituição (de jornadas virtuais de trabalho que já não se controlam, sob a conivência do inconstitucional art. 62, III, da CLT e da própria inviolabilidade domiciliar). Que tais reflexões animem outras, sempre na perspectiva maior de que, desde o Peel’s Act de 1802, duração do trabalho e saúde do trabalhador são temáticas siamesas, naturalmente indissociáveis, que não se podem apartar em qualquer hermenêutica razoavelmente séria (a despeito do igualmente inconstitucional art. 611-B, par. único, da CLT). E que precipitem, no tempo, o dia ainda longínquo em que a “ordinarização” das horas extraordinárias será percebida como um fenômeno “ordinário” na pior acepção do adjetivo.

E que, ao final, não se diga haver aqui uma “escolha de Sofia”: há tudo, menos isto.

Nem poderia. O leitor bem sabe que “Sophie´s Choice” é na verdade o título de um romance de William Styron, publicado em 1979 (originalmente pela Random House e com edições atuais pelo selo Vintage), vencedor do National Book Award em 1980 e base para filme homônimo de 1982. No romance, a polonesa Sophie Zawistowska, judia sobrevivente do Holocausto alemão, narra ao personagem principal, o escritor Stingo, a trágica escolha que teve de fazer nos seus tempos de Auschwitz: viu-se obrigada a indicar, entre seus dois filhos, Jen e Eva, qual deveria morrer por gaseamento e qual seguiria vivo, embora nos campos de concentração. Sophie escolhe sacrificar Eva, de oito anos, o que a preenche de culpa e angústia pelo restante da sua vida (a ponto de – escusas pelo spoiler – suicidar-se ao final da trama).

Em termos estritamente éticos, Sofia não tinha como fazer uma escolha “melhor” ou “pior”. Qualquer escolha seria terrível e desumana. A desumanidade, a rigor, estabeleceu-se antes, na obrigação da escolha; e, ao depois, apenas se comunicou ao ato de declaração que a consumaria. Quando, ao revés, tratamos da “escolha” entre a desconexão razoável, por um lado, ou, por outro, a monetização das conexões intermináveis, por outro (i.e., a referida “ordinarização” das horas extraordinárias), não há maiores perplexidades para a escolha, seja no plano ético, seja mesmo no plano normativo (desde que bem orientado): impende prevalecer a integridade psicofisiológica da pessoa humana – e, logo, a sua dignidade –, mesmo contra a sua própria vontade eventualmente declarada (porque a colonização capitalista “normaliza” a reificação totalizante: o próprio indivíduo percebe-se como mercadoria e “vende-se” cada vez mais profundamente, se não lhe forem antepostas mínimas peias jurídicas). Esse, é claro, é um raciocínio por limites (que admitirá matizações e proporções, a depender das concretas circunstâncias de cada caso); mas, no limite, deve prevalecer a integridade da pessoa, não a sua autoimolação pelo ganho econômico.

Ao fim e ao cabo, o mais crucial será evitar que, à maneira do romance de Styron, a desumanização se estabeleça nas premissas da escolha (e não nela própria, consumada): construir-se, p. ex., a “ideia” de que – como já tenho ouvido – a estatuição de balizas mínimas de desconexão para o teletrabalhador, devidamente regulamentadas, “matará” o fenômeno do teletrabalho e as suas alvissareiras possibilidades econômicas. Aqui, sim, haverá uma repudiável escolha de Sofia: trabalhar (sem necessariamente repousar) ou repousar (sem necessariamente trabalhar).

Não cheguemos a isto.

São Paulo, 22.10.2020.

1 E, para mais, na 4ª consideranda, lê-se ainda que “[a] melhoria da segurança, da higiene e de saúde dos trabalhadores no trabalho constitui um objectivo que não se pode subordinar a considerações de ordem puramente económica” (g.n.).

PROJETO DE LEI No 21/2020 E A REGULAÇÃO DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL (I.A.) NO BRASIL

Oscar Krost

Há décadas convivemos com a ciência computacional, cujo avanço se estende pelas mais variadas áreas da vida, despertando distintos sentimentos nas pessoas: da devoção à ojeriza, do medo à dependência. Dentre os aspectos mais desenvolvidos até o momento encontra-se a Inteligência Artificial (I.A.), produzindo debates e despertando a atenção, inclusive do Poder Legislativo brasileiro.

Nos primeiros meses de 2020, foi apresentado oProjeto de Lei n^o 21/2020 na Câmara, de autoria do Deputado Eduardo Bismarck (PDT/CE), encontrando-se na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, desde 12.02.2020.¹Segundo justificativa apresentada, a I.A. “está transformando sociedades, setores econômicos e o mundo do trabalho”, a ponto de sua expansão se mostrar inevitável. Menciona “programas ou máquinas de computador que podem executar tarefas que normalmente exigem a inteligência humana”.²

Refere, ainda, a apresentação, no primeiro semestre de 2019, pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) de um documento no qual foram enunciados os Princípios éticos para a administração responsável de I.A., firmado por 42 países, dentre os quais o Brasil. Por fim, assume o compromisso de desenvolver uma abordagem da tecnologia centrada no ser humano e voltada para a inovação, produtividade e sustentabilidade, melhoria no bem-estar das pessoas e invoca a necessidade de capacitação e de proteção de dados, nos termos da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n^o 13.709/18).³

As intenções do Legislador são coerentes tanto com os anseios da sociedade, quanto com o projeto de Estado Democrático de Direito estabelecidos na Constituição. Contudo, faz-se essencial uma leitura atenta do texto, avaliando de modo pormenorizado se há uma adequação entre meios e fins.

O art. 1^o apresenta como objetivo da norma estabelecer princípios, direitos, deveres e instrumentos de governança para o uso da I.A. no país, bem como determinar diretrizes de atuação do Poder Público, em todas as esferas, e dos particulares, assim também considerados os entes não dotados de personalidade jurídica.

A redação contempla não apenas as regras jurídicas, espécie normativa que permite, proíbe ou promove, mas também Princípios, assim considerados os mandamentos de otimização, na conhecida definição de Robert Alexy. Evidencia a estruturação de um microssistema aberto, propositalmente incompleto, com hipóteses não taxativas, voltadas a pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou privado, ainda que não dotadas de personalidade perante o Direito. Em tese, não haveria sujeitos fora do campo de incidência da lei dentro do território nacional.

I.A. é conhecimento em forma de tecnologia, “bem” imaterial, intangível e não palpável. Ao contrário de coisas físicas e materiais, não se submetem à dimensão territorial, operando por todo o planeta sem observar fronteiras geopolíticas. Diante de tal realidade, a ausência de menção expressa sobre países, sujeitos e capitais estrangeiros significa que o Legislador não os diferencia dos nacionais ou apenas que os esqueceu? Existiria, por hipótese, alguma imunidade de jurisdição ou de aplicação legal para sujeitos não brasileiros? Eis alguns pontos para amadurecimento no curso da tramitação do Projeto de Lei.

No art. 2^o são definidos alguns conceitos-chave para a compreensão da matéria, a saber: “sistema de I.A.”, “ciclo de vida do sistema de I.A.”, “conhecimento em I.A.”, “agentes de I.A.”, “partes interessadas” e “relatório de impacto de I.A.”.

“Sistema de I.A.” é o sistema baseado em processo computacional capaz de realizar previsões/recomendações ou “tomar decisões” para um determinado objetivo (inciso I). O ato decisório corresponde àquele que influencia ambientes “reais ou virtuais”.

“Ciclo de vida do sistema de I.A.” são as fases de planejamento, desenvolvimento e implantação do sistema (inciso II). Abrange, também, a coleta e monitoramento de dados.

Por “conhecimento em I.A.” tem-se as habilidades e os recursos para conceber, gerir, entender e participar do funcionamento do sistema (inciso III) . Alcança códigos, algoritmos, pesquisas, treinamentos, governança e “melhores práticas”.

“Agentes de I.A.” são pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, bem como entes despersonalizados (inciso IV). Dividem-se em “agentes de desenvolvimento”, responsáveis pelo planejamento/design, coleta/processamento de dados, construção de modelo, verificação/validação ou implantação do sistema (alínea “a”) e “de operação”, incumbidos das fases de monitoramento e de operação (alínea “b”).

“Partes interessadas” correspondem aos envolvidos ou atingidos pelo sistema, direta ou indiretamente (inciso V). Afeta, de modo expresso, os “agentes de I.A.”

O “relatório de impacto de I.A.” representa a documentação dos “agentes de I.A.”, contendo a descrição do ciclo de vida do sistema (inciso VI). Deve prever medidas, salvaguardas e mecanismos de gerenciamento e de mitigação de riscos de cada fase, levando em conta fatores como segurança e privacidade.

Por se tratar de matéria eminentemente técnica, a um leitor leigo ou iniciante no tema, os conceitos em questão mostram-se compreensíveis, embora possam deixar dúvidas em relação ao alcance e à taxatividade. Merece particular atenção a expressão “tomada de decisões” utilizada na definição de “sistema de I.A.”. Decidir é ato volitivo, inerente à pessoa física, optar entre duas ou mais possibilidades disponíveis. Mesmo pessoas jurídicas, quando escolhem, assim o fazem por intermédio de pessoas naturais habilitadas com poderes para tanto.

Portanto, demonstra dubiedade a redação do texto. A definição sobre o acolhimento ou não de previsões apresentadas pela I.A. sempre caberá a um responsável pela operação/manejo do sistema. Ferramentas jamais serão protagonistas da ação. Quando muito, servem de apoio a alguém, no caso o sujeito ativo da prática. Do contrário, se constatada inconsistência, problema ou controvérsia, caberia responsabilizar algo e não alguém?

O art. 3^o determina que na interpretação da lei devem ser considerados não só os fundamentos, objetivos e princípios nela estabelecidos, mas também a relevância da I.A. para a inovação, aumento da competitividade, crescimento econômico sustentável/inclusivo e promoção do desenvolvimento humano/social. Propõe critérios hermenêuticos de ponderação entre meios e fins, indicando possibilidades e justificativas a amparar o emprego da tecnologia aos Operadores do Direito e destinatários da regra. Contrario sensu, acaba definindo objetivos e usos indesejáveis e proibidos.

No art. 4^oconstam como fundamentos sobre o uso da I.A. o desenvolvimento tecnológico e inovação (inciso I), livres iniciativa e concorrência (inciso II), respeito aos direitos humanos e aos valores democráticos (inciso III), igualdade, não discriminação, pluralidade e o respeito aos direitos trabalhistas (inciso IV) e privacidade/proteção de dados (inciso V). Arrola hipóteses exemplificativas, reproduzindo, em apertada síntese, trechos da Constituição (preâmbulo e arts. 3^o, inciso IV, 4^o, inciso II, 5^o, incisos X, XXIX e XLI, 7^{o ,}e, caput e inciso XXXVI, 170).

Reafirma os fundamentos da responsabilidade civil e do regular exercício de direito consagrados no Código Civil (arts. 186, 187, 422, 927, 931 e 942). Eventual desvirtuamento no uso da tecnologia dá ensejo à responsabilização de quem o der causa. Faz lembrar, ainda, em sedes trabalhista e consumeirista, a responsabilidade objetiva do empregador, fabricante, produtor, construtor e importador pelos riscos do negócio ou do produto/serviço (arts. 2^o, caput, da CLT, e 12, caput, da Lei 8.078/90 – o Código de Defesa do Consumidor).

A cada artigo examinado, mais evidente se percebe a formação de um microssistema normativo aberto. Os institutos e conceitos se comunicam explícita ou implicitamente com a Constituição e com demais diplomas legais. Entretanto, tamanha fluidez, se não dosada, pode ser tão prejudicial à concretização das propostas apresentadas quanto o excesso de rigidez.

O que significa respeito aos valores democráticos ou aos Direitos Trabalhistas? E livres iniciativa ou concorrência? Alguns destes elementos costumam ocupar posições opostas em situações reais e não raramente entram em rota de colisão. O Legislador pode até optar por não descrever condutas em detalhes, evitando a desatualização do texto. Contudo, tem-se por prudente proceder à regulamentação posterior, haja vista vivemos em um país de tradição jurídica romano-germânica, no qual a lei ainda é a principal fonte de Direito.

A Constituição, neste particular, assegura que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (Princípio da Legalidade, art. 5^o, inciso II). Tamanha abstração do sistema pode reduzi-lo a mais uma norma programática, de mera recomendação, ao invés de um legítimo regramento de aplicação cogente.

No art. 5^osão enunciados os objetivos do uso da I.A. no país: pesquisa e desenvolvimento da própria I.A. “ética e livre de preconceitos” (inciso I), competitividade e aumento de produtividade, bem como da melhoria dos serviços públicos (inciso II), crescimento inclusivo, bem-estar da sociedade e redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), medidas para reforçar a capacidade humana e preparar a transformação do mercado de trabalho conforme a I.A. for implantada (inciso IV) e cooperação internacional com o compartilhamento de conhecimento e adesão a padrões globais, a fim de permitir a interoperabilidade dos sistemas (inciso V).

Mais uma vez são recordados os valores e promessas constitucionais, de modo amplo e genérico. Difícil afastar a impressão de estar-se diante de um remake de um filme clássico já assitido repetidas vezes, mas agora com matizes renovadas. Algo como “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (…) proteção em face da automação, na forma da lei” (art. 7^o, caput, e inciso XXVII da Constituição). Em tese, e somente no plano das ideias, coerente e perfeito.

O art. 6^oenuncia os Princípios para o uso responsável da I.A. no Brasil, explicando cada um. Faz referência aos objetivos da tecnologia, em rol exemplificativo, não excluindo outros estabelecidos no Direito pátrio ou mesmo Internacional, acaso internalizados (parágrafo único). São eles: finalidade (inciso I), centralidade no ser humano (inciso II), não discirminação (inciso III), transparência e explicabilidade (inciso IV), segurança (inciso V) e responsabilização/prestação de contas (inciso VI).

A finalidade recai sobre a busca por resultados benéficos às pessoas e ao planeta, aumentando a capacidade humana, reduzindo desigualdades e promovendo o desenvolvimento sustentável. A centralidade do ser humano significa o resepeito à dignidade da pessoa, intimidade, proteção de dados e direitos trabalhistas. A não discriminação quer dizer a vedação de uso para fins discriminatórios, ilícitos ou abusivos.

A transparência e a explicabilidade dizem respeito à utilização e funcionamento dos sistemas da I.A., além de divulgação responsável do conhecimento. Em todo os casos, são assegurados os segredos comercial e industrial, além da conscientização sobre o manejo, inclusive no ambiente de trabalho.

A segurança corresponde ao emprego de medidas técnicas e administrativas, compatíveis com os padrões internacionais, a fim de viabilizar a funcionalidade e gerenciamento de riscos, garantindo a rastreabilidade de processos de decisões tomadas. A responsabilização e prestação de contas consagra a demonstração dos agentes de I.A. da observância de regras e medidas eficientes ao bom funcionamento dos sistemas.

No art. 7^osão estabelecidos os direitos dos interessados, em âmbito público e privado: ciência da instituição responsável pelo sistema (inciso I), acesso a informações sobre critérios e procedimentos que possam lhes afetar de modo adverso, respeitados os segredos comercial e industrial (inciso II) e acesso a informações sobre uso de dados sensíveis, nos termos da Lei n^o 13.709/18 (LGPD), art. 5^o, inciso II (inciso III).

Os direitos mencionados não prejudicam o disposto no art. 20 da Lei n^o 13.709/18 (LGPD) (§1º), podendo ser exercidos a qualquer momento. Para tanto, basta a apresentação de requerimento à instituição responsável pelo sistema ou aos agentes de I.A., observadas as respectivas funções (§2º)

É garantida pelo art. 8^oa defesa de direitos dos interessados na esfera judicial – individual e coletivamente -, conforme legislação atinente aos instrumentos de tutela. A referência diz respeito a ferramentas existentes e manejadas largamente, a exemplo da Ação Popular e da Ação Civil Pública, de modo a prevalecer o Direito de Acesso ao Judiciário de forma ampla e facilitada.

Por sua vez, no art. 9^o são arrolados os deveres dos agentes de I.A. em sintonia com valores e Princípios descritos. Impõe a divulgação pública da instituição responsável pelo estabelecimento do sistema (inciso I), o fornecimento de informações sobre critérios e procedimentos, fazendo menção ao art. 7^o, inciso II (inciso II), a garantia de que os dados utilizados pelo sistema observem a Lei n^o 13.709/18(LGPD) (inciso III), implantação do sistema apenas após a avaliação adequada de seus objetivos, benefícios e riscos, em cada fase e, acaso responsável por ele, seu encerramento quando o controle humano não for mais possível (inciso IV). Devida, ainda, uma resposta, nos termos da lei, pelas decisões tomadas pelo sistema (inciso V) e a proteção contínua contra ameaças cibernéticas (inciso VI). A tutela à violação cabe aos agentes de desenvolvimento e de operação, observadas as respectivas funções.

O art. 10 estabelece diretrizes para atuação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ao deixar de mencionar hierarquia ou divisão de competências, adotado um critério sistemático de interpretação, conclui-se ser um agir concorrente, nos termos da Constituição. Contudo, por se tratar de matéria que supera os limites geográficos regionais, recomendável uma normativa uniforme para todo o país.

As diretrizes, em linhas gerais, consistiriam em investimentos públicos e privados em pesquisa e desenvolvimento de I.A. (inciso I), ambiente favorável à implantação dos sistemas, com adaptação de estruturas políticas e legislativas para a adoção de novas tecnologias (inciso II), interoperabilidade tecnológica dos sistemas utilizados pelo Poder Público entre Poderes e entes federados (inciso III), adoção preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres (inciso IV), capacitação humana e preparação para o mercado de trabalho (inciso V) e mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, participativa e democrática, envolvendo governo, setor empresarial, sociedade civil e comunidade acadêmica.

A estrutura quadripartite oportuniza a diversidade e enriquece o diálogo. Contudo, inegável haver a falha de “paralelismo” ao se garantir representação dos setores público e privado, mas não dos sujeitos responsáveis e afetados pela produção. O assento dos capitais econômico e cognitivo não possui correspondência do lado dos trabalhadores. Além disso, sociedade civil é conceito amplo e abstrato, podendo seu mandatário ser escolhido por qualquer critério, inclusive nenhum. Sem dúvida, tem-se alguns pontos à reflexão, debate e aperfeiçoamento na proposta.

O art. 11 permite a atuação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, diretamente ou por autarquias e fundações, como agentes de desenvolvimento e operação de sistemas. Em qualquer hipótese, observarão as mesmas regras do setor privado. Notória a incongruência do texto com os objetivos e fins da I.A. até então anunciados. O agir do Poder Público seguindo os mesmos parâmetros da iniciativa privada consagra uma ideia de disputa e concorrência, contrária aos ideias de auxílio e colaboração. Parece outro remake, desta vez da “exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, sujeitando-se “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” (art. 173, caput, e §1º, inciso II, da Constituição).

Mostra-se mais adequado às intenções do Constituinte tratar a I.A. como questão de interesse público, passível de criação, desenvolvimento e disseminação pelos particulares, observados limites específicos. Algo como a saúde e a educação nacionais, após 1988 (arts. 196, 199, 295 e 209 da Constituição).

Pelo art. 12 é imposto ao Poder Público o dever de adotar sistemas de I.A. na Administração e na prestação de seus serviços, visando à eficiência e redução de custos. Eficiência é fazer mais com menos ou melhor com iguais recursos. Trata-se de um dos Princípios do art. 37 da Constituição ao lado da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade. Diante desta realidade, desnecessário reafirmar o interesse em reduzir despesas, tendo em vista que o equilíbrio das públicas não pode se igualar ou sobrepor sobre a busca do bem comum. A “reserva do possível” estabelecida nestes moldes deslegitima a iniciativa legiferante, enfraquece a norma e induz a seu descumprimento.

Deverão ser promovidas a gestão estratégica e orientações quanto ao uso transparente e ético do sistema de I.A. no setor público (parágrafo único). Embora cautela nunca seja demais, aqui se encontra em excesso, bem como em contradição com o artigo anterior. Naquele, as regras aplicáveis devem ser as mesmas aos sujeitos de Direito Público e Privado, porém a imposição de transparência e ética direciona-se apenas ao Estado. Por lógica e coerência, a responsabilidade alcança também o setor privado, em virtude dos valores e Princípios enunciados na própria norma. A fim de evitar controrvérsia desnecessárias, cabe uma melhora na redação do texto, no aspecto.

O art. 13 faculta à União, Estados, Distrito Federal e Municípios solicitar aos agentes do sistema, quando pertinente, a publicação de relatórios de impacto de I.A. Permite, ainda, que recomendem a adoção de padrões e de boas práticas para implantação e operação. Aqui percebe-se que embora haja igualdade de condições entre o setor público e o privado, o Legislador reservou àquele um ônus extra, de acompanhamento e fiscalização. Estivéssemos tratando de um campo de colaboração e auxílio, nenhum problema haveria, ao contrário de um âmbito concorrencial e competitivo. É preciso deixar claro “a quem” e “ao que” serve a I.A., sob risco de não sairmos do campo discursivo.

Pelo art. 14 é reafirmado o compromisso do Estado no cumprimento de seu dever constitucional de prestar serviços públicos, pela manutenção e desenvolvimento do ensino, em todos os níveis. Para tanto, deve promover a capacitação integral e outras práticas educacionais de uso confiável e responsável dos sistemas de I.A., assim entendido como ferramenta para o exercício da cidadania, avanço científico e desenvolvimento tecnológico. A capacitação inclui práticas pedagógicas inovadoras e a ressignificação dos processos de formação de professores e atividades em sala de aula, bem como ferramenta pedagógica em sala de aula (parágrafo único).

O art. 15 estabelece caber ao Poder Público, em conjunto com agentes de I.A., sociedade civil e setor empresarial formular e fomentar estudos/planos para promover a capacitação humana e para definição de boas práticas para o desenvolvimento ético e responsável do sistema de I.A. no país. Renova-se a crítica feita ao art. 10, com a agravante de que a parceria não levou em conta, no art. 15, a comunidade acadêmica. A responsabilidade é do Poder Público, mas a limitação de sujeitos envolvidos traduz um silêncio eloquente. O art. 16 estabelece a vacância de 30 dias da lei, entre a publicação e a entrada em vigor, lapso questionável, por atingir situações existentes e delinear outras tantas ainda porvir, o que abrange disposições vigentes em outros países. A regra tem aplicação aos fatos ocorridos em território nacional, porém em momento algum trata expressamente dos sujeitos estrangeiros, como alertado no comentário ao art. 1^o.

Em linhas gerais, o projeto apresenta pontos positivos, como estabelecer, de modo enfático, o viés principiológico do microssistema, ancorado na Constituição e em normativas internacionais. De outro lado, causa preocupação a referência ao mercado e aos direitos trabalhistas sem que os sujeitos subordinados ou os respectivos órgãos de classe tenham voz assegurada em instâncias deliberativas, ao contrário da comunidade acadêmica, sociedade civil e empresariado.

Máquinas e ferramentas são produtos da mente humana e, como tal, carregam suas cargas “genética” e espiritual, com anjos e demônios. Com a I.A. não se faz diferente, pois os programas refletem a visão de mundo do programador, seguindo diretrizes e parâmetros. Essencial não perder de vista que criador e criatura, como no clássico “Frankenstein”, de Mary Shelley, jamais se separam por completo. O banco de dados é alimentado e padronizado com objetivos próprios e definidos.

Tome o rumo que o Projeto de Lei tomar, assim como o reconhecimento, implantação e desenvolvimento da I.A. no Brasil, não se pode perder de vista estar-se diante de um fenômeno transnacional e de volatilidade sem precedentes, portanto, de difícil regulação pelo Direito. Como afirmado recentemente em comentário sobre a Lei n^o 13.709/18 (LGPD), conhecimento, poder e violência representam muito em termos de força e possibilidades. Portanto, essencial se fazerem acompanhar de deveres e responsabilidades,⁴ o que só pode ser alcançado por meio de profundo debate com todos os interessados, direta e indiretamente, na matéria, integrantes da sociedade civil.

1 Informação disponível em <https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2236340>. Acesso em: 12 out. 2020.

2 Folha 07 do relatório parlamentar, disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1853928>. Acesso em: 12 out. 2020.

3 Relatório parlamentar.

4 KROST, Oscar. Prometeu acorrentado, LGPD e o Direito do Trabalho, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2020/09/15/prometeu-acorrentado-lgpd-e-o-direito-do-trabalho/>. Acesso em: 12 out. 2020.

APLICATIVO DE TRANSPORTE – RELAÇÃO DE EMPREGO: DECISÃO 374 DA CORTE DE CASSAÇÃO, SALA SOCIAL, FRANÇA

Rafael da Silva Marques – Juiz do Trabalho (TRT4) e Membro da AJD (Associação Juízes para a Democracia)

Recentemente foi publicada (04 de março de 2020), pela Corte de Cassação da França^², uma decisão a respeito da existência ou não de relação de emprego entre um condutor e um aplicativo de transporte. No arrazoado, a dita Corte repete e dispõe como legalmente justificada a sentença da Corte de Apelação. É interessante perceber a forma como a Corte de Cassação trata da questão. Ela efetivamente analisa a matéria que lhe foi devolvida, fazendo, antes, um resumo dos argumentos do recurso, no caso da empresa de aplicativo, para, após, decidir, concluindo, no caso, como acertada a decisão da Corte de Apelação.

A demanda envolve um condutor autônomo (chauffeur VTC) que apresenta, em primeiro grau (jurisdition prud´homale), pedido de vínculo de emprego com uma plataforma de transporte (UBER), alegando entre outras coisas, trabalho subordinado e requerendo a condição de trabalhador assalariado e suas consequências além das indenizações por rompimento do pacto. A empresa defende-se aduzindo não se tratar, conforme pacto contratual, de relação de emprego, mas sim de trabalho autônomo, sem qualquer vínculo de sujeição, pois que não estava o trabalhador sujeito as ordens, podendo, a seu critério, conectar-se ao aplicativo e trabalhar. Aduz ainda, que não lhe era exigida a exclusividade e que poderia ele recusar corridas. Mostra que o condutor tinha registro junto à autoridade competente como trabalhador por conta própria e que poderia atender clientes também de forma privada fora dos aplicativos.

A decisão da Corte de Apelação, reconhecendo o vínculo de emprego, encaminha o processo para que o primeiro grau de jurisdição (conseil de prud´hommes) analise as demais questões, entre elas salários, indenizações pela despedida e etc. O dito conselho havia decidido tratar-se de relação comercial e não de emprego, decisão esta reformada pela Corte de Apelação, com recurso à Corte de Cassação.

No caso, para este breve texto, apenas serão mencionados os argumentos da Corte de Cassação. Para esta, confirmando a decisão da Corte de Apelação, o laço de subordinação dá-se pelo fato de se laborar sobre a autoridade de outrem, recebendo ordens quer diretas quer por diretivas, além do controle na execução do trabalho e do poder disciplinar.

No caso sob análise o condutor trabalhou de forma subordinada. Isso porque estava integrado a um serviço de transporte criado e administrado/organizado exclusivamente pela UBER, serviço este que não existe no mundo vivido, salvo pelo aplicativo. Acrescentam os julgadores que o trabalhador não possuía clientela e não fixava o preço pelo seu trabalho ou as condições de prestação laboral. Soma-se a isso o fato de o itinerário não ser de escolha do condutor, e que o percurso ou destino final não era de conhecimento dele, ao menos até a chegada do passageiro (cliente) no veículo. Para a Corte de Cassação este fato não permitia tivesse ele liberdade de escolha. Ainda, o fato de a empresa poder deixar o trabalhador desconectado após três recusas, anulações ou reclamações comprova que o trabalho era subordinado, sujeito às ordens e diretivas do aplicativo, que controlava a execução e que, ao contrário do que defende a empresa, evidencia o poder punitivo, típico da relação empregado/empregador. Por fim, informa que em nada altera o fato de o trabalhador poder estar desconectado pois que em se conectando, tem limites a recusas, caso típico de sujeição às demandas do aplicativo, permanecendo, assim, à disposição dele (no caso da UBER).

Para reforçar, na nota explicativa sobre a decisão^³ consta que pela jurisprudência estabelecida, a relação de emprego independe da vontade das partes ou do nome dado ao pacto havido entre elas, mas das condições de fato em que foi exercida. Soma-se a isso que desde 13 de novembro de 1996 a Corte de Cassação (pourvoi n° 94-13.187, Bull. V n° 386) tem jurisprudência no sentido de que a relação de subordinação, como aliás já foi dito antes, está caracterizada pela execução de um trabalho sob a autoridade de um empregador que tem o poder de dar as ordens e as diretivas, de controlar a execução e punir os erros de seu subordinado e que o trabalho no seio de um serviço organizado pode constituir um indício do laço de subordinação, isso quando o empregador determina unilateralmente as condições de execução do trabalho. Com base nestes conceitos e como se pode ver, a já citada autoridade judiciária francesa não pode afastar-se de reconhecer como de emprego a relação entre o condutor e a UBER.

Na mesma nota explicativa consta, ainda, e vale a pena reproduzir que “em efeito, o critério do laço de subordinação se decompõe em três elementos:

– o poder de dar as instruções;

– o poder de controlar as instruções dadas (execução);

– o poder de sancionar o desrespeito das instruções dadas.

Quanto ao trabalho independente, ele se caracteriza pelos elementos seguintes: a possibilidade de constituir clientela própria, a liberdade de fixar as tarifas, a liberdade de fixar as condições de execução da prestação do serviço”^⁴.

Consta do mesmo documento, ainda, que a Corte de Apelação constatou que o trabalhador: a) integrou um serviço de prestação de transporte criado e inteiramente organizado pela UBER e que não existe, salvo graças ao aplicativo e que, por isso, a clientela não é própria do trabalhador, sem que pudesse fixar livremente as tarifas ou condições de trabalho; b) teve a si imposto um itinerário particular sem que tivesse a possibilidade de livre escolha e para o qual os descontos tarifários são aplicados se não segue este itinerário; c) não lhe é, as vezes, disponibilizado o destino final da corrida, o que impede a livre escolha, como seria o caso de um condutor independente; e d) pode ser desconectado temporariamente pela sociedade a partir da terceira recusa, podendo perder, além disso, o acesso à sua conta em caso de ultrapassar certo número de cancelamentos de corridas ou receber sinais de comportamento problemático.

Por fim a nota faz referência que na França, ao contrário de outros países europeus onde há um tipo de contrato intermediário entre o de emprego e o independente (Inglaterra “workers” e Itália “collaborazione coordinata e continuativa”, “collaborazione a progetto”), há apenas dois tipos de contrato o independente e o de emprego. Aqui recomendo a leitura do relatório da conselheira Marie-Anne Valéry^⁵.

A decisão francesa faz valer conceitos de subordinação estrutural e sujeição às ordens organizacionais, nos exatos termos do artigo 6º, parágrafo único, da CLT^⁶. Demonstra, igualmente, que, ao contrário do que se pode entender, os “ganchos”, são prova do poder hierárquico, organizacional e punitivo, típicos da relação de emprego. Chama atenção, ainda, o fato de a decisão tratar do tempo de trabalho e conexão. Não é o fato de o trabalhador escolher quando se conectar que afasta o vínculo. Ao contrário, o que o confirma é que uma vez conectado tem limitadas recusas, estando, portanto, à disposição da estrutura UBER.

Esta decisão é importante. Confirma que ainda seguem vivos os conceitos de subordinação direta e estrutural/reticular e que não basta simples contrato para a afastar o laço subordinativo. O que conta, como se pode bem ver na decisão, é que a prestação do trabalho ocorre sob as ordens de outrem, quer diretas quer por diretivas, caso em que a empresa mantém, também, o poder organizacional e punitivo de trabalhador que uma vez conectado, está a sua disposição.

1 https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/374_4_44522.html acesso 04 de agosto de 2020, às 13h30min. A decisão consta em línngua francesa. Há, contudo, no próprio link da Corte de Cassação a opção de leitura nas línguas inglesa e espanhola.

2 Mais alta jurisdição dentro da ordem judiciária francesa. https://www.courdecassation.fr/ – acesso 05 de agosto de 2020, às 11h24min.

3 https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/notes_explicatives_7002/relative_arret_44525.html – acesso 04 de agosto de 2020, às 22h05min. Assim como a sentença a nota explicativa está disponível nas línguas inglesa e espanhola.

4 Tradução livre.

5 https://www.courdecassation.fr/IMG/20200304_rapport_ano_19-13.316.pdf – acesso 05 de agosto de 2020, às 11h22min. O relatório é verdadeiramente informativo e extenso.

6 Art. 6^o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

PROMETEU ACORRENTADO, LGPD E O DIREITO DO TRABALHO

Oscar Krost

“Prometeu acorrentado” é um clássico da dramaturgia universal, escrito por Ésquilo, entre 462 e 459 a. C., na Grécia. Conta a história do titã Prometeu, um “proto-deus”,¹ filho de Jápeto, que decide roubar o fogo divino do monte Olimpo e levá-lo aos homens, que habitavam a terra. Acaba descoberto por Zeus e recebe como punição o acorrentamento a um rochedo, onde diariamente tem seu fígado devorado por uma ave. À noite, o órgão se regenera, aguardando o próximo ataque.

Como todo texto, “Prometeu acorrentado” dá ensejo a múltiplas interpretações. A mais difundida considera o fogo uma fonte de luz e de conhecimento, enquanto que a punição representa a consequência pela busca do saber. Não existiria aprendizagem sem dor, sendo as trevas e a ignorância estados seguros.² Quem estiver disposto a superá-los, sujeitar-se-á aos riscos decorrentes da elevação a níveis superiores e divinos.³

Mas o que um escrito com quase 2.500 anos pode acrescentar ao entendimento sobre a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados, n^o 13.709/18)⁴
e ao Direito do Trabalho?

Muito mais do que se pode imaginar. No afã de conhecer o texto, somos levados a desprezar o contexto. No primeiro as coisas são descritas, mas apenas no segundo efetivamente ocorre a interação entre elas, enquanto coisas, ações ou seres, de modo dinâmico e vivo.

Analisemos o “fogo dos deuses” como uma espécie de “dado” e Prometeu como alguém que empreende (emprega) ou é “empreendido” (empregado), em uma trama desenvolvida em meio à subsistência no Mercado. A tragédia alcança maior relevância, diante dos dilemas enfrentados na sociedade atual, em que raros são os exemplos de pessoas livres do desafio de lidar com o manejo de dados próprios ou de terceiros.

Não à toa, Milton Santos chamou a 3^a fase da Revolução Industrial, iniciada na década de 1970 e marcada pelo avanço da microinformática e da transmissão de dados de modo instantâneo, de Revolução Técnico-Científica Informacional.⁵ Mais do que novas máquinas, matérias-primas e combustíveis, como nas etapas anteriores, o mundo se viu diante da produção e da circulação de riquezas imateriais em uma fração de segundos.

Fica evidente o quanto o conhecimento e a informação significam poder, na Grécia Antiga, no Brasil atual e em qualquer lugar ou tempo. Como tal, os direitos de acesso, de uso e de guarda de dados devem vir acompanhados de deveres e de responsabilidades. A novidade da LGPD, mesmo diante da proteção à intimidade/privacidade assegurada na Declaração Universal dos Direitos Humanos⁶ e na Constituição brasileira,⁷ recai sobre o tratamento pormenorizado da matéria, afastando qualquer interpretação sobre tratar-se de mera norma programática.

Desta forma, é de suma importância lembrar que informações não são elementos acessórios a direitos de personalidade, mas a representação perante o mundo dos próprios titulares destes direitos. Sob qualquer perspectiva que se analise a questão, não há como prevalecer uma visão de mundo em que as pessoas sejam tratadas como números, recursos humanos ou variáveis, por se constituírem o fim maior do ordenamento jurídico, jamais um meio.

Tão inegável quanto o interesse econômico jacente à edição da norma, devem ser os olhares humanizado e humanizante em sua concretização. Pertinente recordar a lição de Henri Dominique Lacordaire (1802-1861), no sentido de que “entre os fortes e fracos, entre ricos e pobres, entre senhor e servo é a liberdade que oprime e a lei que liberta“.

Não devemos devotar à LGPD o dogma da completude. Por mais cauteloso que tenha procurado ser o Legislador, lacunas e ambiguidades sempre existirão em qualquer norma, não por falhas técnicas, mas pela dinâmica da vida, fruto da dialética e da constante evolução das sociedades, principalmente em “tempos velozes” como aqueles em que vivemos.

Se no mundo globalizado, em que algumas empresas possuem lucros superiores ao Produto Interno Bruto (PIB) de algumas das principais economias nacionais,⁸ as pessoas físicas devem ter seus dados protegidos, maior tutela ainda demandam quando se encontram em situação de “oferecimento à venda” de sua força de trabalho a quem detém não só os meios de produção, mas de informação.

Poucas vezes a desigualdade material entre os ocupantes dos polos da relação de emprego se faz tão manifesta. Neste panorama, para além de expor os sentidos possíveis de cada um dos artigos da LGPD, prática útil, porém arriscada diante da cultura de mudanças legislativas no Brasil dos últimos meses, propõe-se apresentar três crivos, úteis a guiar o intérprete em situações dúbias entre múltiplos sentidos de cada disposição:

compatibilidade com os Princípios do Direito do Trabalho: entre duas ou mais possibilidades hermenêuticas dos dispositivos da nova lei, devemos adotar aquela que se alinhe de forma ótima aos Princípios da Proteção e projeções (in dubio pro operario, aplicação da regra mais favorável e da condição mais benéfica), da Irrenunciabilidade, da Continuidade e da Primazia da Realidade, rol meramente exemplificativo. Entendimento em contrário desconsidera a centralidade da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa para o Estado Democrático de Direito instituído no país,

horizontalidade dos Direitos Fundamentais: embora os Direitos Fundamentais tenham sido gestados para prevenir excessos do Estado em relação aos cidadãos (eficácia vertical), pela evolução histórica causadora de mudanças sociais, políticas, culturais e econômicas em todos os campos da vida, também passaram a proteger os cidadãos entre si, em suas relações privadas (eficácia horizontal), inclusive em sede laboral.¹A fundamentalidade dos Direitos Fundamentais, com o perdão do pleonasmo, deve ser a tônica em matéria de proteção de dados dos trabalhadores.

Princípio da Proporcionalidade: “nada em excesso” é uma máxima grega contemporânea de Prometeu, inscrita no templo de Apólo, na cidade de Delfos.¹ Enfatiza a importância do cuidado e da medida no agir. A proporcionalidade em forma de Princípio não apenas pode, como deve ser entendida sob 03 vertentes: Princípio da Conformidade ou da adequação de meios, Princípio da Necessidade e Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito.¹ Em caso de dúvida, observe-se a via de menor potencial ofensivo e de pertinência, algo semelhante à legítima-defesa para o Direito Penal.

Diante do exposto, fica facilitada a leitura da LGPD propriamente dita. Iniciemos de modo incomum, pelo penúltimo dispositivo, art. 64, redação bastante familiar¹³ e que prevê: “Os direitos e princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Novidade? Talvez, mas de menor monta a quem chegou até aqui, tendo acesso a avaliações e interpretações prévias. Afinal, conhecimento e informação são fontes de poder.

1 Sobre mais informações sobre os titãs, ver <https://pt.wikipedia.org/wiki/Tit%C3%A3#:~:text=Os%20tit%C3%A3s%20(masculino)%20e%20as,os%20gigantes%2C%20Tif%C3%A3o%20e%20%C3%93rion.>. Acesso em: 15 set. 2020.

2 Na internet podem ser encontrados diversos trabalhos sobre outros enfoques a respeito da peça de Ésquilo, a exemplo da leitura sobre a relação entre o fogo e a sociologia da produtividade acadêmica ou a ação discursiva nas relações de poder, disponíveis em <https://www.researchgate.net/publication/228635897_Prometeu_acorrentado_analise_sociologica_da_categoria_produtividade_e_as_condicoes_atuais_da_vida_academica> e <https://www.researchgate.net/publication/318835255_PROMETEU_ACORRENTADO_UMA_LEITURA_DISCURSIVA_DE_RELACOES_DE_PODER_E_RESISTENCIA>, respectivamente. Acesso em: 15 set. 2020.

3 Há diversas traduções do texto de “Prometeu acorrentado”, utilizando-se neste artigo o disponibilizado pela Oficina de Teatro em <https://oficinadeteatro.com/component/jdownloads/viewdownload/4-pecas-gregas-classicas/68-prometeu-acorrentado>. Acesso em: 15 set. 2020.

4 Inteiro teor da Lei n^o 13.709/18 disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm>. Acesso em: 15 set. 2020.

5 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 22^a Ed. Rio de Janeiro/São Paulo, Editora Record, 2012.

6 Art 12. Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Inteiro teor da Declaração Universal dos Direitos Humanos disponível em <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm>. Acesso em: 15 set. 2020.

7 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Constituição brasileira disponivel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm)>. Acesso em: 15 set. 2020.

8 Apenas a título de exemplo, o Brasil ocupa o 9^o lugar no ranking dos países com maior Produto Interno Bruto (PIB), sendo superado, em 2020, pelos lucros da empresa Apple, conforme veiculado em <https://www.dgabc.com.br/Noticia/3418831/descubra-quais-sao-as-10-maiores-economias-do-mundo-eua-lideram> e <https://www.poder360.com.br/economia/valor-de-mercado-da-apple-supera-pib-brasileiro-de-2019/#:~:text=A%20Apple%20alcan%C3%A7ou%20nesta%20semana,segundo%20dados%20do%20Banco%20Mundial>. Acesso em: 15 set. 2020.

9 Segundo Christiana D´Arc Damasceno Oliveira, “o papel da horizontalização é mais pujante nas relações trababalhistas, seara abundante em ofensas de diversas modalidades a direitos básicos, considerando o correlato caráter social e o desequilíbrio de forças entre os integrantes da relação de labuta, com destacada vulnerabilidade daquele que despende sua força de trabalho em favor de outrem.” (OLIVEIRA, Christiana D´Arc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporâneo: Efetividade dos Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana no Mundo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 308-309).

10 Sobre Delfos, ver <https://pt.wikipedia.org/wiki/Delfos>. Acesso em: 15 set. 2020.

11 STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

12 Informações obtidas em <https://oficinadeteatro.com/component/jdownloads/viewdownload/4-pecas-gregas-classicas/68-prometeu-acorrentado>. Acesso em: 15 set. 2020.

13 O art. 5º, §2º, da Constituição parece ter inspirado o art. 64 da LGPD, como se constata de sua leitura:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Constituição brasileira disponivel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm)>. Acesso em: 15 set. 2020.

PRECIFICANDO O DIREITO: A ERA DO ADVOGADO E DO JUIZ CONTADORES

José Eduardo Resende Chaves Júnior – Professor convidado do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) da UFMG Desembargador aposentado do TRT3, Membro, fundador e ex-Presidente do IPEATRA, Advogado

Marcelo José Ferlin D’Ambroso – Professor convidado da Pós-Graduação da UNOESC, UCS, UNISINOS, FEEVALE e FEMARGS, ex-Procurador do Trabalho, Membro, fundador, ex-Presidente e atual Vice-Presidente do IPEATRA, Desembargador do TRT4

1. A nova onda reformista pós reforma trabalhista

Os tempos que correm não parecem nada promissores. A reforma trabalhista, levada a efeito com uma série de potenciais defeitos no processo legislativo, com atecnias de toda ordem e que põe em consideração uma gama enorme de declarações de inconstitucionalidades e inconvencionalidades, suscita uma outra novidade: a liquidação dos pedidos da petição inicial.

A questão se coloca a partir da nova redação do art. 840, §1º, da CLT. Segundo alguns, a atual dicção da norma, ao mencionar o “valor do pedido”, impõe a necessidade de o advogado do trabalhador ‘precificar’ os pedidos.

O fundamento vende bem, a busca pela “moralização” da petição inicial trabalhista e o “resgate da ética” na advocacia laboral, “educando” o trabalhador para que peça apenas o que lhe é de direito e o seu patrono para moderar os pleitos em consonância da “verdade dos fatos”.

E assim, já começam a pipocar no País cursinhos de cálculos trabalhistas destinados a “ensinar” advogados a tornarem-se contadores e liquidantes de pedidos.

Mas qual é a verdade dos fatos? Essa nem mesmo o juiz que recebe a inicial sabe, pois só se estabelecerá com o trânsito em julgado da causa, após múltiplas análises que podem contemplar, eventualmente, uma terceira (TST) ou quarta (STF) reapreciação – ainda que nessas Cortes restrita à matéria de direito.

Já por aí se pode analisar que não é simples definir a suposta verdade dos fatos ou estimar o valor monetário de um direito. Na evolução histórica do processo até o estágio atual, contemplando múltiplas garantias às partes de contraditório, ampla defesa, ampla produção de prova, duplo grau de jurisdição, em busca de uma solução justa, o preço da segurança processual é a própria incerteza do direito até a estabilização do decidido com a formação da coisa julgada – neste sentido e não por acaso, o art. 944 do Código Civil dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano.

Logo, exigir que o advogado antecipe o valor do pedido, vale dizer, limitando-o como teto máximo do que se pode conseguir no processo, é de uma dupla violência: (i) com o trabalhador, que, prejudicado pelo empregador nos seus direitos, ainda terá de assumir o dever empresarial de documentar as relações de trabalho; e (ii) com o próprio advogado, cuja formação e dever processual é traduzir a narrativa fática para o processo – se alguma obrigação tivesse com números, certamente as faculdades ministrariam cadeiras de cálculos.

A matéria já foi vencida no processo civil, cujo art. 291 CPC tem dicção idêntica à do art. 840 CLT. Como exemplo, a Súmula 326 do STJ, em relação ao processo civil (no qual vigora a sucumbência recíproca), já estabeleceu que: “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

No processo do trabalho esse tipo de exigência é ainda mais inadequado, orientado que é pelo princípio da simplicidade e da informalidade, cujo conteúdo histórico do art. 840 nem a reforma trabalhista ousou retirar.

Por óbvio que a interpretação do dispositivo reformado é a de que será atribuído um valor à causa – e não a cada pedido! – por estimativa, que sintetize o petitum da inicial trabalhista, isto é, a soma dos pedidos que a caracterizam – cumulação de ações.

Opera em absoluta violação da garantia do devido processo legal a antecipação da fase própria da liquidação da sentença para o momento do ajuizamento da ação. Tal liquidação somente ocorre, antes do início da execução, mas após o esgotamento da cognição, da ampla produção de prova e ampla defesa, A necessidade de liquidação dos pedidos é matéria, pois, de lege ferenda apenas.

2. Violação do Direito Humano de Acesso à Justiça

Mas a lógica de quem defende a liquidação dos pedidos chega a ser, efetivamente perversa, na medida em que se exige tal liquidação com o intuito deliberado de limitar e até expungir parte do direito que vier a ser liquidado posteriormente.

Tal exigência induz clara inversão da ordem processual: ao invés de o direito ser definido após ampla produção de prova, o advogado, sem nenhuma certeza do que será provado e de qual a extensão da lesão, deve arriscar a valorar o pleito precipitadamente. E ao fazê-lo já tem sobre si e seu cliente uma espada de Dâmocles prestes a cravar, sobretudo considerando a sucumbência recíproca.

A tendência, pois, é de que os advogados passem a subvalorar os pedidos, ou seja, minorar as lesões dos direitos sociais com o compreensível temor de sofrer o revés da referida sucumbência recíproca. Aliás, várias notícias dão conta de condenações milionárias de trabalhadores em honorários advocatícios, sob tal justificativa, um claro recado para que as pessoas “pensem duas vezes antes de entrar com ação na Justiça do Trabalho”. Opera-se num plano de diminuir os conflitos processuais, sem uma contrapartida idônea de diminuição das lesões aos direitos dos trabalhadores.

Aliás, sobre número de ações, é importante desmistificar o discurso de que existem muitas ações na Justiça do Trabalho, pois o chamado demandismo não parece nem mesmo ser exclusividade da Justiça do Trabalho, tampouco filhote da tese da “litigância sem risco”. Primeiro, porquanto a justiça comum possui o número estratosférico de 100 milhões de processos, segundo, porque as estatísticas revelam que mais da metade dos processos trabalhistas demanda direitos rescisórios ordinários^¹, o que revela um panorama desolador de descumprimento em massa dos direitos trabalhistas mais básicos.

O número de processos trabalhistas ajuizados só no ano de 2016, segundo o último levantamento do programa Justiça em Números do CNJ, é muito alto sem dúvida, são 4.262.444 ações trabalhistas^². De qualquer forma, esses litígios representam tão somente 14,52% dos mais de 29 milhões de litígios novos no Judiciário brasileiro^³. Somente de casos novos criminais, foram judicializadas quase 3 milhões ações penais no país em 2016, segundo o último levantamento do CNJ^⁴.

Se imaginarmos que esse número assustador de ações que envolvem crimes – o mais grave delito social – aproxima-se do quantitativo de demandas trabalhistas, percebe-se que o país padece, na verdade, de uma enfermidade grave de desobediência massiva da lei. Nesse triste contexto comparativo percebe-se, então, que a litigância trabalhista, não é, relativamente, tão elevada como se imagina.

Há várias consequências gravíssimas nessa exigência de liquidação antecipada dos pedidos: (i) a violação do direito humano de acesso à Justiça, uma das garantias fundamentais do cidadão, que passa a depender de um contador para vindicar seu direito; (ii) a dupla violação do acesso à Justiça, com a subvaloração da lesão do direito; (iii), a injusta e ilícita transferência de obrigação essencial do empregador (quantificar e pagar o direito na constância da relação de trabalho) para o trabalhador e, que é também muito grave, (iv) a precificação do Direito.

O direito humano de acesso à justiça é contemplado nos chamados direitos civis e políticos fundamentais (de primeira geração), como garantia ao cidadão de cumprimento da ordem jurídica, obtendo do Estado os instrumentos adequados para fazer valer seus direitos, sob pena de retorno à lei de Trasímaco, do mais forte.

Em tempos de algoritmos capazes de prever resultados de processos, pode-se ter dimensão do que isto significa: liquidar um pedido na inicial é antecipar à empresa um custo; antecipado o custo, automaticamente se incorpora no cálculo contábil empresarial, com o provisionamento, o que representa o estímulo à violação do direito, pois, efetivamente, incorporado o custo do direito no balanço contábil, já se sabe quanto custará sua violação, fazendo com que, sopesado cumprimento e descumprimento, se opte pelo inadimplemento de condições de saúde e segurança do trabalhador.

Na verdade, a exigência de liquidação dos pedidos retira do processo o efeito preventivo correlato, uma vez que a incerteza do quantum condenatório faz com que a parte fique inibida de violar um direito ou mais compelida ao cumprimento da ordem jurídica, sob a possibilidade de responder na Justiça por sua conduta. Ao revés, a possibilidade de prever e monetizar o direito conduz à desnecessidade de sua observância e cumprimento.

E, com a monetização do direito, monetizam-se direitos humanos, pois os direitos sociais tutelados na Justiça do Trabalho integram o rol de direitos humanos (de segunda geração – os chamados DESC, direitos econômicos, sociais e culturais), o que traduz evidente violação ao PIDESC – Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em vigor, no Brasil, com o Decreto 591/92, quanto ao compromisso do País de impulsioná-los e não regredi-los.

Como se vê, a exigência de liquidação dos pedidos implica múltipla violação da ordem jurídica, desde a afronta direta ao art. 5º, XXXV, CR (acesso à justiça), até os art. 2º.1 e 2 do PIDESC^⁵, e a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, CR), pela antecipação indevida da fase de liquidação de sentença para o momento mesmo do ajuizamento da ação. Vulnera, ainda, a própria principiologia de informalidade e simplificação do processo do trabalho.

3. Conclusão

Precisamente aqui chega-se ao paradoxo de se o trabalhador ajuizar uma ação na Justiça Comum e não precisa liquidar pedidos, ao passo que, se ajuizar na Justiça do Trabalho, necessita quantificar o direito sonegado pelo empregador – este sim, detentor da obrigação primordial de registro, documentação e pagamento de direitos.

Mas o juiz que se guiar por uma gestão meramente quantitativista da jurisdição, preocupado em baixar números da Vara e até diminuir seu dever de julgar, e passar a exigir a liquidação dos pedidos da inicial trabalhista, vai acabar transmutando a Justiça do Trabalho paulatinamente a fazer as vezes de departamento de pessoal avançado de empresas grandes litigantes, que fazem mau uso do Poder Judiciário mediante litigiosidade programada, com a sonegação premeditada de direitos sociais.

E, nessa toada, a Justiça do Trabalho vais se distanciando de sua função de garante de direitos sociais. Advogados trabalhistas vão se transformando em contadores, encarregados de quantificar (para menos) lesões de direitos trabalhistas. Nesse ritmo o Direito do Trabalho torna-se mais número e menos Direito.

Com a reforma trabalhista, decisões imbuídas de evidente propósito simbólico, para propagar a ideia de rigor e repressão contra o “demandismo” trabalhista, fizeram-se notícia em toda a mídia. Penalização máxima do delito de demandar direitos trabalhistas, seja por articular pedidos em desacordo com a interpretação pessoal do juiz, seja pelo fato de o trabalhador não lograr provas suficientes a amparar sua pretensão.

Nesse sentido, a sucumbência específica, a vedação de compensação de honorários advocatícios, combinados com a tangibilidade dos créditos trabalhistas alimentares do trabalhador, da forma com que foram arquitetados na Lei 13.467/2017, aparece como forma iníqua de entrave, se interpretado fora da concepção jurídica do sistema de acesso à tutela judicial efetiva e justa. É evidente que o conceito de “litigância sem risco“, sobretudo quando envolve direitos fundamentais decorrentes do trabalho humano, é absolutamente incompossível com o de acesso à justiça, pelo menos com aquele que é fruto de toda a construção doutrinária universal. O risco, ao contrário, é uma noção que funciona justamente como empeço ao acesso.

O enfrentamento às aventuras processuais, aos abusos de toda ordem, revela-se muito mais adequado e consentâneo com o direito fundamental de acesso, não por mecanismos generalizantes de repressão, imputando a todos, culpados e inocentes, os excessos e desvios. Mais justa e razoável é via contrária, de identificação e penalização dos casos concretos, de acordo com os preceitos que prescrevem a atuação ética no processo. Nenhuma pena pode passar da pessoa do ofensor.

Vale observar ainda que a imposição de entraves econômicos ao acesso, continua a propiciar uma ‘litigância sem risco‘, pelo menos para os grandes demandados, que habitualmente sonegam direitos trabalhistas e somente correm o risco de pagar, depois de muitos e muitos anos, o que já deviam.

O sistema instituído pela reforma trabalhista, pior do que jogar a água suja da bacia dos excessos ao acesso à justiça junto com o bebê, vai conter apenas os prudentes e responsáveis, ou seja, só vai jogar fora o bebê.

Tratar a questão do acesso à Justiça do Trabalho pelo operador risco, impondo a quantificação antecipada dos pedidos, pressupõe a confusão entre duas instâncias intrinsecamente distintas, ou seja, significa embaralhar o risco, inerente à atividade econômica e, como tal, concebido como prêmio e contrapartida que legitima, no capitalismo, o lucro extraído do trabalho alheio, com a pena, impingida à pessoa humana que labuta e subsiste unicamente de sua energia fisiológica.

1 Relatório Geral da Justiça do Trabalho, p. 60, disponível em <http://www.tst.jus.br/documents/18640430/5a3b42d9-8dde-7d80-22dd-d0729b5de250>. Acesso em: 04 set. 2020.

2 Relatório Analítico, p. 38, disponível em <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf>. Acesso em: 04 set. 2020.

3 Relatório Analítico, p. 39, disponível em <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf>. Acesso em: 04 set. 2020.

4 Relatório Analítico, p. 39, disponível em <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf>. Acesso em: 04 set. 2020.

5 Art. 2º. 1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.

2. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados e exercerão em discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.

De fato, observando-se a exigência feita a uma classe de pessoas menos favorecidas, a dos trabalhadores, que necessitam vender sua força de trabalho para sobreviver, a exigência de “liquidação dos pedidos” também vulnera a não discriminação no acesso à justiça e no exercício dos direitos sociais.

TELETRABALHO NA ARGENTINA E NO BRASIL: TÃO PERTO, MAS TÃO LONGE

Oscar Krost

Em 14 de agosto de 2020 foi publicada na Argentina a Lei n^o 27.555/20, regulando o teletrabalho. Desde 2003 o país é signatário da Convenção n° 177 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) – Lei n° 25.800/03 -, assumindo o compromisso de aperfeiçoar as condições de atuação dos empregados que laboram à distância, bem como de implantar uma política de igualdade neste campo.

A Constituição argentina assegura, a tutela dos trabalhadores, em condições dignas e equitativas de atuação.¹Guardadas as devidas proporções, consagra os mesmos ideais de isonomia e de igualdade previstos no art. 7^o, incisos XXX e XXXII, da Constituição brasileira.²

Enquanto no Brasil o Poder Legislativo disciplinou o teletrabalho pela inserção dos arts. 75-A a E à CLT (Lei n^o 13.467/17),³ na Argentina a medida ocorreu pelo acréscimo do art. 102 bis à Lei do Contrato de Trabalho (Lei n^o 27.555/20).⁴No lugar de distinguir os dispositivos introduzidos pela alocação de letras ao lado dos numerais, preservou a numeração do projeto de lei, em desdobramentos do art. 102 bis, começando pelos arts. 1^o e 2^o, seguindo pelo art. 102 bise continuando do art. 3^o.

O art. 102 bis define o contrato de teletrabalho como aquele em que os serviços contratados ocorram no domicílio do empregado, de modo total ou parcial, ou em lugar diverso dos estabelecimentos do empregador, fazendo uso de tecnologia de informação e comunicação. Delega à lei especial a definição dos pressupostos mínimos do contrato de teletrabalho e chancela o ajuste de questões especiais pela via negocial coletiva.

A expressão “contrato de teletrabalho”, ao invés de “regime”, como no art. 75-A da CLT, não traz prejuízo de qualquer ordem na interpretação ou aplicação da lei, pois ela mesma utiliza como sinônimo o termo “modalidade”, ao se reportar ao teletrabalho. O texto argentino faz menção aos arts. 21 e 22 da Lei do Contrato de Trabalho, quanto ao objeto do contrato, nos quais são estabelecidos os requisitos da relação de emprego.⁵ Não há exigência de exclusividade de laborar o trabalhador fora das dependências do empregador.

Já o art. 75-B, caput, da CLT impõe a preponderância da atuação remota, não esclarecendo o critério a ser utilizado, se por unidade de tempo ou de obra. De forma explícita, estabelece não se confundir o teletrabalho com o trabalho externo (art. 62, inciso I, da CLT), nem desconfigurado o regime remoto pelo comparecimento do trabalhador à sede da empresa para realizar tarefas específicas (art. 75-B, parágrafo único, da CLT).

Pelo art. 3^o são assegurados aos teletrabalhadores idênticos direitos dos empregados presenciais e atribuídos poderes às normas coletivas para disciplinar situações híbridas. Inexiste disposição semelhante na CLT, sendo possível, por uma interpretação sistemática do art. 7^o, incisos XXX e XXXII, da Constituição brasileira, defender o mesmo tratamento estabelecido na regra argentina.

O art. 4° determina a pactuação da jornada por escrito, dentro dos limites legais. As plataformas e softwares adotados no teletrabalho devem estar acessíveis apenas durante o expediente. O art. 5° garante o direito à desconexão digital,⁶ vedando o trabalho em sobrejornada e a comunicação do empregador com o empregado fora do horário contratado, ainda que por mensagens.

Em sentido diverso, a CLT exclui o teletrabalhador do campo de incidência de seu capítulo sobre a duração do trabalho. Flagrante e injustificada a afronta ao Princípio da Proibição do Retrocesso Social (art. 7^o, caput, da Constituição).

O art. 6^o prevê o estabelecimento de horários e pausas especiais aos teletrabalhadores responsáveis por menores de 13 anos, pessoas incapazes ou que necessitem de cuidados especiais. A resistência do empregador é reputada presumidamente discriminatória, sujeitando-o às sanções legais. Não há regra semelhante na CLT, embora a Constituição brasileira (arts. 226 e 227) atribua a todos o dever de tutela da infância e da adolescência, bem como ao Estado, a proteção da família.

O art. 7^o permite a troca do regime presencial pelo remoto, desde que de forma bilateral e por escrito, salvo se devidamente comprovada ocorrência de força maior. A previsão se assemelha à do art. 75-C, §1^o, da CLT, pela qual o mútuo consentimento é exigido quando o empregado passasse do sistema presencial para o remoto, não o contrário (art. 75-C, §2^o, da CLT).

O art. 8^o da lei argentina assegura o direito de arrependimento do trabalhador, revertendo o consentimento dado para mudança de regime, de presencial para teletrabalho. Acaso isto venha a acontecer, o retorno ao antigo local de trabalho é preservado e, em sua impossibilidade, garantida a transferência ao posto mais próximo do domicílio do empregado.

O descumprimento da obrigação acarreta a violação do dever de ocupação (art. 78 da Lei do Contrato de Trabalho), ensejando o recebimento de salários, mesmo se não prestados serviços. A negativa empresária dá margem à configuração de causa a amparar a despedida indireta (“rescisão” indireta), pondo fim ao contrato. Não há regra similar na CLT.

Pelos arts. 9^oe 10 é imputado ao empregador o dever de fornecimento dos equipamentos necessários ao teletrabalho, bem como a assunção de despesas de instalação, manutenção, reparos e atualização. Os trabalhadores ficam responsáveis pelo uso exclusivo dos instrumentos, não respondendo por desgaste/depreciação comuns. Acaso o teletrabalho acarrete aumento de despesas de conexão e de serviços de suporte pelo empregado, deve ser assumido pelo patrão, conforme norma coletiva, valores isentos de tributação.

Sobre o tema, o art. 75-D da CLT estabelece que o pacto referente à aquisição, manutenção e fornecimento de maquinário deve constar em contrato escrito, não estabelecendo a quem caberia o custeio. Não afasta a responsabilidade patronal, ficando a questão nas entrelinhas, por conta do teor do art. 2^o, caput, da CLT. Esclarece não possuírem as utilidades fornecidas natureza salarial (art. 75-D, parágrafo único, da CLT).

O art. 11 atribui ao empregador a capacitação de empregados em regime de teletrabalho, visando à adequação das condições da prestação de serviços. Faculta o acompanhamento pelos sindicatos e pelo Ministério do Trabalho, Emprego e Seguridade Social.

Sobre a questão, o art. 75-E da CLT prescreve como deverdos patrões a instrução dos trabalhadores quanto a precauções relacionadas à saúde e ao trabalho. Determina a assinatura pelo sujeito subordinado de termo de responsabilidade pelas orientações recebidas (art. 75-E, parágrafo único, da CLT).

Novamente, a efetiva tutela do trabalhador brasileiro é deixada na dependência de uma interpretação sistemática do regime de trabalho especial, dando margem a casuísmos e a relativizações. O alcance do conteúdo do art. 75-E da CLT deve se amparar nos Princípios jusambientais da Prevenção e da Informação, bem como na Convenção n^o 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).⁷

Merece destaque a garantia pela norma argentina: da igualdade de direitos coletivos entre teletrabalhadores e trabalhadores presenciais (arts. 12 e 13), do reconhecimento da autoridade competente para disciplinar o teletrabalho e da participação sindical neste processo (art. 14), da manutenção de controles de bens e de informações de propriedade do empregador, também com a contribuição do sindicato, salvaguardando a intimidade do empregado (arts. 15 e 16) e da aplicação das regras vigentes no local onde fisicamente ocorrerem os serviços, limitando a contratação de estrangeiros e de não residentes no país (art. 17).

Sem dúvida de qualquer espécie, a Lei n^o 27.555/20 encontra-se alinhada às diretrizes da Organização Internacional do Trabalho e da Constituição argentina ao disciplinar o teletrabalho. Cuidado, prevenção e responsabilidade se destacam como eixos fundamentais. Não se apresenta apenas possível, como recomendável, pela centralidade da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho na Constituição brasileira, a utilização da norma do país vizinho como fonte supletiva às regras dos arts. 75-A a E da CLT sobre a matéria, diante do conteúdo do art. 8^o da própria CLT.

1 Constituição argentina, art. 14 bis, disponível em <https://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/10092>. Acesso em: 28 ago. 2020.

2 Sobre a aplicação dos referidos dispositivos ao teletrabalho no direito brasileiro, ver KROST, Oscar. Proibição de distinção entre trabalhos manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, Reforma Trabalhista e ‘teletrabalho’: diferenciando iguais para reduzir direitos. In ARAUJO, Adriane Reis de; D´AMBROSO, Marcelo José Ferlin. (Coordenadores). Democracia e Neoliberalismo: o legado da Constituição de 1988 em tempos de crise. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 331-360.

3 O Brasil não é firmatário da Convenção n^o 177 da Organização Internacional do Trabalho, conforme informado em <https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_242947/lang —pt/index.htm>. Acesso em: 28 ago. 2020.

4 Texto da Lei n^o 27.555/20 disponível em <https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/233626/20200814>. Acesso em: 28 ago. 2020.

5 Os conceitos de empregado e empregador se encontram nos arts. 25 e 26 da Lei do Contrato de Trabalho, sendo feita remissão aos arts. 21 e 22 da mesma lei. Texto disponível em <http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25552/texact.htm>. Acesso em: 28 ago. 2020)

6 No Brasil, os debates sobre a existência do direito à desconexão avançam, sem atingir, ainda, o nível das alterações legislativas promovidas na Argentina. A respeito do tema, ver ALMEIDA, Almiro Eduardo; SEVERO, Valdete Souto. Direito à desconexão nas relações sociais do trabalho. 2^a edição. São Paulo: LTr, 2016 e GOLDSCHMIDT, Rodrigo; GRAMINHO, Vivian Maria Caxambu. Desconexão: um Direito Fundamental do trabalhador. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2020.

7 Sobre tal entendimento, ver SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de (et al.). Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/17 e da Med. Prov. nº 808/2017 – 2ª a ed. – São Paulo: Rideel, 2018, p. 111-112.

“DESCONEXÃO: UM DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR” (resenha)

Oscar Krost

“Desconexão: um Direito Fundamental do trabalhador” é obra do Rodrigo Goldschmidt e Vivian Maria Caxambu Graminho, lançada pela Lumen Juris Editora (2020).¹ O prefácio é do Professor e Juiz do Trabalho Guilherme Guimarães Feliciano (USP). Ao longo de 190 páginas, organizadas em 04 capítulos,² em linguagem técnica, porém acessível, é defendida a existência de um Direito Fundamental do trabalhador a “se afastar totalmente do ambiente de trabalho, preservando seus momentos de lazer, relaxamento e convívio com a família e amigos”. Sob esta perspectiva, garantir-se-ia o “tempo necessário ao restabelecimento do seu equilíbrio físico e psicológico, além de possibilitar o seu convívio social com a comunidade” (p. 03).

Fica evidente, desde o primeiro capítulo, que a limitação de jornada apenas para fim de retribuição pecuniária é ponto de partida a ser superado. São postos em discussão aspectos habitualmente desconsiderados pela doutrina e jurisprudência, como a relevância do lapso de “não trabalho” para a realização da dignidade da pessoa humana. O ser que produz compreendido como sujeito de direito, para além do fazer por conta alheia.

A ideia sobre um direito à desconexão não é nova, sendo abordada por autores trabalhistas sob diversos aspectos. Contudo, tal produção jamais alcançou o rigor metológico e a profundidade da obra de Goldschmidt e Graminho. De modo magistral, em redação elegante e fluída, superam o simples dissertar. Atrelam o tema que dá título ao livro à Teoria dos Direitos Fundamentais e às novas tecnologias da informação e comunicação, amparados em renomada doutrina.

Tais atributos se mostram um “colorido” do texto pelos próprios autores, segundo relato em conversa com ambos, pois “além de averiguar a desconexão como direito no direito comparado, considera a desconexão um direito e uma garantia fundamental do trabalhador”. Destacam, ainda, se tratar de “fruto de pesquisa no âmbito do mestrado acadêmico em Direito na Unesc, na linha de Direitos Fundamentais Trabalhistas”.

Além disso, o trabalho conta com a experiência acumulada no exercício da Magistratura, pelo autor, e na Advocacia, pela autora, tornando ainda mais amadurecidas as reflexões apresentadas. Como reconhecido no prefácio, com propriedade, “aspectos de pronunciada relevância são paulatinamente destacados, devassados e dialogados com temáticas adjuntas, permitindo uma compreensão mais extensa e profunda acerca da desconexão laboral e de suas manifestações, tanto no mundo do ser como no do dever ser”.

Quer pelo avanço exponencial do papel da tecnologia e da conectividade sobre o trabalho nas primeiras décadas do século XXI, quer pela importância de não esquecermos da abrangência da condição humana, vinculada ao trabalho, mas com ele não se confundindo, é que “Desconexão: um Direito Fundamental do trabalhador” alcança papel de destaque no meio juslaboral. Mais do que recomendável, imprescindível.

1 Para maiores informações, ver site da editora, disponível em <https://lumenjuris.com.br/direitos-humanos/desconexao-um-direito-fundamental-do-trabalhador-2020-2573/p> . Acesso em: 20 ago. 2020.

2 Sumário

1. Introdução

2. A Teoria dos Direitos Fundamentais no Âmbito das Relações de Trabalho

2.1 O direito fundamental ao trabalho digno

2.2 A teoria dos direitos fundamentais: uma análise acerca dos direitos fundamentais dos trabalhadores

2.3 A eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho

3. As Novas Tecnologias da Informação e Comunicação e a sua Influência nas Relações de Trabalho

3.1 Um novo mundo do trabalho: as repercussões das novas tecnologias da informação e comunicação nas relações laborais

3.2 As novas tecnologias da informação e comunicação e seu reflexo no tempo de trabalho e de não trabalho

3.3. A excessiva conexão do trabalhador e as implicações dessa realidade aos direitos fundamentais do trabalhador

4. O Direito à Desconexão como um Direito e uma Garantia Fundamental do Trabalhador

4.1. O direito de desconexão do trabalhador no direito comparado

4.2. O direito à desconexão como um direito fundamental do trabalhador

4.3. O direito à desconexão como um instrumento de proteção e garantia dos direitos fundamentais do trabalhador

Considerações Finais

Referências

CONSTITUIÇÃO EM ESSÊNCIA E FORÇA: REFLEXÕES SOBRE RESPOSTAS ÓTIMAS PELO DIREITO

Oscar Krost

Textos clássicos não alcançam tal status apenas pela passagem do tempo ou pelo renome de seus autores, embora tais fatores possam contribuir em alguma medida. Uma obra atinge um nível excepcional quando se destaca em comparação a outras, semelhantes, sem que a passagem do tempo ou a mudança do contexto em que produzida afetem seu diferencial. São atemporais, embora a cada leitura, devam ser contextualizados alguns fatores essenciais, como tempo e espaço.

Dito isto, recorro a dois exemplos do Direito Constitucional alemão, frutos de exposições orais. Embora “distanciados” entre si por quase um século, ambos se mostram dotados de potencial para contribuir ao enfrentamento dos desafios postos ao mundo contemporâneo, especialmente ao Brasil. São eles: “A essência da Constituição” (Über die verfassung, que em tradução literal significa “Sobre a Constituição”, 1863), de Ferndinand Lassalle, e “A força normativa da Constitição” (Die normative kraft der verfassung, 1959), de Konrad Hesse.

Lassalle (1825-1864) foi Advogado e Sindicalista, um dos precursores da social-democracia germânica, com contribuições no campo da filosofia. Não se notabilizou como intectual ou jurista erudito, sendo contemporâneo de Karl Marx, o que talvez explique tamanho rigor no dimensionamento de seu legado.¹ Viveu em um país em processo de unificação, tardio em relação aos vizinhos próximos, com elevados níveis de exploração da classe trabalhadora, em uma economia Liberal em que germinavam as sementes da I Guerra Mundial. Hesse (1919-2005) foi um dos maiores nomes do constitucionalismo moderno, Professor Catedrático de Direito Público na Universidade de Freiburgo (1956-1987), Magistrado do Tribunal Administrativo de Baden-Wüttemberg (1961-1975) e do Tribunal Constitucional Federal alemão (1975-1987).²Foi contemporâneo de uma Alemanha marcada por instabilidade política e econômica, protagonista principal de duas Guerras Mundiais, cuja capital, Berlim, foi literalmente dividida por um muro físico por quase 30 anos (1961-1989). Neste período, o Estado inicia um afastamento do modelo Liberal, aproximando-se de uma ideia de Bem-Estar Social. A Constituição de Weimar (1919) foi ao lado da Carta Mexicana (1917) a primeira a elevar os Direitos Sociais ao nível constitucional.

Juristas, alemães, frutos de seus respectivos séculos e realidades, mas cujas ideias se entrelaçam e, até mesmo, se complementam, em um embate dialético. Para Lassalle, a essência da Constituição e de todas as regras dos sistemas normativos decorrem de uma “força ativa” também chamada “fatores reais de poder”. Por eles, entende o somatório dos vetores produzidos, por exemplo, pela ação da monarquia, aristrocracia, burguesia, banqueiros e classe operária. Uma vez escritos, passariam a ”verdadeiro direito – instituições jurídicas”, de modo que aquele que “atentar contra eles, atenta contra a lei, e por conseguinte é punido”.³Corresponderiam àquilo que entendemos por fontes materiais do Direito.

Hesse, por sua vez, tece críticas a Lassalle, para quem “questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas”.⁴A Constituição não passaria de um pedaço de papel, cuja “capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real”⁵ (fatores reais de poder). À tamanha descrença, Hesse opõe a ideia de haver uma dualidade entre a Constituição real (fatores reais de poder) e a Constituição jurídica (texto), as quais se condicionam mutuamente, sem a configuração de dependência. Cada face da Lei Maior, por assim dizer, deve ter “voz” e “vez”, como o “ser” e o “dever ser”. Imagem e reflexo, cara a cara diante do espelho, do modo com que se relacionam as fontes formais e materiais do Direito.

As reflexões sobre a Constituição feitas por um Advogado militante no século XIX e por um Juiz Professor no século XX, em um país como a Alemanha, em fases diversas de sua história, podem agregar muito à tomada de decisões no Brasil, em pleno século XXI. Lembremos que a Carta Política vigente é fruto da retomada do regime democrático, após 21 anos. Consagra expectativas dos mais variados grupos, primando pela intervenção do Estado no domínio econômico e pela tutela da liberdade, igualdade e fraternidade, bem como pelo reconhecimento de Direitos Fundamentais de Primeira, Segunda e Terceira dimensão. Assim, podemos apontar como pontos de partida, após contextualizar as falas de Lassalle, Hesse e da Lei Maior brasileira:

A centralidade da Constituição na estruturação social: enquanto projeto de Estado, não apenas de governo, a Constituição, produzida de modo plural e democrático, como ocorrido pelo advento da Assembleia Nacional Constituinte de 1986, apresenta planos não apenas jurídicos, mas políticos, econômicos e culturais, envolvendo questões de cidadania e nacionalidade. Serve de norte ao agir público e privado, como “fiel da balança” às esferas individual, coletiva e transindividual.
As limitações e possibilidades do Direito: por não abranger toda a realidade, focando em aspectos essenciais e de maior relevância, o Direito, assim entendido não apenas o conjunto de regras, mas toda a estrutura jurídica e judicial, especialmente Princípios, Poder Público, Advocacia, Ministério Público e demais atores, prescreve condutas, disciplina relações e propõe mudanças. Porém, tal qual ocorre com a política, escolhas jurídicas, sozinhas, não moldam, por completo, a realidade.
A busca por harmonia entre o “ser” e o “dever ser”: fontes formais e materiais raramente encontram correspondência quando comparados os respectivos planos, cabendo à sociedade civil e às instituições mediar ruídos causados pela dissonância entre discurso e ação. Pluralidade e democracia fazem parte do núcleo da Constituição, prevalecendo a vontade da maioria sobre a das minorias, sempre respeitando-as naquilo que as caracteriza.

A Constituição é a projeção dos fatores reais de poder, dotada, também, de uma força normativa. Não há dúvidas. Ou, pelo menos, não deveria haver. O que difere o texto constitucional do contido nas demais leis? A função principal de elemento de validação de todo o ordenamento jurídico, síntese dos anseios comuns, nos âmbitos social, político, econômico e jurídico. Na Norma Ápice estão os projetos e valores passados, presentes e futuros do Estado, formando um mapa útil em qualquer momento, seja de normalidade ou de exceção.

É preciso, conforme as palavras de Hesse, se fazerem presentes na consciência geral – especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional – “não só vontade de poder (Wille zur Macht), mas também vontade de Constituição (Wille zur Verfassung),”⁶para que se converta em força ativa. Inegável o papel do Supremo Tribunal Federal, na estrutura judicial brasileira, de guardião do texto constitucional. Mas não há como deixar de reconhecer o dever de todas e todos de tornar realidade as promessas de 1988, caso a caso, interpretação por interpretação, sem trégua.

Em termos práticos, podemos entender como opções centrais do Constituinte Orginário brasileiro, mesmo após 107 Emendas ao texto:⁷

FORTALECER o Estado Democrático de Direito como meio de assegurar direitos individuais e sociais, além da liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça como valores supremos, seus fins (preâmbulo),
REAFIRMAR o compromisso com a construção e manutenção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (preâmbulo),
PRIMAR pela harmonia social e pela solução pacífica de controvérsias internas e externas (preâmbulo),
EFETIVAR, como valores fundamentais, a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político (art. 1^o),
GUARDAR a harmonia e a independência dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (art. 2^o),
GARANTIR a igualdade de todas e todos, juntamente com a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, esta atendendo à sua função social (art. 5º , caput, e inciso XXIII),
IMPEDIR o retrocesso social das condições de trabalhadoras e trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, caput),
IMPLANTAR uma ordem econômica pautada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, meio, de modo a garantir a qualquer pessoa uma existência digna, fim (art. 170, caput) e
ESTRUTURAR a ordem econômica sobre os Princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor/meio ambiente, redução das desigualdades, busca do pleno emprego e tratamento diferenciado a empresas de pequeno porte brasileiras (art. 170).

Tantos exemplos tornam desnecessárias considerações outras sobre o papel e a relevância do Direito do Trabalho na concretização das promessas do Estado Constituicional e Democrático de Direito brasileiro.⁸ Tal observação, de evidente simplicidade, diz respeito à adoção de medidas e políticas em geral, inclusive e principalmente para enfrentamento de momentos de crise, como o atual.

Afinal, sabemos que inexiste resposta única em matéria de Direito. Há, contudo, soluções mais adequadas, assim entendidas as de maior aderência ao conteúdo constitucional, não apenas ao texto. Estas são decisões ótimas, a serem almejadas por coerência à ideia de sistema normativo ou, ainda, por consciência histórica. Assim se apresentou nos séculos XIX e XX, na Alemanha, assim creio seguir se dando em pleno século XXI, no Brasil.

1 BASTOS, Aurélio Wander. Prefácio de LASSALLE, Ferndinand. A essência da Constituição. 4^a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1998, p. 07.

2 Informações disponíveis em <https://pt.wikipedia.org/wiki/Konrad_Hesse>. Acesso em: 10 ago. 2020.

3 LASSALLE, Ferndinand. A essência da Constituição. 4^a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1998, p. 32.

4 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 09.

5 Ob. cit. p. 09.

6 Ob. cit. p. 19.

7 A mais recente Emenda, n^o 107, de 02.07.2020, adia as eleições municipais de outubro e os prazos eleitorais em virtude da pandemia do Covid-19. Texto na íntegra disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc107.htm>. Acesso em: 10 ago. 2020.

8 Sobre o tema, essencial a leitura de SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000.